POUVOIR JUDICIAIRE
A/3117/2021-FPUBL ATA/909/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 13 septembre 2022
dans la cause
Monsieur A______ représenté par le syndicat interprofessionnel des travailleuses et travailleurs, mandataire
contre
HAUTE ÉCOLE SPÉCIALISÉE DE SUISSE OCCIDENTALE - GENÈVE (HES-SO)
EN FAIT
Cet engagement en tant que membre du corps intermédiaire HES était de durée déterminée, soit du 1er novembre 2012 au 31 octobre 2013. Selon son contrat d'engagement, M. A______ exercerait sous la direction et la responsabilité de Monsieur B______. Ce dernier enseignait le génie électrique, Monsieur A______ ayant quant à lui une formation d'ingénieur en électricité.
du 1er novembre 2013 au 31 janvier 2014 ;
du 1er février 2014 au 28 février 2014 ;
du 1er mars 2014 au 31 janvier 2015 ;
du 1er février 2015 au 15 mai 2015 ;
du 16 mai 2015 au 30 septembre 2015 ;
du 1er octobre 2015 au 31 mars 2016 ;
du 1er avril 2016 au 31 août 2016 ;
du 1er septembre 2016 au 31 mai 2017.
Les contrats y relatifs, dénommés « contrats de renouvellement de l'engagement », indiquaient notamment qu'« au terme de la durée d'engagement, le contrat prend fin sans qu'il soit nécessaire de le préciser » (ou que « le contrat prend automatiquement fin à l'échéance fixée ci-dessus, sans notification préalable »).
Le contrat précité a été prolongé une fois aux mêmes conditions, du 1er juillet 2018 au 31 juillet 2018.
Le contrat précité a fait l'objet de trois prolongations aux mêmes conditions, à savoir :
du 1er septembre 2019 au 31 août 2020 ;
du 1er septembre 2020 au 28 février 2021 ;
du 1er mars 2021 au 31 août 2021.
L'avant-dernière de ces prolongations s'est faite par courrier daté du 17 août 2020, la dernière par courrier daté du 23 mars 2021. Aucun des courriers de renouvellement ne contenait la mention qu'il s'agissait d'une décision, pas plus que la voie et le délai éventuels de recours.
Dans le cadre de cette dernière analyse, les objectifs mentionnés pour la période à venir étaient « soutenir l'enseignement » et « travailler à la recherche d'un emploi ».
Par courrier du 15 juin 2021, la directrice adjointe de la HEPIA a indiqué à M. A______ que son engagement en qualité d'adjoint scientifique arrivait à échéance le 31 août 2021. Suite aux discussions qu'il avait eues avec Messieurs C______ et D______, elle lui confirmait que son contrat de travail ne serait pas renouvelé. Après les mentions administratives d'usage liées à son départ, elle le remerciait pour sa collaboration.
Le 14 juillet 2021, le syndicat interprofessionnel des travailleuses et travailleurs (ci-après : SIT), au nom de M. A______, s'est adressé à la directrice adjointe.
M. A______ avait été au bénéfice de seize contrats à durée déterminée depuis le 1er novembre 2012, et avait été employé de manière ininterrompue pendant plus de huit ans. Un tel recours à des contrats de durée déterminée était, dans ce cas-là, abusif et ne répondait pas à des besoins objectifs. De plus, l'art. 115 al. 1 du règlement interne sur le personnel de la HES-SO Genève du 6 février 2017 (ci-après : RIPers) prévoyait que les adjoints scientifiques étaient en principe engagés pour une durée indéterminée.
M. A______ avait ainsi en réalité été engagé par un contrat de durée indéterminée et les rapports de travail ne pouvaient être considérés comme s'achevant au 31 août 2021. Il offrait ses services à partir du 1er septembre 2021 et s'opposait tant au courrier du 15 juin 2021 qu'aux précédentes correspondances, notamment celles des 17 août 2020 et 23 mars 2021 (soit, respectivement, les prolongations d'engagement pour la durée du 1er septembre 2020 au 28 février 2021, et pour la durée du 1er mars 2021 au 31 août 2021).
Par ailleurs, M. A______ n'avait pas vu son annuité progresser lors des années 2013 à 2020, si bien que son traitement devait être corrigé rétroactivement. En 2017 et 2018, sa collocation en classe 15 de l'échelle des traitements constituait une diminution de salaire injuste, qui devait être corrigée selon l'art. 9 du règlement d’application de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l’État, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers du 17 octobre 1979 (RTrait - B 5 15.01). Il concluait au versement de cet « impayé ».
Le 13 août 2021, le directeur général de la HES-SO Genève a répondu au SIT en indiquant ne pas pouvoir entrer en matière, les engagements successifs de durée déterminée étant conformes aux règles applicables et la non-prolongation du contrat de M. A______ lui ayant été annoncée en juin 2020, lors de son entretien d'évaluation. Ses revendications étaient en toute hypothèse tardives. De plus, l'intéressé avait touché toutes les annuités octroyées par le Conseil d'État depuis 2013, et sa diminution de classe était liée à son changement de fonction, les collaborateurs scientifiques HES étant en classe 15 de l'échelle des traitements.
Par courrier du 19 août 2021, le SIT a répondu au courrier précité en indiquant qu'il prenait position sur ses prétentions sans mention qu'il s'agissait d'une décision, et sans indication de la voie et du délai de recours.
Le 23 août 2021, le directeur général de la HES-SO Genève a rendu une décision formelle d'irrecevabilité.
La voie de la réclamation n'était ouverte que contre une décision. En l'absence de décision, la réclamation formée par M. A______ le 14 juillet 2021 était déclarée irrecevable, et il ne serait procédé à aucune analyse de ses prétentions sur le fond.
Par courrier du 1er septembre 2011 adressé au directeur général, le SIT a précisé que la réclamation du 14 juillet 2021 était formée à l'encontre des courriers des 17 août 2020 et 23 mars 2021, qui constituaient des décisions. Certes, la réclamation avait été formée plus de trente jours après leur prononcé, mais elle était néanmoins recevable en l'absence d'indication de la voie et du délai de recours. M. A______ demandait qu'il soit statué sur ses prétentions, indépendamment de la voie de droit utilisée.
Par acte posté le 14 septembre 2021, M. A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre « les décisions rendues les 13 et 23 août 2021 par le directeur général » de la HES-SO Genève, concluant préalablement à la comparution personnelle des parties, et principalement à l'annulation des actes attaqués, à ce qu'il soit dit et constaté qu'il avait été engagé par contrat de durée indéterminée ayant débuté le 1er novembre 2012, à ce que son traitement soit fixé en classe 17 annuités 1 à 7 en fonction de l'année puis en classe 18 annuités 6 à 8 en fonction de l'année, à ce que la HES-SO Genève soit condamnée au paiement immédiat d'un rétroactif de traitement de CHF 59'547.95 bruts, plus intérêts à 5 % dès le 16 janvier 2017, à ce qu'il soit dit que la fin des rapports de travail ne reposait pas sur un motif fondé, à sa réintégration immédiate et à l'octroi d'une indemnité de procédure. Des conclusions subsidiaires et plus subsidiaires étaient formulées ; dans sa conclusion encore plus subsidiaire, M. A______ demandait à ce que la HES-SO Genève soit invitée à statuer sur ses prétentions formulées dans son courrier du 14 juillet 2021.
Il avait formé, à cette dernière date, une réclamation contre trois courriers qui ne mentionnaient pas les voies de droit. La réclamation avait été formée dans un délai inférieur à onze mois, ce qui était raisonnable, si bien qu'elle était recevable à l'encontre des décisions des 17 août 2020 et 23 mars 2021. Il s'était opposé au courrier du 15 août 2021 en temps utile. Il ne s'agissait certes, selon la jurisprudence, pas d'une décision, mais au vu des dizaines de contrats à durée déterminée conclus dans le cas d'espèce, il ne pouvait se douter que son contrat ne serait pas renouvelé pour la énième fois, tous les précédents contrats ayant été prolongés malgré les mentions qu'ils portaient. Dans ces circonstances très particulières, le courrier du 15 juin 2021 faisait part pour la première fois d'une volonté réelle de mettre un terme à son engagement, et constituait ainsi une décision sujette à recours.
La HES-SO Genève s'était prononcée par courrier du 13 août 2021 sur ses prétentions, tout en estimant sa réclamation tardive. Le 23 août 2021, elle avait déclaré sa réclamation irrecevable. Ces deux actes étaient des décisions sur réclamation, sujettes à recours auprès de la chambre administrative.
Sur le fond, la HES-SO l'avait sciemment maintenu dans un statut précaire en utilisant une dizaine de contrats de durée déterminée sans le moindre motif. Cette succession injustifiée de contrats de durée déterminée avait eu une influence négative sur son traitement, qui avait peu évolué en neuf ans, et violait l'interdiction de l'abus de droit et de l'arbitraire. Il convenait de requalifier son contrat en contrat de durée indéterminée et en conséquence de faire droit à ses conclusions principales. Il avait toujours donné satisfaction, si bien qu'il n'existait pas de motif fondé de résiliation des rapports de travail.
Selon l'art. 115 al. 1 RIPers, les adjoints scientifiques étaient en principe engagés pour une durée indéterminée, si bien qu'en faisant l'inverse la HES-SO Genève avait commis un abus de son pouvoir d'appréciation.
À la suite d'un courriel du SIT, le directeur général de la HES-SO Genève a, par courrier du 15 septembre 2021, confirmé que sa position restait inchangée. Les décisions de renouvellement mentionnées dans l'opposition étaient en force, et aucun motif de reconsidération n'était donné.
Le 20 septembre 2021, M. A______ a écrit à la chambre administrative, en vue d'étendre les conclusions de son recours à la contestation de la « décision » du directeur général du 15 septembre 2021.
Le 26 novembre 2021, la HES-SO Genève a conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.
Le recours et son complément du 20 septembre 2021 étaient dirigés contre une décision sur réclamation du 23 août 2021, ayant pour seul objet de déclarer la réclamation du 14 juillet 2021 irrecevable. L'objet de ce recours ne devait dès lors porter que sur cet aspect, tandis que M. A______ abordait le fond de ses prétentions.
Les contrats avaient concerné trois fonctions différentes, et les renouvellements avaient été conformes au règlement applicable. M. A______ avait travaillé comme assistant de recherche pendant quatre ans et sept mois, puis comme collaborateur scientifique – fonction colloquée en classe 15 de l'échelle des traitements –, puis comme adjoint scientifique. Cette dernière catégorie de membres du corps intermédiaire faisait en principe, mais pas obligatoirement, l'objet d'un contrat de durée indéterminée.
Les compétences professionnelles de M. A______ n'étaient pas remises en question. Toutefois, elles se rapportaient au génie électrique, filière qui avait été fermée au début des années 2000 à l'École d'ingénieurs de Genève, qui avait précédé la HEPIA. Le Prof. B______ avait néanmoins continué à développer ce secteur dans ses recherches jusqu'à son départ à la retraite à l'été 2020, étant précisé qu'il avait gardé un pied dans l'institution le temps de terminer les projets encore en cours. Le professeur engagé après son départ était quant à lui actif dans le secteur du génie robotique, ce qui expliquait aussi pourquoi il n'existait plus à ce jour de poste correspondant aux qualifications de M. A______, qui savait depuis le mois de juin 2020 voire plus tôt que son engagement allait prendre fin.
Dès lors, quand bien même les décisions de renouvellement contestées ne portaient pas de mention de la voie et du délai de recours, on ne pouvait accepter qu'il fût possible de les contester respectivement treize et cinq mois après leur prononcé. M. A______ ne s'était jamais plaint du fait que ses contrats étaient périodiquement renouvelés et avait attendu le 14 juillet 2021 pour formuler ses prétentions.
Selon la jurisprudence, il n'existait pas de droit au renouvellement d'un contrat de durée déterminée, et l'échéance d'un tel contrat ne constituait ni un licenciement ni une mesure disciplinaire, mais un simple fait objectif non susceptible de recours. Le courrier de l'employeur rappelant cette échéance n'était ainsi pas une décision. Les courriers des 15 juin et 13 août 2021 n'étaient pas susceptibles de recours. La réclamation du 14 juillet 2021 était quant à elle irrecevable à deux égards, soit d'une part l'absence d'acte attaquable, et d'autre part le non-respect du délai de réclamation.
Le 3 janvier 2022, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 4 février 2022 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Le 1er février 2022, la HES-SO Genève a indiqué ne pas avoir de requêtes ni d'observations complémentaires.
Le 4 février 2022, M. A______ a persisté dans ses conclusions. Il demandait en outre l'audition du Prof. B______. Un dossier complet incluant les dates de commencement et de fin de chaque projet ainsi que la preuve des dates de l'octroi du financement de chaque projet.
La réclamation contre la décision de renouvellement du 23 mars 2021 avait été formée trois mois et trois jours après le prononcé de l'acte attaqué, ce qui était raisonnable, et à peine supérieur à un délai de trois mois et deux semaines accepté en 2013 par la chambre administrative. Il s'était manifesté un mois et demi avant la fin des rapports de travail. De plus, lorsqu'une voie de droit était utilisée en dehors du délai légal contre une décision viciée, il convenait d'être moins strict en droit de la fonction publique que dans d'autres domaines du droit.
Le courrier de la HES-SO Genève du 13 août 2021 n'était pas une simple prise de position, mais statuait sur les prétentions qu'il avait élevées quelques semaines plus tôt, si bien qu'il s'agissait d'une décision. Enfin, la recevabilité du recours du 20 septembre 2021 contre la « décision » du 15 septembre 2021 n'était pas formellement contestée, et devait être admise.
EN DROIT
La chambre administrative examine d'office la recevabilité des recours portés devant elle (art. 1 al. 2, art. 6 al. 1 let. c et art. 11 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; ATA/774/2022 du 9 août 2022 consid. 1).
a. Le recourant a déposé un acte de recours le 14 septembre 2021 contre « les décisions rendues les 13 et 23 août 2021 par le directeur général » de la HES-SO Genève, puis un autre recours le 20 septembre 2021 contre la « décision » du directeur général du 15 septembre 2021.
b. Le recours à la chambre administrative est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives au sens des art. 4, 4A, 5, 6, al. 1, let. a et e, et 57 LPA. Sont réservées les exceptions prévues par la loi (art. 132 al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).
c. En vertu de l'art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions au sens de l'art. 1 LPA, les mesures individuelles et concrètes prises par l'autorité dans les cas fondés sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour objet : de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a) ; de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits, d'obligations ou de faits (let. b) ; de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c).
En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral (ATA/1656/2019 du 12 novembre 2019 consid. 2b ; ATA/385/2018 du 24 avril 2018 consid. 4b et les références citées). Il ne suffit pas que l'acte querellé ait des effets juridiques, encore faut-il que celui-ci vise des effets juridiques. Sa caractéristique en tant qu'acte juridique unilatéral tend à modifier la situation juridique de l'administré par la volonté de l'autorité, mais sur la base de et conformément à la loi (ATA/1656/2019 précité consid. 2c ; ATA/385/2018 précité consid. 4c). La décision a pour objet de régler une situation juridique, c'est-à-dire de déterminer les droits et obligations de sujets de droit en tant que tels. Ce critère permet d'écarter un certain nombre d'actes qui ne constituent pas des décisions, comme les actes matériels, les renseignements, les recommandations ou les actes internes de l'administration (Benoît BOVAY, procédure administrative, 2ème éd., 2015, p. 339 ss).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en droit public, la notion de « décision » au sens large vise habituellement toute résolution que prend une autorité et qui est destinée à produire un certain effet juridique ou à constater l'existence ou l'inexistence d'un droit ou d'une obligation ; au sens étroit, c'est un acte qui, tout en répondant à cette définition, intervient dans un cas individuel et concret (ATF 135 II 328 consid. 2.1 ; 106 Ia 65 consid. 3 ; 99 Ia 518 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_282/2017 du 4 décembre 2017 consid. 2.1). La notion de décision implique donc un rapport juridique obligatoire et contraignant entre l'autorité et l'administré. De simples déclarations, comme des opinions, des communications, des prises de position, des recommandations et des renseignements n'entrent pas dans la catégorie des décisions, faute de caractère juridique contraignant (arrêts du Tribunal fédéral 1C_593/2016 du 11 septembre 2017 consid. 2.2 ; 8C_220/2011 du 2 mars 2012 consid. 4.1.2).
Pour déterminer s'il y a ou non décision, il y a lieu de considérer les caractéristiques matérielles de l'acte. Un acte peut ainsi être qualifié de décision (matérielle), si, par son contenu, il en a le caractère, même s'il n'est pas intitulé comme tel et ne présente pas certains éléments formels typiques d'une décision, telle l'indication des voies de droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_282/2017 précité consid. 2.1 et les références citées).
b. Après réclamation faite auprès de l’auteur de la décision conformément à l’art. 165 al. 2 et 5 RIPers, une décision de résiliation ou de non-renouvellement des rapports de travail peut faire l’objet d’un recours à la chambre administrative dans un délai de trente jours (art. 167 al. 1 RIPers). Lorsque la chambre administrative retient que la résiliation des rapports de travail ne repose pas sur un motif fondé, elle ordonne à la HES-SO Genève la réintégration de l’intéressée ou de l’intéressé (art. 167 al. 2 RIPers). Lorsque la chambre administrative retient que la résiliation des rapports de travail est contraire au droit, elle peut proposer à la HES-SO Genève la réintégration de l’intéressée ou de l’intéressé (art. 167 al. 3 RIPers). L’intéressée ou l’intéressé peut en tous les cas refuser la réintégration, alors que la HES-SO Genève ne peut la refuser que dans l’hypothèse de l’al. 3 ci-dessus. Lorsque la réintégration est refusée, la chambre administrative fixe le montant de l’indemnité due à l’intéressée ou l’intéressé conformément à l’art. 168 RIPers (art. 167 al. 4 RIPers).
c. Il découle de ce qui précède que seule une décision sur réclamation peut, dans le domaine considéré, faire l'objet d'un recours auprès de la chambre de céans.
En réponse à ce courrier, le directeur général de la HES-SO Genève a rendu le 23 août 2021 une décision sur réclamation déclarant cette dernière irrecevable. Cet acte est ainsi attaquable, et l'a été dans le délai de recours et dans les formes légales, si bien que le recours à son encontre est sur le principe recevable, alors que tel n'est pas le cas du recours du 14 septembre 2021 en tant qu'il porte sur le courrier du 13 août 2021.
Il en va de même du recours du 20 septembre 2021 portant sur le courrier du directeur général de la HES-SO Genève du 15 septembre 2021, qui est également une simple prise de position et non une décision sur réclamation. Il y est notamment renvoyé au constat d'irrecevabilité de la décision du 23 août 2021. Le recours du 20 septembre 2021 portant sur ce courrier est ainsi irrecevable. Quand bien même le courrier mentionne que les conditions d'une reconsidération ne sont pas données on ne saurait considérer le courrier du SIT du 1er septembre 2021 comme une demande en reconsidération au sens de l'art. 48 LPA, dès lors qu'il ne contient ni formellement ni matériellement de référence à une reconsidération ou à des faits nouveaux, et qu'en outre il a été envoyé alors que la décision à reconsidérer n'était pas encore en force (ce qui est en principe une condition pour demander la reconsidération d'une décision, ATA/266/2017 du 7 mars 2017 consid. 6c).
L'objet du litige étant donc le constat d'irrecevabilité posé par la HES-SO Genève dans sa décision sur réclamation du 23 août 2021, seule est recevable, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 2F_31/2021 du 8 décembre 2021 consid. 1.2), la conclusion tendant au renvoi à l'instance inférieure pour statuer sur sa réclamation. C'est dire que l'ensemble des conclusions principales – à l'exception de celle tendant à l'octroi d'une indemnité de procédure –, subsidiaires et plus subsidiaires du recourant sont irrecevables. Seule sa conclusion « encore plus subsidiaire », à savoir que « la HES-SO Genève soit invitée à statuer sur ses prétentions formulées dans son courrier du 14 juillet 2021 », est ainsi recevable.
a. Le recourant demande la production de pièces complémentaires par l'intimée, sa comparution personnelle ainsi que l'audition de son ancien responsable, le Prof. B______.
b. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu'une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 II 218 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_656/2016 du 9 février 2017 consid. 3.2 et les références citées).
L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). En tout état de cause, le droit d'être entendu ne peut être exercé que sur les éléments qui sont déterminants pour décider de l'issue du litige (ATF 142 II 218 consid. 2.3 ; 141 V 557 consid. 3.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 ; ATA/1685/2019 du 19 novembre 2019 consid. 2b).
c. La procédure administrative est en principe écrite ; toutefois, si le règlement et la nature de l'affaire le requièrent, l'autorité peut procéder oralement (art. 18 LPA). Le droit d'être entendu quant à lui ne comprend pas le droit à une audition orale (art. 41 LPA ; ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_51/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.1 ; ATA/1173/2020 du 24 novembre 2020 consid. 3a).
d. En l'espèce, les demandes du recourant doivent être examinées à l'aune de l'objet du litige tel que défini plus haut, et non des conclusions principales de l'acte de recours. Ainsi, la production de pièces par l'intimée au sujet des dates et des financements des projets sur lesquels il a travaillé apparaît-elle inutile pour déterminer si sa réclamation du 14 juillet 2021 était recevable, étant précisé que les projets sur lesquels il avait travaillés ou allait devoir en principe travailler sont mentionnés dans les entretiens d'évaluation (analyses de prestations) qui figurent déjà au dossier.
Il en va de même de l'audition du Prof. B______, dès lors que les principaux allégués de fait sur lesquels il devrait être entendu portent essentiellement sur la qualité des prestations fournies par le recourant, point qui n'est pas contesté par l'intimée et dont la pertinence pour trancher l'unique objet du litige n'est nullement démontrée.
Enfin, le recourant a largement eu la possibilité de s'exprimer, tant en procédure de réclamation que par-devant la chambre de céans. Outre que la procédure administrative est en principe écrite et qu'il n'existe, comme déjà relevé, pas de droit à une audition orale, le recourant n'expose pas en quoi sa comparution personnelle permettrait d'apporter des éléments utiles à la solution du litige et qui iraient au-delà de ses allégués écrits et des pièces figurant déjà au dossier.
Il ne sera dès lors pas donné suite aux demandes d'actes d'instruction du recourant.
L'intimée a déclaré la réclamation du recourant du 14 juillet 2021 irrecevable. Celle-ci portait sur trois actes, à savoir les deux derniers renouvellements du contrat du recourant en tant qu'adjoint scientifique ou artistique HES des 17 août 2020 et 23 mars 2021, ainsi que le courrier du 15 juin 2021 lui rappelant la fin des rapports de travail.
a. Les enseignantes et enseignants ainsi que les collaboratrices et collaborateurs de l’enseignement et de la recherche sont soumis aux dispositions de la loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 (LIP - C 1 10) et de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'État, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers du 21 décembre 1973 (LTrait - B 5 15 ; art. 19 al. 1 de la loi sur la Haute école spécialisée de Suisse occidentale - Genève du 29 août 2013 - LHES-SO-GE - C 1 26). Pour ce qui a trait au personnel de la HES-SO Genève, les compétences qui appartiennent au Conseil d’État ou à l’office du personnel de l’État (ci-après : OPE) à teneur de la LIP et de la LTrait sont transférées aux organes de la HES-SO Genève selon les modalités définies par le RIPers (art. 19 al. 2 LHES-SO-GE). Sur proposition de la direction de l’école, la directrice générale ou le directeur général de la HES-SO Genève décide de l’engagement, du renouvellement et de la fin des rapports de service du personnel de l’enseignement et de la recherche (art. 25 al. 1 let. d LHES-SO-GE).
b. Le Conseil d’État est l’autorité de nomination. Il peut déléguer cette compétence au conseiller d’État chargé du département agissant d’entente avec l'OPE (art. 129 al. 1 LIP). Les enseignantes et les enseignants ainsi que les collaboratrices et les collaborateurs de l’enseignement et de la recherche de la HES-SO Genève sont engagés suivant les catégories et pour les périodes définies par règlement (art. 129 al. 9 LIP). Le Conseil d’État engage les membres du corps enseignant et fixe leur rétribution compte tenu des normes énoncées dans la LTrait et le règlement fixant le statut des membres du corps enseignant primaire, secondaire et tertiaire ne relevant pas des hautes écoles du 12 juin 2002 (RStCE - B 5 10.04). Il peut déléguer cette compétence aux directions générales (art. 131 al. 1 LIP).
c. Conformément à l’art. 25 al. 3 let. d LHES-SO-GE, la directrice générale ou le directeur général, sur proposition de la directrice ou du directeur d’école, décide de l’engagement, du renouvellement et de la fin des rapports de travail du personnel d’enseignement et de recherche. Cette compétence n’est pas susceptible d'être déléguée (art. 34 al. 1 RIPers).
d. Selon l'ancien règlement applicable aux membres du personnel de la HES-SO Genève, soit le règlement fixant le statut du corps enseignant HES du 10 octobre 2001 (aRStCE-HES) en vigueur du 1er octobre 2001 (art. 107 aRstCE-HES) au 15 mars 2017 (ROLG 2017 p. 186) et sous l'empire duquel le recourant a été engagé en 2012, les membres du corps intermédiaire étaient engagés par la directrice ou le directeur d’école, sur proposition du responsable du domaine d’enseignement et/ou de recherche concerné à qui incombait le recrutement et la sélection des candidates et candidats (art. 94 al. 1 aRstCE-HES). Pour garantir la relève des assistants HES et l’insertion professionnelle de ces derniers, un engagement successif d’assistant HES et d’assistant de recherche HES ne pouvait dépasser cinq ans (art. 94 al. 2 aRstCE-HES). On notera que dans le RIPers, la fonction d'assistant de recherche a été supprimée et que celle d'assistant HES est colloquée en classe 8 ou 9 (art. 133 let. c RIPers).
L'engagement de l’assistant de recherche HES était lié à un ou plusieurs projets de recherche appliquée ou de recherche artistique, financés par un tiers (art. 99 al. 1 aRStCE-HES). La durée de son engagement, de trois ans au maximum, ainsi que le taux d’activité étaient déterminés par la nature et l’étendue du projet (art. 99 al. 3 aRStCE-HES). La fonction était colloquée en classe 17 (art. 42 let. d aRstCE-HES).
e. Depuis le 16 mars 2017, sauf exceptions prévues par le titre sur le personnel d'enseignement et de recherche (soit les art. 14 à 137 RIPers), les membres du corps enseignant, les responsables HES et les adjointes ou adjoints scientifiques ou artistiques HES sont engagés pour une durée indéterminée, maximale de quatre ans, renouvelable à cette échéance (art. 34 al. 2 RIPers). Les autres membres du personnel sont engagés pour une durée déterminée, conformément aux dispositions spécifiques du titre sur le personnel d'enseignement et de recherche qui régissent ces fonctions (art. 34 al. 3 RIPers). L’engagement fait l’objet d’une lettre adressée à l’intéressée ou l’intéressé par la direction de l’école (art. 35 al. 1 RIPers).
Les collaborateurs scientifiques HES participent à un ou des projets spécifiques en matière de recherche appliquée et développement ou de prestations de service, et peuvent assumer des tâches liées à l'enseignement sous la supervision du corps enseignant (art. 116 let. a et b RIPers). Ils sont engagés pour une durée déterminée, correspondant à la durée du ou des projets (art. 118 al. 1 RIPers). La fonction est colloquée en classe 15 (art. 133 let. b RIPers).
Les adjoints scientifiques HES participent à un ou des projets spécifiques en matière de recherche appliquée et développement et/ou de prestations de service, et peuvent assumer des tâches liées à l'enseignement dans le cadre des études HES-SO menant aux titres de bachelor et master ou aux certificats de formation continue, sous la supervision du corps enseignant (art. 113 let. a et b RIPers). Ils sont en principe engagés pour une durée indéterminée (art. 115 al. 1 RIPers). La fonction est colloquée en classe 18 (art. 133 let. a RIPers).
b. Il n'existe pas de droit au renouvellement du contrat de durée déterminée (ATA/742/2021 du 13 juillet 2021 consid. 2f ; ATA/560/2020 du 9 juin 2020 consid. 3b ; ATA/398/2012 du 26 juin 2012 consid. 6). L'échéance d'un contrat de durée déterminée ne constitue pas un licenciement ni une sanction disciplinaire ; c'est un simple fait objectif qui n'est pas susceptible de recours (ATA/560/2020 précité consid. 3b ; ATA/569/2010 du 31 août 2010 consid. 1a). Le courrier par lequel l'employeuse ou employeur rappelle l'échéance du contrat n'est donc pas une décision car il ne crée, ne modifie ou n'annule pas de droits ou d'obligations (ATA/560/2020 précité consid. 3b ; ATA/768/2014 du 30 septembre 2014 consid. 2b ; ATA/142/2006 du 14 mars 2006 consid. 3).
c. Lorsque l'autorité d'engagement maintient artificiellement une employée ou un employé dans un statut d'auxiliaire par des contrats successifs ininterrompus pour éluder les garanties offertes par la loi aux titulaires d'un emploi fixe, elle commet un abus de droit et la personne concernée doit être considérée comme un membre du personnel régulier (ATA/623/2022 du 14 juin 2022 consid. 9e ; ATA/768/2014 du 30 septembre 2014 consid. 2c). Il en a été jugé ainsi d'une personne ayant été engagée en qualité d'auxiliaire par contrats successifs, avec une brève interruption de deux mois, durant quatre ans, l'autorité ayant sciemment eu recours à ce procédé pour bénéficier de ses compétences pendant une période supérieure à trois ans, tout en la maintenant dans le statut précaire d'auxiliaire (ATA/574/2007 du 13 novembre 2007 consid. 6).
b. La jurisprudence n'attache pas nécessairement la nullité à l'existence de vices dans la notification ; la protection des parties est suffisamment garantie lorsque la notification irrégulière atteint son but malgré cette irrégularité (ATF 132 II 21 consid. 3.1). Il y a lieu d'examiner, d'après les circonstances du cas concret, si la partie intéressée a réellement été induite en erreur par l'irrégularité de la notification et a, de ce fait, subi un préjudice. Il convient à cet égard de s'en tenir aux règles de la bonne foi qui imposent une limite à l'invocation du vice de forme ; ainsi, l'intéressée doit agir dans un délai raisonnable dès qu'elle a connaissance, de quelque manière que ce soit, de la décision qu'elle entend contester (arrêt du Tribunal fédéral 2C_603/2021 du 8 février 2022 consid. 6.1 ; ATF 122 I 97 consid. 3a/aa ; 111 V 149 consid. 4c et les références citées).
c. Dans une affaire concernant un membre du corps intermédiaire de l'intimée, la chambre de céans a retenu que même à supposer que la prolongation d'un contrat de durée déterminée d'une assistante ou d'un assistant HES doive être qualifiée de décision, la prolongation litigieuse avait été annoncée à l'assistante le 2 juillet 2020 puis confirmée le 24 août 2020. Dès lors, même non désignée comme une décision, elle serait entrée en force, la recourante ne pouvant de bonne foi attendre le 23 décembre 2020, soit quelques jours avant l'échéance du contrat prolongé, pour contester une prolongation annoncée en juillet puis août 2020 et ayant pris effet à l'échéance du contrat initial, soit dès le 1er septembre 2020, ceci d'autant plus qu'elle avait bénéficié des conseils d'un avocat au moins depuis le 27 octobre 2020 (ATA/742/2021 précité consid. 6c).
Un tel raisonnement ne saurait être suivi. En effet, le recourant n'a pas été engagé en tant qu'auxiliaire, mais en tant que membre du corps intermédiaire d'une haute école, et ce à trois fonctions différentes au fil des ans. Comme cela ressort des dispositions réglementaires applicables à son cas, l'engagement en tant qu'assistant de recherche était nécessairement de durée déterminée, et inférieur à cinq ans en combinant les engagements successifs – ce qui a été le cas en l'espèce dès lors que l'engagement du recourant dans cette fonction a duré quatre ans et sept mois. On relèvera que même si le contrat du recourant avait été de durée indéterminée, sa fonction d'assistant de recherche aurait cessé d'exister le 16 mars 2017 pour être remplacée par celle d'assistant HES, colloquée non plus en classe 17 mais en classe 8 ou 9.
La fonction de collaborateur scientifique HES dans laquelle le recourant a ensuite travaillé à partir du mois de juin 2017, était également prévue comme de durée déterminée par le règlement applicable. Elle est colloquée en classe 15, si bien que la baisse de traitement du recourant n'était nullement illégitime. S'il avait du reste voulu la contester, il aurait dû former réclamation contre la décision d'engagement.
Enfin, à partir d'août 2018, le recourant a été engagé en tant qu'adjoint scientifique HES. Il est vrai que le RIPers prévoit que ces membres du corps intermédiaire « sont en principe engagés pour une durée indéterminée ». Il résulte toutefois de l'utilisation de la locution « en principe » qu'il peut exister des exceptions, dont il est raisonnable de penser qu'elles doivent se fonder sur un motif objectif. De telles raisons ressortent du dossier dans le cas du recourant, dès lors que ce dernier a toujours travaillé pour et sous la responsabilité du Prof. B______, dont il n'est pas contesté qu'il ait été le seul membre du corps enseignant à être actif dans le domaine de spécialité du recourant, soit le génie électrique. Or, la date de départ à la retraite du Prof. B______, soit la fin de l'année académique 2020-2021 lui était connue depuis un certain temps. Il est établi que le recourant savait que son engagement ne serait pas renouvelé au sein de la HES au plus tard lors de l'entretien d'évaluation du 11 juin 2020, l'un des deux objectifs convenus pour la période à venir étant de « travailler à la recherche d'un emploi ».
Or, si le recourant voulait s'opposer à son engagement en tant qu'adjoint scientifique HES pour une durée déterminée, en se fondant sur la teneur de l'art. 115 RIPers qui prévoit « en principe » un engagement de durée indéterminée, il devait le faire dans un délai raisonnable à partir du 19 juillet 2018, ce qui ne pouvait être le cas, même non assisté d'un conseil, en déposant une réclamation trois ans plus tard, soit au moment de la fin des rapports de travail. Cela signifie aussi que ce n'étaient en toute hypothèse pas les deux dernières décisions de renouvellement de son contrat qui posaient problème ; quoi qu'il en soit, sachant depuis juin 2020 que son engagement viendrait bientôt à son terme, on ne saurait considérer qu'il a agi dans un délai raisonnable en formant réclamation le 14 juillet 2021, soit environ onze mois après l'avant-dernière prolongation et environ quatre mois après la dernière. Pour ces différentes raisons, la réclamation du 14 juillet 2021 était irrecevable en tant qu'elle visait les décisions de renouvellement d'engagement des 17 août 2020 et 22 mars 2021.
Il découle également de ce qui précède qu'il n'existe dans le cas d'espèce aucune raison de faire une exception au principe jurisprudentiel selon lequel le courrier par lequel l'employeur rappelle l'échéance du contrat n'est pas une décision. En effet, quand bien même certains renouvellements portent sur des périodes inhabituellement courtes, l'intimée était fondée à prolonger l'engagement du recourant pour des périodes déterminées, sans commettre ce faisant un quelconque abus de droit ou comportement contraire à la bonne foi. La réclamation du 14 juillet 2021 était dès lors également irrecevable en ce qu'elle s'en prenait au courrier du 15 juin 2021 annonçant au recourant que son engagement ne serait pas renouvelé.
La décision sur réclamation objet du présent recours est ainsi conforme au droit, si bien que le recours du 14 septembre 2021, entièrement mal fondé dans la mesure où il est recevable, sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
déclare irrecevable le recours interjeté le 20 septembre 2021 par Monsieur A______ contre le courrier de la Haute école spécialisée de Suisse occidentale – Genève du 15 septembre 2021 ;
rejette, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 14 septembre 2021 par Monsieur A______ contre la décision sur réclamation de la Haute école spécialisée de Suisse occidentale – Genève du 23 août 2021 ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 1'000.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt au syndicat interprofessionnel des travailleuses et travailleurs, mandataire du recourant, ainsi qu'à la Haute école spécialisée de Suisse occidentale – Genève.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, Mmes Payot Zen-Ruffinen et Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
M. Mazza
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :