POUVOIR JUDICIAIRE
A/223/2022-PE ATA/941/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 20 septembre 2022
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Pierre Ochsner, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 mai 2022 (JTAPI/515/2022)
EN FAIT
Ressortissant kosovar né le ______ 1971, Monsieur A______ est arrivé en Suisse, selon ses propres dires, dans le courant de l'année 1992, ce qu'il a attesté au moyen d'un formulaire A/B du canton de Vaud.
Le 12 septembre 2019, l'entreprise B______ a déposé auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de M. A______ au moyen du formulaire M, souhaitant l'embaucher comme peintre.
Étaient annexés des justificatifs relatifs aux emplois que le précité avait occupés de 2009, lors de sa supposée arrivée à Genève, à 2017 auprès de C______, de D______ et D’E______, ainsi qu'une attestation établie par Monsieur F______, lequel indiquait héberger gracieusement M. A______ à la rue ______, à Genève.
Les 10 mars et 6 octobre 2020, les entreprises G______, respectivement, H______ ont tour à tour déposé une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de M. A______.
Par formulaire du 18 novembre 2021, l'entreprise I______ a déposé la même demande : elle souhaitait engager M. A______ comme aide-monteur. Le même jour, l'OCPM lui a délivré, par courriel, une autorisation de travail temporaire, révocable en tous temps.
Par ordonnance pénale du 3 septembre 2021, entrée en force faute d'opposition, M. A______ a été condamné pour faux dans les titres, séjour illégal, activité lucrative sans autorisation et pour avoir tenté d'induire en erreur les autorités chargées de l'application de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).
Lors de son audition par la police le même jour, il a déclaré avoir travaillé avec M. F______ de 2009 jusqu'à l'automne 2020 et que ce dernier s'était occupé des démarches concernant sa demande d'autorisation de séjour. Ce dernier l'amenait sur les chantiers et le payait en espèces depuis 2009. Il n’avait jamais habité à la rue . Il ignorait que les certificats et fiches de salaires émis au nom de B, D______ et C______ étaient des faux. Il s’était limité à signer les documents que M. F______ lui soumettait.
Son frère et ses neveux, au bénéfice d'un permis B, respectivement C, vivaient en Suisse. Ses trois enfants, désormais âgés de 20, 19 et 18 ans, leur mère et ses propres parents vivaient au Kosovo.
Par courrier du 25 octobre 2021, l'OCPM a fait part à M. A______ de son intention de refuser de soumettre son dossier avec un préavis positif au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM).
Faisant valoir son droit d'être entendu, il a précisé être arrivé en Suisse en 1992 et y avoir travaillé durant trente ans. Son niveau de français était bien supérieur à celui retenu par l'OCPM dans son courrier du 25 octobre 2021. Concernant l'ordonnance pénale du 3 septembre 2021 précitée, la seule fausse information contenue dans les documents était son adresse. Enfin, il alléguait une impossibilité factuelle à se réintégrer dans son pays d'origine.
Par décision du 3 décembre 2021, l'OCPM a refusé d'accéder à la requête de M. A______ et de transmettre son dossier avec un préavis positif au SEM. Il a prononcé son renvoi de Suisse en lui impartissant un délai pour quitter le territoire helvétique.
Le 20 janvier 2022, M. A______ a interjeté recours devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision de l'OCPM du 3 décembre 2021. Il demandait l'octroi d'un délai pour compléter ses écritures. Il concluait principalement à l'annulation de ladite décision et à l'octroi d'une autorisation de séjour.
L'OCPM a conclu au rejet du recours. M. A______ ne satisfaisait pas aux conditions d'octroi d'un permis de séjour humanitaire au sens de l'art. 30 al.1 let. b LEI. Il n'avait pas pu prouver la durée de son séjour ni son impossibilité à retourner dans son pays d'origine. Son intégration devait être qualifiée d'extrêmement mauvaise au vu de sa condamnation pénale du 3 septembre 2021 pour faux dans les titres et diverses infractions à la LEI.
Par courriers des 14 avril et 6 mai 2022, M. A______, respectivement, l'OCPM ont persisté dans leurs conclusions. M. A______ rappelait qu'il n'avait été condamné pénalement qu'une seule fois et avait collaboré avec les autorités judiciaires. L'OCPM n'avait pas d'observations complémentaires à formuler et se référait, pour le surplus, à sa décision du 3 décembre 2021.
Par jugement du 17 mai 2022, le TAPI a rejeté le recours de M. A______. Son droit d'être entendu avait été respecté.
M. A______ ne pouvait prouver valablement son séjour en Suisse que depuis le 12 septembre 2019, ce qui ne constituait pas un séjour dit de longue durée.
M. A______ avait tenté d'induire en erreur l'OCPM en produisant des documents faux et avait été condamné pénalement pour ces faits. Il ne faisait pas état d'une intégration socioculturelle suffisante.
Il avait passé son enfance, son adolescence ainsi que le début de sa vie d'adulte au Kosovo et sa famille nucléaire y résidait toujours. Ainsi, il devait connaître la langue et les us et coutumes de son pays d'origine.
Le TAPI avait établi les faits de manière manifestement inexacte en sous-estimant la valeur des contrats de travail produits, en relativisant les trente ans passés en Suisse, en retenant une mauvaise intégration et en soutenant que la durée de son séjour n'avait pas été démontrée à satisfaction. Le principe de proportionnalité avait été violé et son renvoi était inexigible au vu des trente années passées en Suisse.
L'OCPM a conclu au rejet du recours.
Par réplique du 10 août 2022, le recourant a persisté dans ses conclusions.
Par courrier du 11 août 2022, la chambre administrative a informé les parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Est litigieuse la question de savoir si l’OCPM a, à juste titre, refusé de transmettre le dossier du recourant avec un préavis favorable au SEM et prononcé son renvoi de Suisse.
La chambre administrative connaît des recours pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus de pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Elle n'a en revanche pas la compétence pour revoir l'opportunité des décisions attaquées (art. 61 al. 1 et 2 LPA).
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et l'art. 41 LPA, le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision touchant sa situation juridique ne soit prise et d'offrir des preuves pertinentes. L'autorité peut renoncer à certaines mesures d'instruction lorsqu'elle a la certitude, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui ont déjà été fournies, que celles-ci ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1). Le droit d'être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement (ATF 130 II 425 consid. 2.1).
b. En l'espèce, le recourant a pu s'exprimer devant l'OCPM, le TAPI et la chambre de céans et produire toute pièce utile à la procédure. Le dossier contient déjà tous les éléments nécessaires à l'évaluation de sa situation. De plus, il n'expose pas quels éléments supplémentaires seraient apportés à la procédure par sa comparution personnelle.
Celle-ci n'apparaît donc pas nécessaire et il ne sera pas donné suite à sa demande de mesure d'instruction sur ce point.
Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l’art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l’espèce, après le 1er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit, étant précisé que la plupart des dispositions sont demeurées identiques (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
a. La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’OASA, règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Kosovo.
b. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI) dans les cas d'extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs. Les cas d'extrême gravité sont précisés par l'art. 31 al.1 OASA qui fournit une liste non exhaustive des critères qui doivent être pris en compte, comme l'intégration du requérant (let. a), sa situation familiale (let. c), sa situation financière (let. d), la durée de sa présence en Suisse (let. e), son état de santé (let. f) et ses possibilités de réintégration dans son État de provenance (let. g). Ces dispositions n'ont pas pour but de soustraire la personne requérante aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que la personne concernée se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger d'elle qu'elle tente de se réintégrer dans son pays d'origine (ATA/842/2022 du 23 août 2022 consid. 3 e). Elles présentent un caractère exceptionnel, les conditions qu'elles imposent doivent ainsi être appréciées restrictivement (ATF 128 II 200 consid. 4).
L'autorité doit examiner l'ensemble des circonstances pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 124 II 110 consid. 2).
c. Dans ce cadre, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes même s'il reste possible de prendre en compte les difficultés personnelles, familiales ou économiques que la personne requérante rencontrerait à son retour (ATF 123 II 125 consid. 3). La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
d. La reconnaissance de l’existence d’un cas d’extrême gravité implique que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. La très longue durée du séjour en Suisse, une très bonne intégration sociale, une réussite professionnelle remarquable, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse ou des connaissance professionnelles si spécifiques qu'elles ne pourraient être mises en œuvre dans son pays d'origine sont notamment des éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité. Sont en revanche des facteurs allant dans le sens opposé le fait de ne pas réussir à subvenir de manière indépendante à ses besoins et de devoir recourir à l'aide sociale ou d’avoir conservé des liens avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter la réintégration (ATA/842/2022 du 23 août 2022 consid. 3k).
e. L'intégration du requérant s'évalue au l'aune des critères de l'art. 58a al. 1 LEI. Ainsi, il faut notamment tenir compte du respect et de la sécurité et de l'ordre publics (let. a), du respect des valeurs de la Constitution (let. b), des compétences linguistiques (let. c) et de la participation à la vie économique ou l'acquisition de formation (let. d).
Une condamnation pénale n'est pas compatible avec une bonne intégration au regard des critères énoncés par l'art. 58a al. 1 LEI. Néanmoins, dans le cadre de l'opération « Papyrus », la chambre administrative a admis que la condamnation pénale pour séjour illégal ne devait pas être prise en compte (ATA/1415/2019 du 24 septembre 2019 consid. 10).
Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré, socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité ; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3).
f. La jurisprudence considère que la durée du séjour en Suisse peut être décrite comme longue, voire très longue, à partir de sept à huit ans (ATA/1306/2020 du 15 décembre 2020 consid. 5b). Si la durée du séjour légal et régulier atteint dix ans, il est possible de présumer que les relations sociales entretenues en Suisse par la personne concernée sont devenues si étroites que des raisons particulières sont nécessaires pour mettre fin à son séjour (ATF 144 I 266 consid. 3.8).
La durée du séjour en Suisse constitue ainsi un critère important dans l'examen d'un cas d'extrême gravité. Néanmoins, elle doit être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse illégalement, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
L'opération « Papyrus » a été développée par le canton de Genève pour permettre aux personnes non ressortissantes UE/AELE bien intégrées et vivant sur le territoire helvétique depuis une longue durée de régulariser leur statut. Les dossiers pouvaient être déposés jusqu'au 31 décembre 2018 (ATA/873/2011 du 30 août 2022 consid. 2d ; Communiqué de presse du 4 mars 2019 du département de la sécurité, de la population et de la santé et le département de la cohésion sociale « Point de situation intermédiaire relatif à la clôture du projet Papyrus »).
a. En l'espèce, la demande a été déposée après la fin de l’opération Papyrus laquelle ne trouve dès lors pas application (ATA/1195/2021 du 9 novembre 2021 consid. 4). De surcroît, le recourant n’en remplit pas les conditions compte tenu notamment de sa condamnation pénale.
b. Le recourant soutient être arrivé en Suisse en 1992 à l'âge de 21 ans et avoir ainsi passé les trente dernières années en Suisse.
Les documents que le recourant a fournis ont été déclarés faux par ordonnance pénale du 3 septembre 2021, notamment les contrats de travail et les certificats de salaire émanant des entreprises B______, D______ et C______. Cette ordonnance est entrée en force. Les raisons pour lesquelles le recourant ne s'est pas opposé à l'ordonnance pénale précitée sont sans incidence sur l’issue du litige. Ces documents, représentant la très large majorité des pièces versées au dossier, doivent en conséquence être écartés.
Ainsi, aucun document ne prouve sa présence à Genève depuis 2009 comme il l’allègue, ni a fortiori depuis 1992. Une demande de main d’œuvre étrangère, du 20 mars 1998, de J______, fait mention d’un précédent permis L, datant d’avril 1992, d’une validité d’un mois. De même, le « questionnaire A/B » de l’office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud, muni d’un tampon humide du 4 mars 1992, n’est pas apte à prouver la continuité du séjour de l’intéressé depuis le 20 janvier 1992, date mentionnée sur ledit document. S’il ressort en conséquence des pièces que le recourant a fait des passages en Suisse, aucun document n’établit les dates précises des séjours, ni leur continuité. C'est donc à tort que le recourant allègue que ces documents auraient été « sous-estimés » par les autorités.
En outre, son intégration ne peut être qualifiée de « particulièrement réussie ». Si certes, son niveau de français est suffisant, même bon, qu’il n'a jamais sollicité l'aide sociale et ne fait l'objet d'aucune poursuite pour dettes ni d'acte de défaut de bien, l'ordonnance pénale du 3 septembre 2021 l'a condamné notamment pour comportement frauduleux à l'encontre des autorités et faux dans les titres.
Par ailleurs, il n'a, à teneur du dossier, pas acquis de compétences professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait pas les mettre en œuvre au Kosovo ni ne fait état d'une réussite professionnelle remarquable. Ayant travaillé dans le second œuvre, ses compétences sont exploitables dans son pays d'origine, même s'il est reconnu que les perspectives professionnelles du recourant seront probablement moins bonnes qu’en Suisse.
Il ne fait pas non plus état d'une intégration sociale réussie : il ne fournit aucune lettre de soutien ni aucun autre élément susceptible d'étayer son propos. Enfin, il n'explique pas, outre son long séjour supposé, quels liens assez étroits il aurait tissés avec la Suisse.
L'intégration du recourant ne peut pas être qualifiée de remarquable au sens de la jurisprudence précitée.
Les autres critères de l'art. 31 al.1 OASA ne permettent pas non plus d'admettre que son retour au Kosovo le placerait dans une situation d'extrême gravité.
En ce qui concerne sa situation familiale, en dehors de son frère et de ses neveux, toute sa famille vit au Kosovo, en particulier ses enfants et leur mère ainsi que ses propres parents. On ne voit ainsi pas en quoi sa situation familiale empêcherait un retour dans son pays d'origine, elle favorisera même sa réintégration. De plus, il a passé son enfance, son adolescence et sa vie de jeune adulte au Kosovo, soit les années jugées cruciales et déterminantes pour la formation de sa personnalité. Il connaît ainsi la langue et les us et coutumes de ce pays dans lequel il a grandi, ce qui plaide également en faveur de bonnes chances de réintégration.
Finalement, le recourant, âgé 51 ans, n’allègue pas une quelconque maladie ni un autre problème de santé l'empêchant de retourner au Kosovo.
Il ressort ainsi des éléments ci-dessus qu’il ne remplit pas les critères d'un cas d'extrême gravité, ce que le TAPI a confirmé à juste titre.
Au sens de l'art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l'autorisation, bien que requise, est révoquée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé. Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence du rejet d'une demande d'autorisation (ATA/839/2022 du 23 août 2022 consid. 4a ; ATA/822/2021 du 10 août 2021 consid. 4a). Au sens de l'art. 83 al. 1 LEI, le renvoi d'un étranger en application de l'art. 64 al. 1 LEI ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite et peut être raisonnablement exigée. Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger la personne étrangère, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
In casu, l'OCPM, ayant, à juste titre, refusé son autorisation de séjour au recourant, devait prononcer son renvoi. Par ailleurs, rien ne permet de retenir que l'exécution du renvoi du recourant ne serait pas possible, licite ou raisonnablement exigible.
La décision de l'OCPM du 3 décembre 2021 est donc conforme au droit et le recours contre le jugement du TAPI, entièrement mal fondé, doit être rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 17 juin 2022 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 mai 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu'il n'est alloué aucun indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Ochsner, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et Michon Rieben, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
J. Poinsot
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
La greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.