POUVOIR JUDICIAIRE
A/4293/2021-PE ATA/914/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 13 septembre 2022
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Gazmend Elmazi, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 avril 2022 (JTAPI/371/2022)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1991, est ressortissant du Kosovo.
Le 8 décembre 2015, M. A______ a été interpellé par le corps des gardes-frontière, au passage frontière de Perly, lors de sa sortie de Suisse.
Il était en possession de sa carte d'identité, échue depuis le 23 juillet 2015 et d'un « récépissé » constatant le dépôt d’une demande d’asile, émis le 9 juillet 2015, valant autorisation de séjour en France, valable jusqu’au 8 janvier 2016. Le document précisait que l’intéressé était domicilié au ______ à Annecy et qu’il était entré en France le 19 décembre 2014.
Lors de son audition du même jour, M. A______ a indiqué le nom de son épouse. Il venait occasionnellement en Suisse pour du travail sur appel en qualité de carreleur.
Le 8 janvier 2016, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a prononcé une interdiction d'entrée en Suisse valable du 8 janvier 2016 au 7 janvier 2019 à l'encontre de l'intéressé. Cette décision, qui lui avait été adressée par pli recommandé via la représentation suisse à Lyon, est revenue au SEM avec la mention « Pli avisé et non réclamé ». Selon ce dernier, le courrier était réputé notifié le 29 février 2016.
Le 8 avril 2021, la société B______ (ci-après : B______) a déposé auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative (formulaire M) en faveur de M. A______, indiquant qu’il était arrivé à Genève au mois de septembre 2014 et qu'il travaillait au sein de cette société en qualité de carreleur depuis le 19 août 2019. Il était marié et père d'un fils, né le ______ 2014.
Le 7 juillet 2021, M. A______ a sollicité et obtenu un visa de retour d’une durée de deux mois pour se rendre au Kosovo afin de rendre visite à sa femme et son fils. Ce dernier « demandait tous les jours quand tu viens papa ».
Le 31 août 2021, l'OCPM a invité M. A______ à lui préciser si sa demande d'autorisation de séjour était une demande en vue d'exercer une activité lucrative salariée ou un cas d'une extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). Dans cette deuxième hypothèse, il l'informait de son intention de refuser sa requête, de prononcer son renvoi de Suisse et de transmettre ses actes ultérieurement au SEM afin que cette autorité juge de l'opportunité de prononcer une interdiction d'entrée en Suisse à son encontre.
Faisant valoir son droit d’être entendu, M. A______ a précisé qu'il avait déposé une demande d'asile en France afin d'obtenir une autorisation de séjour. Il n'y avait jamais habité, contrairement à ses déclarations du 8 décembre 2015. Il avait séjourné dans le canton de Genève entre les mois de juin et décembre 2018 et y séjournait depuis le 27 mai 2019. Il estimait parler couramment le français (niveau A3). Il a joint à ses observations une copie de son passeport kosovar valable jusqu’au 21 février 2027, un extrait du registre des poursuites du 26 avril 2021 attestant qu'il ne faisait l’objet d’aucune poursuite ni acte de défaut de bien, un extrait de son casier judiciaire, vierge, ainsi qu'une attestation de non prise en charge financière de l'Hospice général.
Par décision du 16 novembre 2021, l'OCPM a refusé d'accéder à la requête de M. A______ et, par conséquent, de soumettre son dossier avec un préavis positif au SEM et prononcé son renvoi de Suisse. Un délai au 16 janvier 2022 lui était imparti pour quitter la Suisse et rejoindre le pays dont il possédait la nationalité ou tout autre pays où il était légalement admissible.
Ses allégations relatives à son séjour en Suisse étaient contradictoires. Quand bien même il serait arrivé à Genève en septembre 2014, il ne comptabiliserait que six années de séjour. Bien qu'il fût indépendant financièrement, il n'avait pas démontré une intégration socioculturelle particulièrement remarquable, ni justifié du niveau A1 à l'oral de français. Par ailleurs, il n'avait démontré ni une très longue durée de séjour en Suisse, ni qu'une réintégration dans son pays d'origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle. Il avait vécu toute son enfance et son adolescence au Kosovo où vivaient d'ailleurs sa femme et son enfant. Enfin, il n’invoquait, ni ne démontrait l’existence d’obstacles à son retour et le dossier ne faisait pas apparaître que l’exécution de son renvoi se révélerait impossible, illicite ou inexigible.
Il était arrivé en Suisse pour la première fois en septembre 2014. Souhaitant obtenir un titre de séjour, il avait déposé en 2015 une demande d'asile en France, mais n'y avait toutefois jamais séjourné. En mars 2017, il était retourné en vacances au Kosovo et était revenu en Suisse en juin 2018. Il avait ensuite été contraint d'y retourner au mois de décembre 2018. Il n’était parvenu à revenir que le 27 mai 2019. Il avait travaillé de manière régulière durant tout son séjour et participé activement à la vie économique du canton. À son arrivée, il ne disposait d'aucune compétence dans son domaine actuel et s'était formé rapidement au travers de ses nombreuses expériences professionnelles. Il travaillait pour la société B______, ce qui lui permettait de subvenir pleinement à ses besoins et de jouir d’une indépendance financière complète. Il s'était parfaitement intégré en Suisse, ce qui était corroboré par le fait qu'il maîtrisait la langue française, et avait toujours fait preuve d'un comportement exemplaire. Il avait noué d'excellentes relations de travail, d'amitié et de voisinage. Après autant d'années passées en Suisse, sa réintégration au Kosovo paraissait impossible. En cas de retour dans son pays, il se retrouverait dans une situation précaire sans logement, sans emploi ni moyens de subsistance. Il était manifeste qu'il remplissait les conditions nécessaires à l'octroi d'une autorisation de séjour.
L’OCPM a conclu au rejet du recours.
Dans sa réplique, l’intéressé a indiqué persister dans ses conclusions.
Par jugement du 12 avril 2022, le TAPI a rejeté son recours.
Selon ses propres déclarations, son séjour en Suisse remonterait à l'année 2014. Elles étaient toutefois sujettes à caution dans la mesure où elles avaient varié, l’intéressé ayant d'abord déclaré, en décembre 2015, résider en France, avant d'indiquer ensuite qu'il n'avait jamais séjourné dans ce pays. En tout état, il ne pouvait se prévaloir d'un long séjour ininterrompu en Suisse, puisqu'il admettait deux interruptions, soit de mars 2017 à juin 2018, puis de décembre 2018 à mai 2019.
Même à retenir un séjour en Suisse sans interruption depuis 2014, celui-ci avait été illégal jusqu’au dépôt de sa demande d'autorisation en avril 2021, puis au bénéfice d'une simple tolérance.
Pour le surplus, son intégration professionnelle ne saurait être qualifiée d'exceptionnelle et il n'établissait pas avoir acquis pendant son séjour des connaissances et qualifications professionnelles particulières, qu'il ne pourrait mettre à profit en retournant au Kosovo.
Âgé de 30 ans, jeune et en bonne santé, il pourrait s'insérer sur le marché du travail en retournant dans son pays après, vraisemblablement, une période de réadaptation. Il y était par ailleurs retourné entre mars 2017 et juin 2018, soit pendant plus d'un an, puis à nouveau entre décembre 2018 et mai 2019, étant rappelé que sa femme et leur enfant vivaient sur place. Il y avait manifestement conservé des attaches importantes, ce qui devrait encore faciliter sa réintégration. Il avait par ailleurs vécu au Kosovo jusqu'à l'âge de 23 ans, soit toute son enfance et son adolescence, périodes essentielles pour la formation de la personnalité, et partant pour l'intégration sociale et culturelle, ainsi que le début de sa vie d'adulte. Il en maîtrisait la langue et la culture. Aucun élément du dossier n'attestait que les difficultés auxquelles il devrait faire face en cas de retour seraient plus lourdes que celles que rencontraient d'autres compatriotes contraints de retourner dans leur pays d'origine au terme d'un séjour régulier en Suisse. En outre, il devait s'attendre à ce que l’autorité se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découlaient pour lui. Ainsi, il ne pouvait ignorer, au vu de son statut illicite en Suisse, qu'il pourrait à tout moment être amené à devoir renoncer, en cas de refus de la régularisation de ses conditions de séjour, à tout ce qu’il avait mis en place en Suisse.
Après avoir travaillé pour la société B______, il avait créé sa propre entreprise. Il jouissait d’une indépendance financière complète. Les art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) avaient été violés. Il était arrivé en Suisse en 2014 en raison de sa situation financière et personnelle difficile. Malgré de brèves interruptions de séjour, il avait séjourné en Suisse plus de cinq ans. Il avait toujours travaillé, ce qui démontrait une intégration professionnelle remarquable dès lors qu’il n’était pas au bénéfice d’une autorisation de séjour. Sa réintégration sociale dans son pays d’origine était fortement compromise. Il avait pris racine en Suisse, ce que la juridiction inférieure n’avait pas suffisamment pris en compte. Il n’avait jamais envisagé de quitter la Suisse dans la mesure où il s’y était enraciné et avait créé des liens particuliers avec des membres de sa famille vivant en Suisse, ses amis, ses collègues, employeurs et connaissances qui tous le décrivaient comme une personne intégrée et connaissant les us et coutumes suisses. Il n’avait plus d’attaches avec le Kosovo. Les conditions du cas de rigueur étaient remplies. Le TAPI avait abusé de son pouvoir d’appréciation.
L’OCPM a conclu au rejet du recours.
En l’absence de réplique dans le délai imparti, la cause a été gardée à juger, conformément au contenu du courrier du 28 juin 2022.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Est litigieuse la question de savoir si l’OCPM a, à juste titre, refusé de transmettre le dossier du recourant avec un préavis favorable au SEM et prononcé son renvoi de Suisse.
a. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, après le 1er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
b. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que, pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration de l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (Directives du SEM, domaine des étrangers, 2013, état au 1er janvier 2021, ch. 5.6 [ci-après : directives SEM]).
c. Par durée assez longue, la jurisprudence entend une période de sept à huit ans (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-7330/2010 du 19 mars 2012 consid. 5.3 ; Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. II, loi sur les étrangers, 2017, p. 269).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; directives SEM, ch. 5.6).
d. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en oeuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
e. En l’espèce, la durée du séjour du recourant doit être relativisée dès lors qu'il est venu illégalement sur le territoire suisse à une date non précisée mais, dans le cas qui lui serait le plus favorable, en 2014 selon ses déclarations. À juste titre, le TAPI a relevé à ce propos que les déclarations de l’intéressé avaient varié. En tous les cas, la durée n’est pas longue au sens de la jurisprudence, ni continue, le recourant ayant en effet précisé qu’il était retourné au Kosovo de mars 2017 à juin 2018, puis de décembre 2018 à mai 2019.
Si certes, il n’a pas fait l’objet de condamnation pénale, n’a pas bénéficié de prestations d’aide sociale, ni fait l’objet de poursuites, ces éléments pourraient être favorables au recourant. Ils relèvent toutefois du comportement que l’on est en droit d’attendre de toute personne séjournant dans le pays (arrêts du Tribunal fédéral 2C_779/2016 du 13 septembre 2016 consid. 4.2 ; 2C_789/2014 du 20 février 2015 consid. 2.2.2).
Les activités professionnelles du recourant, qui a œuvré dans le domaine du carrelage, ne sont pas constitutives d'une ascension professionnelle remarquable et ne l'ont pas conduit à acquérir des connaissances professionnelles spécifiques à la Suisse, qu'il ne pourrait mettre à profit dans un autre pays, en particulier son pays d'origine. L'activité professionnelle exercée par l'intéressé en Suisse ne lui permet donc pas de se prévaloir d'une intégration professionnelle exceptionnelle au sens de la jurisprudence précitée. Aucun document n’est produit quant à la récente création de sa propre entreprise.
Il est d’ailleurs relevé que le dossier ne contient que très peu de preuves écrites des allégations de l’intéressé.
À cela s’ajoute le fait qu’il est venu en Suisse et a pris un emploi sans y être autorisé, a fait l’objet d’une mesure d’interdiction d’entrée qu’il n’a pas respectée et a déposé préalablement une demande d’asile en France. Dans ces conditions, il ne peut pas être retenu que le recourant a adopté une attitude conforme à l’art. 58a LEI, ni n’a fait preuve d’une intégration socio-professionnelle remarquable au sens des exigences, strictes, de la jurisprudence.
Il n'apparaît pas que l'intéressé se soit créé des attaches particulièrement étroites avec la Suisse au point de rendre étranger son pays d'origine.
S'agissant de ses possibilités de réintégration dans son pays d'origine, le recourant est né au Kosovo, dont il parle la langue et où il a vécu son enfance et son adolescence et même le début de sa vie d’adulte puisqu’il est venu en Suisse à l’âge de 24 ans.
Son épouse vit au Kosovo avec leur fils, âgé de huit ans. Le recourant précisait d’ailleurs dans sa demande de visa du 7 juillet 2021, soit il y a quelques mois seulement, que son fils « demandait tous les jours quand tu viens papa », preuve supplémentaire si besoin de la proximité entretenue avec son enfant.
Son expérience professionnelle acquise en Suisse, sa maîtrise de la langue française, son jeune âge, son bon état de santé et sa famille sur place constituent ainsi autant d'éléments qui lui permettront de se réintégrer dans son pays. Le fait de devoir, après plusieurs années d’absence de son pays, se réadapter ne suffit pas à retenir que sa réintégration professionnelle et sociale serait gravement compromise. À cet égard, le recourant ne fait pas valoir de circonstances particulières qui permettraient de retenir que tel serait le cas, ses allégations demeurant générales et quasiment aucune pièce n’étant produite. Sa situation n'est en conséquence pas si rigoureuse qu'on ne saurait exiger son retour dans son pays d'origine.
Il ne se justifie dès lors pas de déroger aux conditions d'admission en Suisse en faveur du recourant, au vu de la jurisprudence très stricte en la matière. Le recourant ne présente donc pas une situation de détresse personnelle au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI.
L'autorité intimée était fondée à refuser de donner une suite positive à la demande d'autorisation de séjour déposée par le recourant et l'instance précédente à confirmer ledit refus, étant rappelé rappelé que l’autorité intimée bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation que la chambre de céans ne revoit qu’en cas d’abus ou d’excès. Tel n’est toutefois pas le cas en l’espèce.
b. En l'espèce, dès lors qu'elle a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour au recourant, l'autorité intimée devait prononcer son renvoi. Pour le surplus, aucun motif ne permet de retenir que l’exécution de son renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigée ; celui-ci ne le fait d'ailleurs pas valoir.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 23 mai 2022 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 avril 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Gazmend Elmazi, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Krauskopf et Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
M. Mazza
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.