POUVOIR JUDICIAIRE
A/398/2022-FPUBL ATA/988/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 octobre 2022
dans la cause
M. A______ représenté par Me Laïla Batou, avocate
contre
DÉPARTEMENT DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA FORMATION ET DE LA JEUNESSE
EN FAIT
Il était engagé pour une durée maximale de dix mois (1er juillet 2022) au taux d'activité de 70 % et était affecté au service suivi de l'élève (ci-après : SSE).
Les rapports de service étaient régis par les dispositions de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) et par son règlement d'application du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01).
Les délais de résiliation étaient ceux prévus à l'art. 20 LPAC.
Selon son cahier des charges, signé le 1er septembre 2021, l'AIS assumait notamment des missions d'accompagnement et d'aide auprès des élèves à besoins spécifiques de l'école ordinaire et soutenait l'enseignement, il favorisait la prise d'autonomie de l'élève. Il aidait l'élève dans son travail scolaire et participait à l'organisation de la vie scolaire de l'élève en fonction de ses besoins, de ses capacités et des possibilités de l'école.
Dans ce cadre, M. A______ suivait deux élèves à besoins spécifiques :
B______ à l'école C______ en 1P les lundis et mardis ;
D______ à l'école E______ en 4P les jeudis et vendredis.
Selon ce document, D______ souffrait de mobilité réduite, d'hypotonie axiale et dystonie au niveau des quatre membres, nécessitant un AIS à 100 %. Les activités ou la fonction pour lesquelles l'aide était nécessaire étaient listées (« fonctions relatives au tonus musculaire, fonctions relatives au contrôle des mouvements volontaires, mobilité [déplacement dans les différents lieux], marcher, soulever et porter des objets, aller aux toilettes, veiller à sa sécurité, gymnastique, sorties scolaires/camps scolaires/voyage d'étude ».
D______ faisait également l'objet d'un projet d'accueil individualisé complet (ci-après : PAI) daté du 23 août 2021, lequel indiquait qu'il présentait des troubles musculaires touchant la force-équilibre, une fatigabilité, des troubles de l'alimentation, de l'immunité et une hypersensibilité au ultraviolet. L'enfant souffrait d'Ataxie Télangiectasie (ataxie, déficit immunitaire combiné substitué par immunoglobine, nutrition par sonde d'alimentation).
Pour chaque signe d'appel (par exemple chute ou arrachage du bouton de gastronomie), des mesures à prendre étaient détaillées. Il en était de même s'agissant des besoins spécifiques concernant par exemple l'alimentation (D______ portait un bouton de gastronomie pour nutrition par sonde), le transport de D______, ses déplacements et les sorties. L'accompagnement de l'AIS durant le temps scolaire concernait ses déplacements, le change de la couche aux toilettes, la surveillance et l'aide dans la cour de récréation, l'aide aux habillages-déshabillages et aux tâches scolaires sollicitant une force physique. Il convenait également de lui faire porter une casquette et de lui mettre la crème solaire fournie par les parents. Il fallait également d'éviter les positions couchées ou penchées en avant (risque de régurgitation). Dans l'établissement scolaire, selon sa tolérance, D______ pouvait marcher, sauter, monter ou descendre les escaliers mais il devait toujours être accompagné de l'AIS. S'il était fatigué, il convenait d'utiliser la poussette. Pour les aménagements (rampe d'accès, mobilier), il convenait d'utiliser une chaise adaptée par l'ergothérapeute et un adaptateur pour les crayons. Il ne fallait pas forcer l'écriture et le poinçon mais privilégier aussi d'autres moyens (oraux, tablette, etc.) selon la fatigue (à évaluer avec l'ergothérapeute).
Les parents ainsi que l'enseignante de D______ lui avaient fait part de leurs inquiétudes par rapport à l'accompagnement à l'intégration scolaire assuré par M. A______ les jeudis et vendredis.
En effet, D______ avait fait du toboggan avec M. A______ lors d'une récréation (enfant pris entre les jambes de l'adulte). Ce dernier se montrait insistant pour entrer en contact avec les thérapeutes de l'enfant, ce que les parents ne souhaitaient pas. Sa maîtrise imparfaite du français empêchait de soutenir pleinement D______ dans ses apprentissages de 4P, selon l'enseignante. Un comportement plus opposant de D______ était constaté par les parents, les jeudis et vendredis.
Les parents étaient très remontés et estimaient que le rapport de confiance était rompu, notamment à la suite de l'épisode du toboggan. Ils ne souhaitaient pas entreprendre de démarche de médiation.
Comme mentionné dans cet entretien, le département avait eu des alertes importantes ne lui permettant pas d'envisager de le laisser exercer son activité. Il s'agissait d'une mesure de protection pour tout le monde et cette mesure ne faisait pas office de sanction. Aucune retenue de traitement ou réduction du solde de vacances ne serait effectuée.
M. H______ reprendrait contact avec M. A______ lundi comme convenu.
L'intéressé était prévenu d'actes d'ordre sexuel avec des enfants, de contrainte sexuelle et de menaces pour avoir à Genève, à plusieurs reprises, entre le 3 septembre et le 14 octobre 2021 :
montré son sexe à D______ ;
mis son sexe dans la bouche de D______ ;
mis son sexe dans les fesses de D______ en lui faisant mal et lui causant des fissures anales ;
mis le sexe de D______ sur ses fesses ;
uriné dans les fesses de D______ et avoir essuyé l'urine avec sa barbe ;
embrassé D______ avec sa langue ;
menacé D______ en lui disant que s'il parlait de ces faits, il le torturerait, lui brûlerait la langue avec le pistolet de colle chaude de l'école, lui mettrait du fer chaud sur sa langue et lui mettrait des « crottes de nez » et des « cacas de chien » dans la bouche.
Une procédure pénale a été ouverte sous le numéro P/1______/2021.
Il a contesté les faits pour lesquels il était prévenu. Il a également demandé à ce que son employeur soit informé de la mise en détention dont il faisait l'objet, ce que le Ministère public (ci-après : MP) a autorisé via son avocate.
Par ordonnance du 17 octobre 2021, le Tribunal des mesures de contrainte a ordonné la mise en détention provisoire de M. A______ jusqu'au 29 novembre 2021.
Par courriel du 18 octobre 2021, les ressources humaines du département ont indiqué à M. A______ que les mesures énoncées vendredi 15 octobre 2021 étaient reconduites jusqu'à nouvel ordre. M. H______ avait essayé de le contacter à deux reprises mais sans succès.
Le 21 octobre 2021, la conseillère d'État en charge du département a sollicité des informations au MP concernant M. A______.
Par courriel du 12 octobre 2021, le département avait été informé par la mère de D______ qu'elle nourrissait des inquiétudes quant à l'attitude de M. A______. Selon les propos rapportés par son fils, celui-ci l'aurait pris entre ses jambes pour faire du toboggan. L'enfant aurait également mentionné un jeu dans lequel il était question de « prison ».
Le neuropédiatre de D______ avait pris contact téléphoniquement le 14 octobre 2021 avec M. H______. Le médecin s'était dit choqué par les dires de l'enfant entendu dans son service, précisant que le groupe de protection de l'enfance des Hôpitaux universitaires genevois (ci-après : HUG) avait été informé de la situation. Une évaluation était en cours, laquelle devait conduire à un dépôt de plainte.
Le département devait rapidement envisager les suites à donner à la relation d'emploi de M. A______, raison pour laquelle il sollicitait le droit de consulter le dossier d'une éventuelle procédure pénale ouverte à l'encontre de l'intéressé.
Le 25 octobre 2021, Mme A______, épouse de M. A______, a écrit un courriel à M. H______ à la suite d'un entretien téléphonique du même jour. Son époux se trouvait dans l'incapacité de travailler pour une durée indéterminée. Elle avait contacté le service des remplacements, ainsi que M. H______, le 18 octobre 2021, pour avertir de l'absence de son époux.
Le 29 octobre 2021, la procureure a informé la conseillère d'État en charge du département des infractions pour lesquelles M. A______ était prévenu et que les enquêtes ne faisaient que commencer.
Le 4 novembre 2021, M. A______ a été convoqué à un entretien de service pour le 15 novembre 2021, repoussé au 24 suivant, afin de l'entendre sur des faits qui étaient susceptibles de conduire à la résiliation des rapports de service dans les délais prévus à l'art. 21 LPAC, soit notamment avec effet immédiat (al. 5).
La convocation reprenait les éléments figurant dans le courriel du 12 octobre 2021 et précisait que, le 12 octobre 2021, la mère de D______ avait également informé directement M. H______ du comportement de M. A______ avec son fils qu'elle avait qualifié d'inadéquat, ajoutant qu'il jouait avec l'intéressé à un « jeu de la prison » (D______ « [le] mettait en prison à la récréation »). Selon elle, le comportement de son fils avait changé dernièrement.
Le 13 octobre 2021, un entretien téléphonique avait eu lieu entre MM. H______ et A______ lors duquel ce dernier avait admis que l'incident du toboggan était inapproprié même si, sur le moment, il avait pensé bien faire.
Le 14 octobre 2021, M. H______ avait reçu un appel des HUG lui expliquant que la situation concernant M. A______ avec D______ était grave et qu'une dénonciation pénale était envisagée.
Le 15 octobre 2021, M. A______ avait été reçu en présence de M. F______ et il avait été libéré de son obligation de travailler, le jour même. Il lui avait été précisé que M. H______ prendrait contact avec l'intéressé téléphoniquement le 18 octobre 2021.
Le 18 octobre 2021, n'ayant pas réussi à le joindre, une adjointe des ressources humaines avait informé, par courriel, M. A______ que la mesure de libération de son obligation de travailler était maintenue jusqu'à nouvel ordre.
Depuis lors, M. H______ avait tenté à plusieurs reprises de l'appeler, en vain.
Le 21 octobre 2021, la conseillère d'État en charge du département avait sollicité auprès du Procureur général des informations. Par courrier reçu le 1er novembre 2021, la procureure en charge de la procédure P/1______/2021 avait informé qu'une procédure pénale était ouverte à l'encontre de M. A______ pour actes d'ordre sexuel avec des enfants, contraintes sexuelles et menaces.
Le courriel de M. F______ adressé le 12 octobre 2021 à M. H______ et le courrier de la procureure au département du 29 octobre 2021 étaient joints à la convocation.
Le 8 novembre 2021, M. A______ a été remis en liberté avec mesures de substitution.
Le 23 novembre 2021, le MP a transmis au département une copie de la procédure P/1______/2021.
Le 24 novembre 2021 s'est tenu l'entretien de service entre l'adjointe des ressources humaines, M. H______ et M. A______ accompagné de ses avocats.
Selon le compte rendu de l'entretien, son avocate n'avait pas informé son employeur de sa détention aux motifs qu'il était déjà au courant qu'une procédure était en cours et qu'à ce moment-là, elle avait d'autres priorités à gérer. Elle était également tenue par le secret professionnel.
S'agissant de l'épisode du toboggan, M. A______ avait voulu apporter à D______ un moment enrichissant en dehors de sa routine quotidienne. Ils étaient sortis à la récréation pour jouer, notamment au jeu de la « prison ». Voyant le toboggan, il lui avait proposé de faire une descente. Lorsqu'ils étaient arrivés en haut, il avait demandé à D______ s'il voulait faire la descente seul ou accompagné. D______ avait préféré que M. A______ l'accompagne. Ce dernier avait mis D______ entre ses jambes et avait freiné avec ses pieds tout le long de la descente pour ne pas prendre trop de vitesse. Arrivés en bas, l'enseignant à qui M. A______ avait demandé de réceptionner D______ n'avait pas eu besoin d'agir. Sur le moment, M. A______ n'avait pas pensé que le fait de prendre l'enfant entre ses jambes pouvait être mal interprété, l'important était de sécuriser D______ lors de la descente. Quand la maman de D______ était venue chercher son fils à l'école, M. A______ lui avait raconté qu'ils avaient fait du toboggan et que D______ en était très content. Elle était restée avec le visage fermé.
Le dossier pénal faisait mention d'un échange entre la mère de D______ et M. A______ durant lequel ce dernier lui aurait demandé qu'elle l'appelle par son surnom « I______ ». En réponse à la question de savoir si cette demande était appropriée, M. A______ a expliqué qu'il s'était présenté par son prénom tout en ajoutant que la mère de D______ pouvait l'appeler « I______ », car c'était de cette façon que tout le monde avait l'habitude de l'appeler. Jusque-là personne n'avait réagi de façon négative à cette suggestion. La maman de D______ lui avait alors répondu de façon très tranchante qu'elle préférait l'appeler par son prénom « J______ ».
La mère de D______ avait indiqué qu'au moment de dire au revoir, alors que D______ n'avait pas salué M. A______, ce dernier s'était dirigé vers D______ pour le reprendre sur la politesse. La mère de D______ avait trouvé que le ton avec lequel M. A______ s'était adressé à son fils avait été trop sec. Sur ce point, M. A______ précisait que plutôt que « sec » il avait été « ferme », mais il pouvait comprendre le point de vue de la mère de D______.
Sur le fait que, selon la mère de D______, M. A______ s'était montré trop insistant à vouloir prendre contact avec le thérapeute de l'enfant, M. A______ indiquait essayer de faire de son mieux dans son travail. En raison de son trouble, les tâches de la vie quotidienne étaient difficiles avec D______ et M. A______ voulait savoir dans quelle mesure il pouvait l'aider au mieux dans ses apprentissages. La mère de D______ avait informé M. A______ qu'il avait une maladie dégénérative fatale. Il avait demandé à ses collègues AIS plus d'informations mais reçu des informations générales. L'infirmière de l'école avait transmis le PAI de D______ et il avait noté en le lisant que l'ergothérapeute était une personne de référence avec qui il était possible d'échanger sur la situation de D______. Il avait pensé que l'ergothérapeute était la personne qui aurait pu l'aider au mieux dans cette prise en charge.
« Le jeu de la prison » était un jeu de cour de récréation durant lequel il fallait s'attraper et se libérer de la « prison » qui était la barrière dans ce cas.
La mère de D______ avait mentionné un jeu durant lequel son fils se suspendait sur le portail de l'école. Il s'agissait toutefois d'un autre jeu, qui consistait, pour D______, à s'accrocher au portail et dire « je vais passer de l'autre côté ». Quand D______ s'accrochait au portail, M. A______ avait remarqué que D______ réussissait à bien étendre ses bras et montrait beaucoup de tonus au vu de sa condition physique. Il avait donc pensé qu'il s'agissait d'un bon exercice pour D______.
Concernant le point sur la maîtrise de la langue française, M. A______ n'était pas en mesure de juger de cette compétence. Néanmoins, au moment où il avait appris que cet élément lui était reproché par l'enseignante, il avait été attristé et surpris. Il lui avait demandé régulièrement à la fin de la classe si des éléments étaient à signaler dans le cadre de sa pratique. L'enseignante lui avait toujours rétorqué que tout allait bien et était toujours restée très brève dans ses échanges.
L'aide apportée par M. A______ à D______ consistait à l'assister dans ses difficultés motrices lorsqu'il prenait le stylo ou la gourde. L'enseignante l'avait repris en disant qu'il ne pouvait pas lui dicter les lettres, que D______ devait faire les exercices tout seul.
M. A______ était sorti de prison le 8 novembre 2021, et à son retour chez lui, il avait mis une dizaine de jours avant de pouvoir ouvrir son courrier car il avait peur de leur contenu. Il avait pris connaissance d'un courrier d'une collègue lui demandant de ses nouvelles mais il n'avait pas réussi à lui répondre. Il avait également consulté son compte Facebook et avait répondu à un message de son binôme en lui disant que la situation était compliquée et qu'il ne pouvait pas lui expliquer. Il était suivi par un psychologue.
Trois hypothèses se présentaient pour l'employeur, à savoir le remboursement du traitement perçu par M. A______ lors de son incarcération, la résiliation immédiate des rapports de service ou la résiliation des rapports de service selon les délais usuels.
Les éléments étaient graves. Le rapport de confiance était remis en cause et il s'agirait de soupeser différents éléments lors de la décision finale.
Pour M. A______, la descente du toboggan par D______ devait être perçue, au vu notamment de son handicap, comme une évolution et une réussite. Il avait été navré que la mère de l'enfant en ait eu une perception différente et il en assumerait les conséquences, le cas échéant. À ceci, M. H______ lui avait répondu qu'il était trop sévère avec lui-même et qu'il percevait cet incident comme une erreur d'appréciation et non un manquement professionnel. Aussi, le caractère « inapproprié » comme mentionné dans le compte rendu n'était pas adéquat et il fallait plutôt parler d'erreur d'appréciation eu égard au caractère anxieux de la mère, comme l'avait d'ailleurs relevé M. H______ durant l'entretien du 13 octobre 2021. Aucun blâme ou avertissement n'avait été adressé à M. A______ pour ce fait.
La majorité des reproches reposaient sur les déclarations et l'appréciation de la mère de D______ et ne reposaient sur aucun fondement valable. À ce titre, la mère de l'enfant avait déclaré à la police, lorsqu'il lui avait été demandé pourquoi elle avait refusé la conciliation proposée par l'école à la suite de l'épisode du toboggan « Je ne sais pas, je n'aime pas ce type. Je ne veux pas que mon fils le revoie ». Les dires de la mère devaient donc être pris avec recul.
M. A______ revenait sur les différents reproches contestant toute faute ou manquement professionnel. Il contestait également ne pas avoir informé son employeur de son absence. Il avait au contraire fait de son mieux pour que son employeur soit informé de la procédure pénale ouverte à son encontre et ce malgré les interdictions, liées au risque de collusion notamment, imposées dans le cadre de la procédure pénale.
Pour les autres reproches directement formulés lors de l'entretien de service (la question de son prénom/surnom et le ton ferme employé envers D______ lors d'une absence de salutations), aucun manquement aux devoir professionnels ne pouvait être retenu.
M. A______ s'opposerait à son licenciement si une résiliation des rapports de service devait être prononcée. Un tel licenciement serait arbitraire, disproportionné et contraire au principe de la bonne foi, ainsi qu'à la présomption d'innocence. La procédure devait être classée et il devait être réintégré dans son poste de travail. Toutefois, en attente de l'issue de la procédure pénale, il ne s'opposerait pas à son placement au sein d'un autre service de l'État.
M. A______ était sous le statut d'auxiliaire, au bénéfice d'un contrat conclu pour une durée indéterminée mais maximale de dix mois, soit au plus tard jusqu'au 1er juillet 2022, il ne pouvait donc pas prétendre à l'application des dispositions concernant le statut d'employé ou de fonctionnaire, comme par exemple un reclassement.
Si la procédure pénale n'avait effectivement pas abouti et qu'il contestait les faits graves dénoncés, il n'était pas envisageable pour le département de faire totalement fi de cette procédure, dont il avait eu connaissance par la procureure elle-même et sur laquelle il avait été entendu lors de l'entretien de service. En tout état de cause, actuellement, il ne pouvait plus se rendre à l'école E______ et il ne pouvait plus être en contact avec l'élève dont il avait la charge et ce, jusqu'en février 2022. Il n'était donc plus possible que M. A______ exerce l'activité pour laquelle il avait été engagé. Quant à ses explications sur son absence d'information auprès de son employeur, elles n'étaient pas convaincantes et ne résistaient pas à la chronologie des évènements sachant que dès le 16 octobre 2021, la procureure l'avait autorisé à informer son employeur de la situation et qu'il s'était engagé également devant le Tribunal des mesures de contrainte à « informer [son] employeur ». Lors de ces audiences, il avait été à chaque fois représenté par son conseil. Il lui était donc tout à fait possible d'informer le département de la situation. Même s'il avait été libéré de son obligation de travailler, les rapports de service perduraient et, partant, son traitement était versé. Il s'agissait là de respecter le rapport de confiance nécessaire entre un employé et un employeur. Il était donc évident, dans ces circonstances, que la confiance était rompue.
À cela s'ajoutait que des parents s'étaient plaints de son comportement à l'égard de leur fils, comportement qui avait été qualifié par le supérieur hiérarchique comme étant des erreurs d'appréciation lesquelles avaient d'ailleurs déclenché une grande défiance desdits parents. Il s'agissait là d'éléments suffisants en soi pour mettre fin à la relation de travail en sa qualité d'auxiliaire.
Le 27 janvier 2022, le département a repoussé l'échéance du contrat de travail au 28 février 2022 compte tenu de l'incapacité de travail de l'intéressé de 100 % du 21 janvier au 18 février 2022 attestée par certificat médical.
Par acte du 1er février 2022, M. A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée, concluant, préalablement, à ce qu'il soit autorisé à compléter son acte de recours et à ce que le département produise le courriel adressé par M. F______ à M. H______ le 12 octobre 2021. Principalement, sa réintégration devait être proposée. En cas de refus, une indemnité de quatre mois de salaire devait lui être octroyée. Subsidiairement, il devait être constaté que la résiliation des rapports de service avait pour seuls motifs l'ouverture d'une procédure pénale à son encontre, à l'exclusion d'insuffisances ou de manquements dans ses prestations de travail.
Compte tenu de la constitution tardive de sa nouvelle avocate et de l'obtention plus tardive encore du dossier auprès du département, un délai supplémentaire convenable devait être octroyé pour compléter son acte de recours.
Les exigences légales avaient été respectées quant à la forme de la résiliation des rapports de service en la qualité d'auxiliaire de M. A______.
Dans la mesure où l'intéressé était au bénéfice d'un contrat d'auxiliaire d'une durée maximale de dix mois, il ne pouvait pas invoquer les droits relatifs au statut d'employé ou encore de fonctionnaire. Cela lui avait d'ailleurs été expliqué dans la décision attaquée.
La procédure pénale dans laquelle M. A______ avait le statut de prévenu concernait des soupçons d'infractions particulièrement graves sur un élève dont il avait la charge, lui interdisait de se rendre dans l'établissement fréquenté par ledit élève mais également d'approcher celui-ci ainsi que ses parents. Ces éléments avaient d'ailleurs été cachés par l'intéressé à son employeur. À ce propos, M. A______, pourtant âgé de 56 ans et au bénéfice de longues expériences professionnelles selon ses déclarations, soutenait avoir été mal conseillé par sa précédente avocate sans fournir de preuve. En tout état de cause, l'intéressé aurait dû se rendre compte de lui-même que de mentir à son employeur ne pouvait que rompre le rapport de confiance nécessaire à tout rapport de travail.
M. A______ n'indiquait pas que la procédure pénale P/1______/2021 serait terminée.
En faisant l'objet d'une interdiction de se rendre dans l'établissement dans lequel il devait exercer son activité, de prendre contact avec l'élève dont il avait la charge ainsi que ses parents, l'intéressé ne pouvait tout simplement pas accomplir le contrat pour lequel il avait été engagé. Déplacer M. A______, qui faisait l'objet d'une procédure pénale pendante et qui n'avait pas donné satisfaction, n'était également pas envisageable pour l'employeur.
Comme cela ressortait de la convocation à l'entretien de service, du compte rendu et de la lettre de résiliation des rapports de service, M. A______ ne donnait pas satisfaction dans ses prestations. M. H______, son supérieur hiérarchique, avait été informé peu avant qu'il ne prenne connaissance de la procédure pénale, que l'attitude de l'intéressé inquiétait les parents. M. A______, en se montrant intrusif dans la vie de l'enfant et le lui faisant faire des jeux peu adaptés à ses pathologies, n'avait pas su créer un climat de confiance avec les parents, pourtant nécessaire compte tenu de sa fonction.
Le département avait pris l'option la moins dommageable pour M. A______ en résiliant ses rapports de service dans les délais légaux alors que les éléments à charge et la nature de son contrat aurait pu l'amener à une résiliation immédiate. L'intéressé avait d'ailleurs bénéficié d'un mois de préavis supplémentaire compte tenu de son incapacité de travail.
Enfin, à la lecture de l'art. 31 al. 3 et 4 LPAC, cet article ne concernait pas le statut d'auxiliaire, il n'était en effet applicable qu'au statut de fonctionnaire. M. A______ ne pouvait donc pas obtenir ni la réintégration ni une indemnité.
Subsidiairement, la résiliation des rapports de service n'était pas contraire au droit. Si par impossible cela devait être le cas, le département s'opposait à la réintégration de M. A______. Quant au paiement d'une indemnité, la brièveté des rapports de service entre le département et l'intéressé devait être prise en considération.
Au vu de ces éléments, le département n'avait pas eu d'autre choix que de résilier les rapports de service, en respectant le délai légal d'un mois. Il était évident que le département ne pouvait décemment pas, compte tenu des reproches formulés et de la procédure pénale pendante à son égard, lui confier d'autres élèves à besoins spécifiques.
Il ressortait de l'instruction pénale que les tâches qui lui avaient été confiées en lien avec D______ n'entraient pas dans son cahier des charges et qu'il n'était pas formé pour prendre en charge un enfant souffrant d'un handicap aussi important. La Dre K______, neuropsychologue auprès de l'unité de neuropédiatrie des HUG, avait indiqué à la police que, déjà en 3P, l'aide de deux AIS, une dispense d'éducation physique et une tablette pour écrire étaient clairement insuffisantes. Un besoin d'intensification du cadre entourant D______ à l'école était nécessaire. La mère de D______, sa pédiatre et celle-ci estimaient que l'intervention d'un AIS, qui n'était pas formé comme il se devait, n'était pas suffisante pour prendre en charge un enfant atteint d'un tel handicap.
Il était dès lors choquant de reprocher à M. A______ ses incertitudes initiales sur la façon dont il convenait de prendre en charge D______, son inconfort dans la relation avec la mère de l'enfant et ses questions. Il en était de même de vouloir s'entretenir avec l'ergothérapeute alors que la Dre K______ indiquait également que celui-ci était la personne la plus indiquée pour fournir des renseignements sur l'état de l’enfant.
Mme L______, enseignante de D______, avait également constaté l'inadéquation du cahier des charges de M. A______ par rapport à ses fonctions. Dans « la fiche élève », il n’était pas fait mention de tâches pédagogiques ou d'appui, ni d'aucune tâche pour laquelle une maîtrise particulière du français serait requise. Mme L______ ne pouvait donc pas reprocher au recourant de ne pas avoir aidé D______ à finir son travail scolaire. Il ressortait également de l'audition de Mme L______ que cette dernière n'appréciait pas l'intéressé pour des raisons contestables, notamment par rapport à ses talents artistiques en art visuel.
En outre, les autres enseignantes qui avaient accueilli M. A______ dans leurs classes entre mars et juillet 2021 et entre septembre et octobre 2021 avaient été satisfaites de leur collaboration, relevant la capacité de l'intéressé de s'adapter à l'élève qu'il avait pour mission d'accompagner et à s'intégrer à la classe avec souplesse, créativité, professionnalisme et bienveillance.
S'agissant de l'épisode du toboggan, il ne semblait pas à Mme L______ inadmissible, pour un AIS, de descendre le toboggan avec un enfant entre ses jambes s'il ne pouvait pas le descendre seul. Si une erreur d'appréciation avait été commise par M. A______, celle-ci découlait du PAI qui indiquait que D______ pouvait « marcher, sauter, monter ou descendre les escaliers mais il devait toujours être accompagné (AIS) ». Il était dès lors injuste de lui reprocher un comportement destiné à encourager, en adoptant un maximum de précautions, la mobilité et l'expérimentation de l'enfant, dans la perspective d'« améliorer son autonomie ». En cas de classement de la procédure pénale, la descente du toboggan serait anodine, tout comme les reproches de la mère de D______ quant au jeu de prisonnier.
Comme cela ressortait du procès-verbal d'audience par-devant le MP du 16 octobre 2021, M. A______ avait demandé à ce que son employeur soit informé de sa détention. Son avocate de l'époque avait été chargée de le faire. Il n'y avait ainsi aucune volonté de dissimulation de la part du recourant. Le fait que son épouse, avec laquelle il s'était entretenu téléphoniquement une ou deux minutes, n'ait pas répondu aux questions du département ne pouvait pas lui être imputé. Certes, son précédent conseil avait par la suite failli à son engagement d'informer le département de sa mise en détention. Toutefois, une violation de son obligation de loyauté ne pouvait pas lui être reprochée dans la mesure où il pouvait légitimement compter sur son avocate pour informer le département de sa mise en détention et qu'il n'était pas autorisé à communiquer d'autres éléments de la procédure.
Même s'il ne fallait pas retenir le caractère abusif du licenciement fondé sur son empêchement de travailler, compte tenu de son placement en détention et les mesures de substitution, le fait d'avoir doublé ce motif avec les reproches de la supposée violation de son devoir de loyauté et des prestations de service censément insatisfaisantes était susceptible de violer l'obligation du département de protéger sa personnalité. Il en était de même s'agissant des responsabilités confiées allant au-delà de son cahier des charges et le reproche de s'être montré insistant concernant la prise en charge de D______.
Au moment de prendre la décision de licencier le recourant, le département avait connaissance des procès-verbaux de la procédure pénale, de sorte qu'il savait que l'intéressé avait instruit son conseil d'informer son employeur. Le reproche d'une violation du devoir de loyauté était donc contraire à la bonne foi. Le département avait en tout état toutes les raisons de supposer que l'intéressé se trouvait en détention puisqu'il savait par les HUG quels types de faits lui étaient reprochés.
L'empêchement de travailler créé par la procédure pénale n'existait plus puisque les dernières mesures de substitution avaient été levées le 29 avril 2022 et que le MP entendait rendre une ordonnance de classement. Cela démontrait que la procédure pénale n'avait pas eu lieu d'être et que son licenciement, prématuré, avait eu lieu sans faute de sa part et en violation du devoir de protection de personnalité du département. Des solutions moins dommageables auraient effectivement pu être choisies en lieu et place d'un licenciement, telles qu'une suspension.
Le licenciement avait donc été prononcé en violation des principes de la proportionnalité et de la bonne foi et en violation du devoir de protection de la personnalité du travailleur. À défaut d'une réintégration, une indemnité de deux mois de salaire devait lui être octroyée.
Le 24 juin 2022, le juge délégué a demandé au MP de l'informer de l'état de la procédure pénale P/1______/2021.
Le 27 juin 2022, le MP a transmis à la chambre administrative l'ordonnance de classement de la procédure P/1______/2021 du même jour à l'égard de M. A______.
Le 29 juillet 2022, le département s'est déterminé sur l'ordonnance de classement, tout en persistant dans ses conclusions.
Ladite ordonnance ne modifiait en rien la décision de résiliation des rapports de service. M. A______ était au bénéfice d'un contrat d'auxiliaire d'une durée maximale de dix mois, résiliable sans juste motif. Sur les onze mois de son contrat de travail, il avait exercé son activité durant un mois et demi ayant été libéré de son obligation de travailler le 15 octobre 2021 et s'étant vu interdire de se rendre sur son lieu de travail et d'approcher D______.
M. A______ avait en outre été indemnisé à hauteur de CHF 6'485.80 pour la perte de salaire auprès du département de mars à juin 2022 inclus, excluant ainsi qu'il soit à nouveau indemnisé dans la présente procédure.
L'ordonnance de classement ne modifiait en rien les reproches de ne pas avoir informé son employeur de la procédure pénale en cours et même d'avoir menti à ce sujet. Elle faisait également état de l'inadéquation de l'intéressé dans l'exercice de son activité. Mme L______ avait d'ailleurs relevé qu'avec l'intéressé D______ avait un comportement différent et ne voulait pas travailler, que le recourant avait un comportement globalement inadéquat, qu'il posait beaucoup trop de questions, qu'il ne connaissait pas son travail et qu'il avait été incapable de poser un cadre à l'enfant.
Le MP relevait que de nombreux intervenants avaient estimé que M. A______ n'était pas adéquat pour la tâche. Ce dernier s'était lui-même posé des questions sur sa propre adéquation au poste. L'ordonnance de classement retenait également que les relations entre l'élève et le recourant étaient mauvaises. Le MP avait clairement exprimé un doute sur l'adéquation de M. A______ au poste qu'il occupait, de sorte qu'il n'était pas entré en matière sur sa demande d'indemnisation relative à la poursuite de son contrat de travail, reconnaissant ainsi que le contrat de travail ne pouvait perdurer.
Dans son ordonnance de classement, le MP s'était déclaré convaincu de son innocence, de sorte que le licenciement était prématuré. Des solutions moins dommageables auraient pu être mises en œuvre jusqu'à l'issue de la procédure pénale. Ladite ordonnance n'était pas encore définitive, dans la mesure où M. A______ avait contesté les indemnités allouées par le MP mais qui avaient été réduites.
Le MP s'était essentiellement basé sur l'audition de Mme L______, laquelle s'était montrée hostile à son égard pour des motifs, dont certains étaient imputables au département, comme le fait que M. A______ fût livré à lui-même dans une situation éducative qui excédait les exigences de son poste. D'autres motifs étaient liés à la personnalité de cette enseignante, comme le fait de se sentir menacée par les compétences artistiques du recourant.
À propos de l'épisode du toboggan, il n'y avait rien d'« inadéquat » à ce qu'un adulte accompagne un enfant dans la descente d'un toboggan puisqu'il n'existait aucune intention sexuelle et que sa mission consistait précisément à faciliter l'intégration de D______ visant à l'amener à effectuer les mêmes activités que les autres enfants. Cet événement avait été « monté en épingle » et transformé en élément à charge par une mère au mieux particulièrement anxieuse face à la pédocriminalité, au pire plus banalement mal disposée à l'encontre de M. A______.
Face à l'hostilité de la mère de D______ et de l'enseignante, le département avait un devoir de protéger M. A______.
La mauvaise relation de M. A______ avec D______ avait été déterminée par le fait que, malgré ses demandes, il n'avait pas trouvé un seul interlocuteur avec qui échanger sur la façon de prendre ne charge l'enfant et par l'absence d'instructions suffisantes. Livré à lui-même et contraint de tirer des conclusions de sa propre expérience auprès de D______, le recourant aurait dû se voir laisser un temps plus important pour faire la démonstration de son adéquation que les 9 x 45 minutes au total qu'il avait passées avec D______ et sur la base desquelles il avait été évalué.
Enfin, contrairement à ce que retenait le MP, M. A______ disposait d'une expérience spécifique à cet emploi puisqu'il s'était vu gratifier de trois annuités. En outre, son adéquation au poste avait été reconnue par deux autres enseignantes qui avaient accueilli le recourant dans leur classe respective, comme l'avaient relevé celles-ci dans des attestations datées du 20 janvier et 30 mars 2022. Reprocher son inadéquation au poste alors que les manquements étaient imputables au département était contraire au principe de la bonne foi.
Les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
Le 15 septembre 2022, M. A______ a informé la chambre administrative que l'ordonnance de classement était définitive à la suite du rejet de son recours. Il avait ainsi été indemnisé à hauteur de CHF 12'601.50 pour l'activité de ses avocats jusqu'au 21 juin 2022 dans la procédure administrative, de sorte que sa conclusion sur l'équitable indemnité pour les frais engendrés par la présente procédure devait être retreinte à l'activité déployée postérieurement à cette date.
L'allocation pour perte de gain liée à son arrivée prématurée au chômage était en revanche sans influence sur sa conclusion en versement de quatre mois de salaire en cas de refus de réintégration par le département, compte tenu de la nature punitive et réparatrice de cette indemnité qui n'avait pas pour vocation à indemniser la perte de gain.
EN DROIT
Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. c de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. Selon l'art. 65 LPA, l'acte de recours contient, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant (al. 1). Il contient également l'exposé des motifs ainsi que l'indication des moyens de preuve (al. 2).
Compte tenu du caractère peu formaliste de cette disposition, la jurisprudence fait preuve d'une certaine souplesse s'agissant de la manière dont sont formulées les conclusions du recourant. Le fait qu'elles ne ressortent pas expressément de l'acte de recours n'est, en soi, pas un motif d'irrecevabilité, pour autant que l'autorité judiciaire et la partie adverse puissent comprendre avec certitude les fins du recourant (ATA/204/2021 du 23 février 2021 consid. 2b ; ATA/1718/2019 du 26 novembre 2019 consid. 2).
b. En l'espèce, le recourant, pourtant assisté d'une avocate, n'a pas pris de conclusion formelle en annulation de la décision de résiliation des rapports de service du 22 décembre 2021. On comprend toutefois de son écriture qu'il conteste les éléments retenus à son encontre pour la motiver.
Le recours est donc recevable.
a. Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.- RS 101), comprend notamment le droit pour la personne concernée de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision et de participer à l'administration des preuves (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 129 II 497 consid. 2.2). Ce droit n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 136 I 229 consid. 5.2). Le droit d'être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; arrêt Tribunal fédéral 2D_51/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.1) ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1).
b. En l'espèce, les écritures des parties et les pièces produites par leurs soins ont permis d'apporter à la chambre de céans les éléments suffisants pour lui permettre de trancher le litige en toute connaissance de cause. Le recourant a en particulier eu l'occasion de s'exprimer dans ses écritures sur les circonstances qui ont suivi son arrestation. Il a ainsi pu apporter ses explications par rapport au reproche relatif à la violation du principe de loyauté.
La chambre de céans dispose pour le surplus d'un dossier complet lui permettant de statuer en connaissance de cause.
Quant au courriel sollicité, il semble que celui-ci ait été joint à la convocation pour l'entretien de service du 4 novembre 2021, dans la mesure où celle-ci l'indique comme étant « l'annexe 1 ». En tout état de cause, le département a produit ledit courriel en annexe de sa réponse au recours, de sorte que cette conclusion est satisfaite.
a. Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée dans le cas d’espèce.
b. La LPAC s'applique aux membres du personnel administratif, technique et manuel de l'administration cantonale (art. 1 al. 1 let. a LPAC). Existent au sein de l'administration cantonale, des établissements publics médicaux et de l'Hospice général des fonctions permanentes et des fonctions non permanentes. Sont non permanentes les fonctions exercées par les auxiliaires et les agents spécialisés pour permettre l'accomplissement de tâches dévolues occasionnellement à l'administration ou aux établissement, ou le remplacement temporaire du titulaire d'une fonction permanente (art. 3 al. 1 et 3). Le personnel de la fonction publique se compose de fonctionnaires, d'employés, d'auxiliaires, d'agents spécialisés et de personnel en formation (art. 4 al. 1 LPAC).
c. À teneur de l'art. 7 LPAC, est un auxiliaire le membre du personnel engagé en cette qualité pour une durée déterminée ou indéterminée aux fins d'assumer des travaux temporaires (al. 1). Toutefois, la relation de service ne peut excéder une durée maximale de trois ans. Cette limite ne s'applique pas à l'auxiliaire accomplissant des tâches intermittentes et de très courte durée (al. 2).
Peut être engagée comme auxiliaire, toute personne définie à l'art. 7 LPAC et, pour les personnes majeures, capable, en règle générale, d'exercer ses droits civils (art. 60 al. 1 RPAC).
L'art. 62 RPAC prévoit que l'engagement dont la durée excède une semaine fait l'objet d'une lettre qui mentionne notamment : l'indication du service auquel l'auxiliaire est affecté (let. a) ; la durée de l'engagement et, s'il y a lieu, du temps d'essai (let. b) ; le taux d'activité (let. c) ; le montant du salaire (let. d) et, si l'engagement est de durée indéterminée, les délais de congé (let. e).
d. Les membres du personnel sont tenus au respect de l'intérêt de l'État et doivent s'abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (art. 20 RPAC).
L'art. 21 RPAC prévoit que les membres du personnel se doivent, par leur attitude d’entretenir des relations dignes et correctes avec leurs supérieurs, leurs collègues et leurs subordonnés; de permettre et de faciliter la collaboration entre ces personnes (let. a), d’établir des contacts empreints de compréhension et de tact avec le public (let. b) et de justifier et de renforcer la considération et la confiance dont la fonction publique doit être l’objet (let. c).
Un membre du personnel empêché de se présenter à son lieu de travail à l’heure prescrite doit en informer le plus tôt possible son supérieur direct et justifier son absence (art. 24 al. 1 RPAC).
e. Selon l'art. 24 al. 1 LPAC, les rapports de service prennent fin à l’échéance du contrat conclu pour une durée déterminée.
La fin des rapports de service d'un auxiliaire engagé pour une période indéterminée est régie par l'art. 24 al. 2 LPAC. Cette disposition prévoit qu'en pareil cas chacune des parties peut mettre fin aux rapports de service en respectant le délai de congé. L'intéressé est entendu par l'autorité compétente ; il peut demander que le motif de la résiliation lui soit communiqué.
Dans l'application de l'art. 24 al. 2 LPAC, l'administration dispose d'un très large pouvoir d'appréciation quant à l'opportunité de la poursuite des rapports de service. Elle reste néanmoins tenue au respect des principes et droits constitutionnels, notamment la légalité, la proportionnalité, l'interdiction de l'arbitraire et le droit d'être entendu (ATA/546/2021 du 25 mai 2021 consid. 10b ; ATA/1198/2017 du 22 août 2017 consid. 6).
f. Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. À cet égard, il n'y a lieu de s'écarter de la solution retenue par l'autorité précédente que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. L'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 138 I 232 consid. 6.2 ; ATA/423/2021 du 20 avril 2021 consid. 5c).
La jurisprudence développée dans le cadre du licenciement d'employés est applicable mutatis mutandis au licenciement d'auxiliaires. Ainsi, le grief d'arbitraire ne doit être admis que dans des cas exceptionnels, par exemple lorsque les motifs allégués sont manifestement inexistants, lorsque des assurances particulières ont été données, ou en cas de discrimination. En revanche, l'autorité de recours n'a pas à rechercher si les motifs invoqués sont ou non imputables à une faute ; il suffit en effet que la continuation du rapport de service se heurte à des difficultés objectives, ou qu'elle n'apparaisse pas souhaitable pour une raison ou une autre (arrêt du Tribunal fédéral 8C_475/2021 du 24 novembre 2021 qui confirme l'ATA/546/2021 précité consid. 3.1.2 ; ATA/1198/2017 précité consid. 6 et les arrêts cités).
g. L’art. 2B LPAC garantit, à son al. 1, la protection de la personnalité des membres du personnel de l’administration cantonale, notamment en matière de harcèlement psychologique et de harcèlement sexuel. Des mesures sont prises pour prévenir, constater et faire cesser toute atteinte à la personnalité (al. 2). Les modalités sont fixées par règlement (al. 3). Cette disposition a son pendant, en droit privé, à l’art. 328 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220).
L’art. 328 CO concrétise, en droit du travail, la protection qu'offrent les art. 28 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210) contre les atteintes aux droits de la personnalité (arrêt du Tribunal fédéral 4A_123/2020 du 30 juillet 2020 consid. 4.1). Les art. 28 CC et 328 CO s’appliquent par analogie en droit public, en l’absence de dispositions expresses prévues par le droit de la fonction publique (arrêt du Tribunal fédéral 2A.770/2006 du 26 avril 2007 consid. 4.2). Selon DÉFAGO GAUDIN, la notion de protection de la personnalité de l’agent public et l’obligation qui en découle pour l’employeur est typiquement un de ces concepts dont la portée et la valeur matérielle sont identiques en droit public et en droit privé (Valérie DÉFAGO GAUDIN, op. cit., p. 156 et les références citées).
L’atteinte n’est pas définie à l’art. 28 CC. Par atteinte, on désigne tout comportement humain qui remet en cause, totalement ou partiellement, l’existence ou la substance d’un bien de la personnalité appartenant à autrui. Cette remise en cause doit survenir avec une certaine intensité, c’est-à-dire dépasser le seuil de tolérance qu’on est en droit d’attendre de toute personne vivant en société, à défaut de quoi, il n’y a pas d’atteinte pertinente au sens de l’art. 28 al. 1 CC (Nicolas JEANDIN, in Commentaire romand - Code civil I, Pascal PICHONNAZ/Bénédict FOËX [éd.], 1ère éd., 2010, n. 67 ss ad art. 28 CC). Il y a violation de la personnalité notamment lorsque l'honneur d'une personne est terni, lorsque sa réputation sociale et professionnelle est dépréciée. Il n'est pas nécessaire que l'honneur soit effectivement lésé ; il suffit que le comportement incriminé soit propre à ternir celui-ci, étant précisé que la perturbation doit présenter une certaine intensité (arrêt du Tribunal fédéral 4A_123/2020 précité consid. 4.2 et les références citées).
Il se plaint toutefois que la décision de résiliation des rapports de service viole les principes de la proportionnalité et de la bonne foi et qu'elle a été prise en violation du devoir de l'employeur de protéger sa personnalité.
b. L'autorité intimée motive la résiliation des rapports de service en raison de la procédure pénale menée à l'encontre du recourant et de son empêchement de travailler compte tenu des mesures prises dans le cadre de celle-ci, notamment l'interdiction de se rendre à l'école E______ et d'approcher D______ et ses parents.
Selon la chronologie du dossier, à la suite du courriel du 12 octobre 2021 dans lequel il est fait état d'inquiétudes portées par les parents de D______ et par son enseignante dans le cadre de l'encadrement assuré par le recourant, et d'un appel téléphonique des HUG le 14 octobre 2021 expliquant que la situation était grave, le recourant a été libéré de son obligation de travailler le 15 octobre 2021, ce qui lui a été confirmé par courriel. Le recourant a été arrêté par la police le jour même, étant soupçonné de différents actes d'ordre sexuel, de contrainte sexuelle et de menaces à l'endroit de D______. Il a été incarcéré jusqu'au 8 novembre 2021, sa libération étant conditionnée notamment à l'interdiction de tout contact avec D______ et ses parents et de se rendre à l'école E______, selon l'ordonnance de mesures de substitution du 12 novembre 2021.
Il est incontestable que les soupçons qui pesaient sur le recourant étaient graves et qu'ils commandaient une réaction de la part de l'autorité employeur. Celle-ci n'est d'ailleurs pas resté inactive puisqu'après avoir reçu l'appel téléphonique des HUG, M. H______, responsable hiérarchique, a libéré l'intéressé de son obligation de travailler avec traitement.
Néanmoins, force est de constater que la procédure pénale menée à l'encontre du recourant a débouché sur une ordonnance de classement, laquelle a retenu qu'aucun soupçon qui justifierait une mise en accusation n'avait été établi par la procédure. Il existait en effet de nombreux éléments à décharge, en particulier le fait que les volets de la classe n'aient jamais été complètement fermés, le fait que l'intérieur de la classe, y compris la bibliothèque, était immédiatement visible depuis la cour, le fait que la cour était fréquentée, pendant la plus grande partie des heures que le recourant passait seul en classe avec D______, par des parents qui amenaient leurs enfants à l'école et qui pouvaient donc voir dans la classe, le fait que l'enseignante ait parfois trouvé la porte fermée (ce qui impliquait a contrario qu'elle l'avait parfois trouvée ouverte), mais jamais verrouillée, alors que même que le recourant disposait de la clé, le fait que D______ ait indiqué que le recourant avait pris des photographies avec son téléphone, alors que la police n'en avait trouvée aucune. Le recourant n'avait en outre passé, en tout et pour tout, que 9 x 45 minutes seul avec l'enfant. L'ordonnance précitée retient d'ailleurs que ce classement n'est pas un classement au « bénéfice du doute, mais un classement fondé sur l'impossibilité que les faits décrits par D______ se soient produits ».
Par ailleurs, le département oublie qu'il a reçu de la part du MP, le 23 novembre 2021, copie de la procédure pénale concernant le recourant. Il pouvait ainsi prendre connaissance des procès-verbaux d'audition et des rapports de renseignements de la police. Or, ces documents démontraient, déjà à ce stade, que les soupçons dont faisait l'objet le recourant étaient douteux et ne reposaient pas sur des éléments sérieux.
En particulier, la brigade de criminalité informatique n'avait trouvé aucun élément utile à l'enquête dans le téléphone mobile du recourant malgré les dires de l'enfant sur les photographies prises de lui, pas plus que dans ses ordinateurs et supports numériques. En outre, les auditions selon la procédure appliquée aux auditions d’enfants victimes d’infractions graves (ci-après : EVIG) n'avaient pas apporté d'éléments tangibles. La police avait également constaté, à l'école E______, qu'il était aisé de voir depuis la cour de récréation ce qui se passait dans la salle de classe du recourant pour autant que les stores ne soient pas fermés, ce qui semblait impossible pour M. F______ entendu par la police le 4 novembre 2021. Ce dernier a également déclaré le même jour qu'il était peu probable que le recourant et l'enfant aient été seuls dans la salle de classe sans que personne ne passe ou ne les voie, à travers les grandes baies vitrées, dans la mesure où la classe se trouvait au rez-de-chaussée du bâtiment et qu'il y avait beaucoup de passages.
En outre, il ressort du compte rendu de l'entretien de service que M. H______ n'avait pas eu le temps d'en faire une lecture approfondie, alors qu'il appartenait à l'autorité intimée de vérifier si les soupçons reposaient sur des éléments sérieux, ce d'autant plus que la décision attaquée est motivée notamment sur la procédure pénale.
Par ailleurs, au vu de ces éléments et contrairement à ce que soutient l'intimé, à la suite de l'ordonnance de mesures de substitution du 12 novembre 2021, le recourant demeurait en mesure d'exercer une partie de l'activité pour laquelle il avait été engagé. En effet, les mesures de substitution prises à l'encontre du recourant ne concernaient que l'école E______, D______ et ses parents. Le département oublie ainsi que le recourant était également l'AIS de B______ dans un autre établissement du canton, soit à l'école C______. Il aurait donc pu poursuivre son activité à hauteur de 35 % jusqu'à l'échéance de son contrat de travail d'auxiliaire. Il aurait également été envisageable qu'il prenne en charge un autre enfant dans un autre établissement que l'école E______ et/ou qu'il vienne en appui d'un autre AIS si un tel poste n'était pas disponible.
Enfin, comme il le sera expliqué ci-dessous, les reproches portant sur une insuffisance de prestations ne sont pas fondés.
c. Le département motive en outre sa décision de résiliation des rapports de service en soulignant que le recourant a violé son devoir de loyauté en n'informant pas son employeur de sa situation. Par ailleurs, les époux A______ avaient menti au département, rampant ainsi le rapport de confiance les liant.
Selon le courriel du 15 octobre 2021 adressé au recourant à 12h08, il avait été convenu que M. H______ reprenne contact avec lui le lundi suivant à la suite de la suspension de son obligation de travailler. Toutefois, le même jour à 12h30, le recourant a été arrêté par la police à son domicile. Au vu de la concomitance temporelle entre l'envoi de ce courriel et son arrestation par la police, il est plausible que le recourant n'ait pas pris connaissance de ce courriel avant son arrestation, ce d'autant plus que le courriel des ressources humaines a été adressé au recourant à son adresse professionnelle.
À la suite de son arrestation, le recourant a été entendu le lendemain par-devant le MP, lequel a formé une demande de mise en détention provisoire. Selon le procès-verbal de cette audience, le recourant a pu parler à son épouse par téléphone afin de lui expliquer la situation. Il a également demandé à ce que le département soit informé de la demande de mise en détention provisoire dont il faisait l'objet. Le MP a ainsi autorisé le précédent conseil du recourant à le faire. Il ressort de ce procès-verbal que le recourant a instruit son précédent conseil d'aviser l'intimé de la situation.
Toutefois, selon le compte rendu de l'entretien de service du 24 novembre 2021, son précédent conseil ne l'a pas fait car le département était déjà au courant qu'une procédure était en cours et qu'à ce moment-là, « elle avait d'autres priorités à gérer ». Elle était également tenue par le secret professionnel.
Certes, sa précédente avocate n'a pas informé le département de la situation pour des raisons qui lui sont propres. Néanmoins, force est de constater que le recourant ne s'est pas défaussé par rapport à ses obligations contractuelles. Il a clairement instruit son avocate d'avertir le département. En tout état de cause, il ressort du courriel de la femme du recourant daté du 25 octobre 2021 que celle-ci avait contacté M. H______ le lundi 18 octobre 2021 pour l'avertir de l'absence de son époux. Dans ce courriel, elle n'a pas détaillé les raisons de l'incapacité de travail de son époux mais a prévenu l'employeur du recourant qu'il serait « dans l'incapacité de travailler et ceci pour une durée indéterminée ». Ce faisant, il a répondu aux attentes de l'art. 24 RPAC.
Compte tenu de ces éléments, il ne peut pas être reproché au recourant d'avoir menti à son employeur.
En outre, le département n'ignorait pas que la situation du recourant était délicate puisque M. H______ avait reçu un appel déjà le 14 octobre 2021 de la part des HUG l'informant que la situation concernant le recourant était grave et qu'une dénonciation pénale était envisagée. D'ailleurs, le 21 octobre 2021, la conseillère d'État en charge du département a sollicité des informations au MP concernant le recourant. Le 29 octobre 2021, la procureure en charge de la procédure pénale lui a ainsi répondu que le recourant était prévenu des chefs d'actes d'ordre sexuel avec des enfants, de contrainte sexuelle et de menaces. Le département ne peut donc pas, de bonne foi, soutenir n'avoir pas été au courant des raisons de l'absence du recourant à son poste.
Enfin, il ressort du dossier pénal transmis au département que le risque de collusion a été retenu pour justifier la mise en détention provisoire du recourant jusqu'au 29 novembre 2021. Certes, ce risque concernait spécifiquement D______, voire ses parents selon l'ordonnance de mise en détention provisoire. Toutefois, ce risque pouvait également concerner des employés du département, tels que par exemple M. F______, lequel sera d'ailleurs entendu par la police en date du 4 novembre 2021, de sorte qu'il est compréhensible que tous les éléments concernant la situation du recourant n'aient pas été transmis au département soit par son avocate soit par son épouse, étant rappelé que le recourant était quant à lui incarcéré pour des motifs qui se révèleront être infondés. D'ailleurs, il ressort de l'ordonnance de mesures de substitution du 12 novembre 2021 que le recourant avait l'interdiction d'évoquer avec quiconque les faits relatifs à la procédure pénale. Cette mesure n'a été levée que le 22 novembre 2021, permettant ainsi la tenue de l'entretien de service deux jours plus tard.
Au vu de ces éléments pris dans leur ensemble, le département ne peut pas reprocher au recourant de lui avoir menti et/ou d'avoir manqué de loyauté à son égard par rapport à sa situation.
e. Le département soutient enfin que le recourant ne donnait pas satisfaction dans ses prestations. Des parents s'étaient plaints de son comportement à l'égard de leur fils, lequel avait déclenché une grande défiance desdits parents. Il s'agissait d'éléments suffisants en soi pour mettre fin à la relation de travail en sa qualité d'auxiliaire.
Le courriel du 12 octobre 2021 fait référence à l'épisode du toboggan que D______ a descendu entre les jambes du recourant et au fait que l'intéressé se montrait insistant pour entrer en contact avec les thérapeutes de l'enfant, ce que les parents ne voulaient pas. Il est également fait état que l'enseignante de D______ avait déploré une maîtrise imparfaite de son français empêchant le soutien de l'enfant dans ses apprentissages. Enfin, D______ adoptait un comportement plus opposant les jeudis et vendredis selon les parents.
Sur l'épisode du toboggan, qui a eu lieu le 8 octobre 2021 pendant la récréation, il ressort de l'audition de la mère de D______ par-devant la police que son fils était capable de descendre seul le toboggan. L'enseignante a également déclaré à la police le 9 février 2022 que l'enfant était capable de descendre le toboggan tout seul. Toutefois, il ne ressort pas du dossier que le recourant avait connaissance de cela, étant rappelé que l'on se trouvait au début de l'année scolaire et que le recourant n'était présent que deux fois par semaine.
Par ailleurs, selon son cahier des charges, l'une des tâches du recourant consistait précisément à accompagner l'élève dans la vie en société et scolaire, ce qui englobe l'activité d'assister l'élève pendant la récréation et par conséquent d'envisager la possibilité d'une descente du toboggan présent dans la cour. Le PAI du 23 août 2021 précise d'ailleurs que l'AIS doit assurer une surveillance et une aide dans la cour de récréation. Or, le fait de positionner D______ entre ses jambes pour effectuer la descente s'inscrit justement dans cette recherche de sécurité, en ce sens qu'avec ses pieds, le recourant pouvait contrôler la vitesse lors de ladite descente. Il ressort également de l'audition de la mère de D______ devant la police que son fils lui avait rapporté avoir eu peur de descendre car le toboggan disposait d'un tunnel. Cet élément vient en appui de la position du recourant selon laquelle D______ a effectivement demandé au recourant de l'accompagner dans la descente. Le département ne peut donc pas retenir cet épisode à la charge du recourant pour justifier un manquement dans le cadre de l'accomplissement de ses tâches, étant en outre précisé qu'un enseignant se trouvait à l'arrivée du toboggan pour leur réception, ce dont la mère de l'enfant a également fait état par-devant la police. Il en est de même des autres jeux reprochés au recourant pratiqués dans la cour de récréation. Il s'agit en effet de jeux ordinaires et innocents visant à s'attraper et à se libérer de la « prison », illustrée en l'occurrence par une barrière. En tout état de cause, il n'apparaît pas qu'au travers de ces jeux, la sécurité de l'enfant fût mise concrètement en danger.
À propos du fait que le recourant aurait proposé à la mère de D______ de l'appeler « I______ », soit le nom que « tout le monde » avait l'habitude d'utiliser, la chambre de céans ne voit pas en quoi cela pourrait lui être reproché. Le recourant a laissé le choix à la mère de l'appeler par son prénom, ce qu'elle a préféré. En tout état de cause, retenir un tel reproche pour retenir une insuffisance de prestations serait clairement disproportionné au vu de son caractère insignifiant. Il en est de même lorsque le recourant a repris fermement D______ sur la politesse avec un ton perçu par la mère de l'enfant comme étant « trop sec ».
Le recourant reconnaît s'être retrouvé en difficulté par rapport à la prise en charge de D______ et avoir demandé des renseignements sur l'enfant. Même si cela pouvait être perçu par les parents comme étant intrusif, force est de constater que le recourant n'a été mû que par l'idée d'assister correctement et efficacement l'enfant.
En effet, il ressort des auditions de la Dre K______ et de l'enseignante du 3 mars et 9 février 2022 que déjà au cours de l'année scolaire précédente, l'intervention d'un AIS non formé correctement n'était pas suffisante pour prendre en charge un enfant atteint d'un tel handicap. Une procédure d'évaluation standardisée pour obtenir des périodes d'appui dispensées par un enseignant spécialisé aurait dû être mise en place, ce qui n'avait pas été fait par l'école. Il n'est dès lors pas justifié de lui reprocher d'avoir cherché plus de renseignements auprès des différents interlocuteurs comme les parents de l'enfant, son enseignante ou encore éventuellement son ergothérapeute.
En outre, au vu de son cahier des charges, il ne peut pas être reproché au recourant, comme le fait l'enseignante, de ne pas avoir rempli de tâches pédagogiques dans la prise en charge de D______, notamment un comblement de lacunes en français et en mathématiques. Le cahier des charges ne comporte qu'une forme de soutien lors des apprentissages scolaires. En outre, le PAI indique qu'il ne faut pas forcer D______ à poursuivre une activité s'il la refuse pour cause de fatigabilité, ce qui pouvait être le cas lors du retour en classe de l'enseignante. Enfin, « la fiche élève » de D______ dans laquelle sont listées les activités ou fonctions pour lesquelles l'aide est nécessaire ne contiennent aucune activité pédagogique précise.
Il en est de même de son présupposé manque de connaissances en langue française dont fait état seulement l'enseignante et dont l'audition par-devant la police témoigne de plusieurs incompréhensions sur leur méthode de travail respective et un manque de communication entre celle-ci et le recourant pouvant expliquer un certain ressentiment de l'enseignante envers l'intéressé qui a pu percevoir ce dernier comme étant une difficulté supplémentaire. En tout état de cause, les constats effectués par l'enseignante apparaissent isolés par rapport aux autres éléments du dossier qui font état de bonnes capacités professionnelles du recourant, comme il sera expliqué ci-dessous.
De manière générale, la chambre de céans constate que l'employeur n'a pas assisté le recourant par rapport à la prise en charge de D______, notamment au vu de ce qui devait être mis en place compte tenu de l'insuffisance de l'encadrement de D______ déjà constatée en avril 2021, soit bien avant l'arrivée du recourant.
Enfin, il ne ressort pas du dossier que des manquements similaires, tels que ceux dont fait état le département, lui auraient été reprochés dans le cadre de la prise en charge de l'autre enfant pendant la même période. L'enseignante de B______ a d'ailleurs relevé dans une attestation détaillée, établie le 20 janvier 2022, que le recourant avait accompagné l'enfant de manière bienveillante, ce qui avait permis à son élève d'appréhender l'école en dehors de sa maladie. Grâce à son intervention, B______ avait pu participer à toutes les activités et son intégration pleine à la vie de la classe avait été favorisée. Le recourant avait également pu construire une relation de confiance entre la famille de B______ et l'école. L'intéressé s'était démarqué par sa capacité à collaborer. Grâce à sa capacité d'adaptation et de réflexion ainsi qu'aux nombreux échanges qu'ils avaient eus au sujet de leurs pratiques, ils étaient parvenus à mettre en place une collaboration réussie.
Une autre enseignante qui avait eu le recourant dans sa classe entre le 18 mars et le 2 juillet 2021 a relevé qu'il s'était montré très investi et avait tout mis en œuvre pour le bien-être de l'élève qu'il assistait. Il s'était montré très à l'écoute de ses remarques et ils avaient pu imaginer ensemble des stratégies pour cet enfant. Il avait également su instaurer une relation de confiance avec l'enfant, les parents et l'enseignante. Elle le remerciait pour son travail de qualité, son investissement, sa disponibilité et leurs échanges qui avaient permis de collaborer dans un climat de confiance.
Certes, dans son ordonnance de classement, le MP a éprouvé « un doute sur l'adéquation [du recourant] au poste qu'il occupait » et a retenu qu'il venait de commencer son activité d'AIS sans avoir d'expérience préalable. Comme il vient toutefois d'être démontré, le doute formulé par le MP ne résiste pas à l'examen. Il avait en outre des expériences préalables avec des enfants notamment handicapés comme l'attestent les différents certificats de travail – tous très positifs voire élogieux – et les « factures pour traitement AIS auxilaire » figurant au dossier.
Cela dit et contrairement à ce qu'il soutient, le fait que son licenciement fût motivé par une violation de son devoir de loyauté, des prestations de service censément insatisfaisantes et des responsabilités confiées allant au-delà de son cahier des charges n'atteignent pas le seuil d'intensité requis par la jurisprudence précitée pour retenir une atteinte à sa personnalité.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, même si le recourant bénéficie du statut d'auxiliaire, les circonstances du cas d'espèce, accompagnées de l'absence de motifs sur lesquels se basent la décision attaquée, rendent arbitraire la décision de résiliation des rapports de service.
a. Selon l'art. 31 LPAC, tout membre du personnel dont les rapports de service ont été résiliés peut recourir à la chambre administrative pour violation de la loi (al. 1). Si la chambre administrative retient que la résiliation des rapports de service ne repose pas sur un motif fondé, elle ordonne à l'autorité compétente la réintégration (al. 2). Si la chambre administrative retient que la résiliation des rapports de service est contraire au droit, elle peut proposer à l'autorité compétente la réintégration (al. 3). En cas de décision négative de celle-ci ou de refus du recourant, la chambre administrative fixe une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à un mois et supérieur à vingt-quatre mois du dernier traitement brut à l'exclusion de tout autre élément de rémunération ; concernant un employé, l'indemnité ne peut être supérieure à six mois (al. 4).
b. Dans sa jurisprudence récente, la chambre de céans a eu à connaître d'un licenciement en raison de l’insuffisance de ses prestations d'un employé au bénéfice du statut d'auxiliaire (ATA/8/2019 du 8 janvier 2019). Elle a retenu que la décision de résiliation des rapports de service était contraire au droit au motif que les règles sur la récusation avaient été violées et a proposé à l'employeur la réintégration du recourant (consid. 5).
c. En l'espèce, le dossier récent connu par la chambre de céans est particulier en ce sens que le contrat d'auxiliaire du recourant concerné arrivait à échéance le 31 janvier 2019, soit à une date postérieure au prononcé de l'arrêt en question.
Or, dans le cas présent, il serait absurde d'ordonner ou de proposer la réintégration du recourant alors que son contrat de travail a pris fin 1er juillet 2022, soit il y a plusieurs mois maintenant. En outre, l'intimé a clairement fait savoir qu'il s'opposerait à une réintégration.
Il convient dès lors de fixer l’indemnité à laquelle le recourant a droit.
d. La chambre administrative a pour pratique de fixer l'indemnité à un certain nombre de mois du dernier traitement brut de l'employé, conformément à l'art. 31 al. 4 LPAC (ATA/1042/2016 du 13 décembre 2016 consid. 13c ; ATA/258/2014 du 15 avril 2014 consid. 7). L'indemnité fondée sur cette disposition comprend le treizième salaire au prorata du nombre de mois fixés et n'est pas soumise à la déduction des cotisations sociales (ATA/1042/2016 précité consid. 13c ; ATA/590/2016 du 12 juillet 2016 consid. 17). En l'absence de conclusion sur ce point, les intérêts moratoires n'y sont pas additionnés (art. 69 al. 1 LPA ; ATA/273/2015 du 17 mars 2015 consid. 17c ; ATA/193/2014 du 1er avril 2014 consid. 17).
e. En l'occurrence, aux fins d’en fixer la quotité, il sera retenu que le recourant se trouvait sous contrat de droit public depuis le 30 août 2021 seulement. La durée des relations de travail doit donc être qualifiée de courte. Comme il a été vu, le congé était arbitraire. Le recourant était âgé de 57 ans au moment de la résiliation des rapports de service.
Selon l'ordonnance de classement précitée, le recourant a perçu un montant de CHF 6'485.80 pour la perte de salaire pour la période de mars à juin 2022 inclus. Toutefois et comme l'indique la jurisprudence de la chambre de céans (ATA/699/2016 du 23 août 2016 consid. 5) et la doctrine (Héloïse ROSELLO, Les influences du droit privé du travail sur le droit de la fonction publique, 2016, p. 317), l'indemnité a une double finalité, punitive et réparatrice. Dès lors, le fait que le recourant ait été indemnisé dans le cadre de la procédure pénale pour les mois de mars à juin 2022 n'apparaît pas avoir d'influence dans le cadre de la fixation de l'indemnité due au recourant par le département.
Ainsi et compte tenu de l'ensemble des circonstances susmentionnées, l'indemnité sera arrêtée à deux mois de son dernier traitement mensuel brut. Elle comprendra le treizième salaire au prorata du nombre de mois fixés, à l'exclusion de tout autre élément de rémunération. Elle n'est pas soumise à la déduction des cotisations sociales et, en l'absence de conclusion sur ce point, sera sans intérêts moratoires (art. 69 al. 1 LPA ; ATA/842/2021 du 24 août.2021 consid. 6f).
Partant, les considérants qui précèdent conduisent à l’admission partielle du recours.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 1er février 2022 par M. A______ contre la décision du département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse du 22 décembre 2021 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
constate que la décision du département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse du 22 décembre 2021 est contraire au droit ;
condamne le département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse à verser à M. A______ une indemnité correspondant à deux mois de son dernier traitement brut, comprenant le treizième salaire au prorata du nombre de mois fixés, à l'exclusion de tout autre élément de rémunération, l'indemnité n'étant pas soumise aux déductions des cotisations sociales ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue à M. A______ une indemnité de procédure de CHF 500.-, à la charge de l'État de Genève (département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse) ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Laïla Batou, avocate du recourant, ainsi qu'au département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Krauskopf, MM. Verniory et Mascotto, Mme Michon Rieben, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. Rodriguez Ellwanger
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :