POUVOIR JUDICIAIRE
A/2622/2021-FPUBL ATA/891/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 6 septembre 2022
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Éric Maugué, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES représenté par Me François Bellanger, avocat
et
Madame B______
EN FAIT
Elle a travaillé sous la supervision de Madame B______, assistante de direction de la directrice générale Madame C______.
Elle a été nommée fonctionnaire 1er janvier 2016.
Il ressort des différents entretiens d'évaluation entre 2014 et 2015 que Mme A______ a accompli son travail à la pleine satisfaction de son employeur.
Du 28 octobre 2015 au 15 mars 2016, Mme A______ a bénéficié d'un congé maternité pour la naissance de son deuxième enfant.
Dès le 1er avril 2016, Mme A______ a été promue à la fonction d'assistante de direction générale en classe 16 annuité 8, sous la supervision de Mme C______, avec un changement de taux d'activité de 100 % à 70 %. Elle a été confirmée dans cette fonction le 27 mars 2017.
Il ressort de l'entretien d'évaluation du 10 mars 2017 en vue de la confirmation de la promotion de Mme A______, qu'à son retour de congé maternité, « la répartition des tâches [n'avait] pas été d'emblée bien acceptée de la part de Mme A______ et [avait] généré quelques tensions au sein de l'équipe de secrétariat ». Il semblait « que la répartition des tâches [avait] été le prétexte et non la cause des tensions au retour de congé maternité de Mme A______. Après quelques mois difficiles, la situation s'[était] considérablement améliorée ». Le bilan d'évaluation était positif dans sa globalité, Mme A______ accomplissant ses tâches avec professionnalisme et sérieux.
En 2018, Mme A______ a été absente à cause de douleurs dues au syndrome du canal carpien du 5 février au 31 mai 2018, pour des raisons médicales liées à sa troisième grossesse du 31 mai au 4 juillet 2018, puis en raison de son congé maternité du 6 juillet au 22 novembre 2018.
À la demande de l'intéressée, l'OCAS lui a accordé un congé parental sans traitement du 8 janvier au 30 avril 2019 avec une reprise d'activité prévue pour le 2 mai 2019 et une réduction de son taux d'activité de 70 % à 60 % dès le 2 mai 2019.
En avril 2019, Mme A______ a informé sa hiérarchie de son incapacité à reprendre le travail le 2 mai 2019 à cause d'un syndrome du canal carpien des deux poignets, nécessitant une double opération.
Le 3 mai 2019, elle a été convoquée chez le médecin-conseil de l'OCAS, qui a attesté que l'arrêt maladie était justifié.
Elle avait informé ses collègues de cette absence au moyen d'un groupe WhatsApp « AssDir », créé trois ans auparavant. Elle n'avait eu aucune réponse de leur part et ses trois collègues, notamment Mme B______, avaient quitté le groupe le jour même sans répondre à son message, ce qui l'avait profondément blessée et laissée dans l'incompréhension. Elle avait mentionné à Mme C______ que ses collègues avaient voulu lui faire passer le message très clair qu'elles ne souhaitaient pas recevoir des informations sur son état de santé. Ce genre de situation s'était déjà produit par le passé, et elle souhaitait uniquement pouvoir travailler dans une ambiance sereine et dénuée de tensions, sans être jugée ou critiquée sur ses choix de vie privée.
Le 3 septembre 2019, à la suite d'un échange de courriels avec M. D______, un entretien en présence de Mme C______ a été agendé pour le 26 septembre 2019 afin d'organiser le retour de Mme A______.
Le 25 septembre 2019, Mme A______ a informé sa hiérarchie qu'à la suite d'un rendez-vous avec son chirurgien, son arrêt était prolongé durant le mois d'octobre, avec un retour envisageable en novembre en fonction de son état de santé.
Par courriel du 27 septembre 2019, Mme A______ a fait suite à l'entretien du 26 septembre 2019 avec M. D______ et Mme C______.
À sa surprise, l'entretien n'avait pas porté sur l'organisation de son retour mais sur le fait que la direction de l'OCAS lui reprochait un manque d'intérêt à la vie professionnelle quotidienne à l'OCAS durant son congé maternité et son arrêt maladie et un manque de contact avec ses collègues et supérieurs pour prendre de leurs nouvelles et des nouvelles du travail. Elle avait expliqué en entretien n'avoir pas eu le temps entre la naissance de son troisième enfant et ses problèmes de santé pour le faire. Elle avait toujours informé ses supérieurs de l'avancement de son état de santé, sans cependant recevoir de réponse. Personne n'avait pris de ses nouvelles après ses opérations des poignets et ses collègues avaient cessé de répondre à ses messages soudainement. Leur attitude et l'échange téléphonique « mouvementé » qu'elle avait eu avec Mme C______ le 9 avril 2019 lorsqu'elle lui avait annoncé ses nouveaux problèmes de santé, indiquaient que ses prises de contact n'étaient pas attendues et souhaitées. Elle avait annoncé à plusieurs reprises par le passé qu'elle regrettait l'attitude déplacée et hostile de ses collègues. Les problèmes reportés n'avaient pas été pris au sérieux par la direction de l'OCAS et ses supérieurs lui avaient demandé de régler cela directement avec ses collègues.
Après l'entretien, elle était allée voir sa collègue Madame E______ afin de discuter de la possibilité de reprendre sa place de travail à son retour. Sa collègue l'avait informée « sèchement » avoir pris la décision avec Mme B______ de rester à sa place de bureau, décision prise sans la consulter et qui avait été validée par la direction. L'espace du bureau n'était pas fait pour accueillir trois collaboratrices sur le long terme, la troisième personne ne disposant pas d'une structure de travail identique aux autres et ne permettant pas une bonne organisation du travail. Cette mise à l'écart de ses collègues ne correspondait pas à l'établissement d'une saine relation de travail.
Le 11 octobre 2019, M. D______ a accusé réception du courriel de Mme A______ et contesté sa perception de l'entretien. Il a émis la possibilité de rediscuter de la situation à son retour le 1er novembre 2019.
Mme A______ n'a pas réintégré son poste le 1er novembre 2019. Elle a fourni à son employeur des certificats médicaux de son psychiatre la déclarant en incapacité de travailler du 1er novembre 2019 au 31 janvier 2020.
Le 6 janvier 2020, Mme A______, par l'intermédiaire de sa protection juridique, s'est plainte auprès de l'OCAS qu'il n'avait pas rempli son devoir de protéger sa personnalité. Les tensions au sein du secrétariat et les propos et comportements inappropriés de Mme B______, ainsi que le manque de réaction de la direction rendaient la continuation des rapports de travail difficilement envisageable. Elle exigeait qu'un reclassement lui soit proposé à un poste similaire hors de l'OCAS.
Le 30 janvier 2020, l'OCAS a intégralement contesté les allégations de Mme A______.
L'OCAS avait toujours respecté la situation personnelle de Mme A______ et pris, de manière exemplaire, toutes les mesures lui permettant tant de bénéficier d'un congé maternité puis d'un retour à l'emploi dans les meilleures conditions possibles que d'une situation professionnelle améliorée. Bien que Mme B______ ait pu tenir des propos inappropriés, l'OCAS avait immédiatement pris des mesures pour que cette situation, indépendante de sa volonté, ne se reproduise pas. La réunion du 26 septembre 2019, ne pouvait porter sur les modalités de reprise du travail, puisque Mme A______ avait communiqué une prolongation de son arrêt de travail pour un mois supplémentaire.
Le reclassement demandé par Mme A______ n'était pas possible légalement, puisque les éléments constitutifs d'un motif fondé de résiliation dûment établi lors d'entretiens de service n'existaient pas. L'OCAS était parfaitement satisfaite du travail de Mme A______ avant son dernier arrêt pour cause de maternité puis de maladie, et aucun entretien de service n'avait été tenu. L'OCAS attendait le retour au travail de Mme A______ à l'issue de son arrêt maladie, toute reprise de travail étant organisée au préalable avec la hiérarchie de l'OCAS.
Par courrier du 2 avril 2020, Mme A______ a contesté les arguments de l'OCAS et indiqué qu'elle n'avait pas connaissance des mesures prises par son employeur pour que la situation conflictuelle ne se reproduise pas. La directrice avait voulu organiser une séance afin de recréer une bonne dynamique d'équipe mais cette séance n'avait jamais eu lieu. La direction n'était pas intervenue après les plaintes de Mme A______ à l'encontre de Mme B______, en lien avec la surveillance de sa messagerie professionnelle et lui avait demandé de rétablir l'accès à la messagerie qu'elle-même avait coupé.
Le 8 avril 2020, l'OCAS a répondu à Mme A______, persistant globalement dans ses déclarations précédentes. La problématique de la surveillance de la messagerie concernait une messagerie professionnelle, et il était normal qu'en cas d'absence prolongée de Mme A______ un suivi des messages soit assuré. S'agissant des conflits de Mme A______ avec ses collègues, l'OCAS allait intervenir pour trouver une solution à son retour et organiser un entretien de reprise.
Le 8 mai 2020, Mme A______ a répondu, contestant le courrier de l'OCAS dans sa globalité et réitéré sa demande quant aux mesures concrètes prises pour protéger sa personnalité.
Par courrier du 15 mai 2020, l'OCAS a indiqué s'être suffisamment exprimé sur les mesures qu'il avait prises pour protéger la personnalité de son employée et ajouté que d'éventuelles autres mesures seraient déterminées à son retour, en fonction de l'état de la situation à ce moment-là.
Le 27 août 2020, l'OCAS a directement contacté Mme A______ afin de l'informer des conséquences de différents échanges qu'il avait eus avec celle-ci à la fin du mois d'août 2020.
Le 24 août 2020, l'OCAS lui avait proposé un entretien afin d'obtenir des explications sur l'attestation médicale qu'elle avait fournie. L'attestation datée du 21 août 2020 établissait que Mme A______ serait en pleine possession de sa capacité de travail dès le 1er septembre 2020 mais qu'une reprise n'était pas conseillée afin de préserver sa santé mentale. Mme A______ avait ensuite décliné la proposition d'entretien pour des raisons médicales par courriel du 25 août 2020.
Au vu du contenu de l'attestation médicale, l'OCAS devait rencontrer Mme A______ afin de pouvoir organiser son retour à son poste et mettre en œuvre toutes les conditions requises après une absence de plus de deux ans. Le fait que Mme A______ décline cette proposition d'entretien en dépit d'une pleine capacité de travail avait pour conséquence que si elle persistait dans cette position, elle devait impérativement fournir un nouveau certificat médical dès le 1er septembre 2020, faute de quoi, l'OCAS considérerait que le motif durable d'engagement avait disparu ce qui pouvait aboutir à un licenciement.
Par courrier du 27 août 2020, Mme A______ a démissionné de l'OCAS pour le 30 novembre 2020.
Le 1er septembre 2020, l'OCAS a accepté la démission de Mme A______ et l'a libérée de son obligation de travailler durant le délai de résiliation.
Le 26 octobre 2020, Mme A______ a adressé au groupe de confiance de l'État de Genève (ci-après: GdC) une demande d'ouverture d'une investigation concernant des atteintes à sa personnalité résultant du comportement de certaines de ses collègues, en particulier de Mme B______ à partir du printemps 2016.
À la suite de sa promotion avec réduction du taux de travail en avril 2016, ses rapports avec ses collègues directs, en particulier Mme B______, s'étaient détériorés. Celle-ci lui reprochait de ne pas l'avoir consulté avant d'avoir demandé et obtenu une promotion et réduction du taux de travail après la naissance de son deuxième enfant. Elle semblait avoir mal pris la promotion à une classe équivalente à la sienne et n'appréciait pas de devoir de nouveau partager des tâches qu'elle lui déléguait auparavant. Mme B______ avait adopté un comportement de plus en plus agressif à son égard, allant jusqu'à surveiller quotidiennement sa messagerie professionnelle et son travail, en sa présence, pour chercher la critique et la rabaisser.
En janvier 2018, Mme A______ avait annoncé sa troisième grossesse à sa collègue ce qui avait mené à un entretien téléphonique durant lequel Mme B______ avait eu des propos très durs. Elle lui avait fait comprendre qu'elle estimait que son temps partiel et ses absences liées à ses grossesses étaient irresponsables et irrespectueuses envers la direction et ses collègues et qu'elle aurait dû démissionner car elle ne pouvait pas avoir un bon travail à temps partiel et des enfants. À son sens, leur employeur ne l'aurait pas engagée s'il avait su qu'elle aurait trois enfants.
Lors d'un entretien téléphonique avec Mme C______ le 16 janvier 2019, celle-ci l'avait spontanément informée qu'elle avait constaté un fort ressenti de Mme B______ à son égard. Sa collègue avait exprimé à de multiples reprises au sein de l'OCAS qu'elle considérait que Mme A______ avait tout ce qu'elle « voulait en claquant des doigts et que c'était une injustice ». Elle la dépréciait par ailleurs envers ses collègues. La directrice avait demandé à Mme A______ si elle était disposée à en discuter lors d'une réunion avec ses collègues avant son retour de congé, ce qu'elle avait accepté. Mme A______, inquiète, avait donné suite à l'entretien téléphonique par un long message à sa directrice lui exposant notamment les propos de Mme B______ après l'annonce de sa troisième grossesse. La directrice l'avait rassurée.
À la suite de l'annonce de son arrêt en avril 2019, à cause de ses douleurs liées au syndrome du canal carpien, Mme C______ l'avait contactée par téléphone, lui faisant part de son mécontentement face à cette situation. Elle avait mentionné que sa hiérarchie avait l'impression d'avoir été « trompée sur la marchandise » et qu'il n'était pas possible pour l'OCAS de compter sur du personnel aussi limité dans son travail. Cette conversation l'avait surprise et affectée compte tenu des bonnes relations entretenues avec sa hiérarchie précédemment, au point qu'elle avait consulté un psychiatre.
Le 17 novembre 2020, une rencontre informelle a eu lieu au GdC. À la suite de celle-ci, une audience de conciliation en présence de Mme A______ et Mme B______ a été fixée au 12 janvier 2021.
Le 8 décembre 2020, le GdC a informé Mme B______ de la demande d'investigation initiée à son encontre par Mme A______ et lui a fait parvenir la demande et ses annexes.
Le 4 janvier 2021, le Docteur F______, médecin de Mme B______, a adressé un certificat médical daté du 30 décembre 2020 au GdC. Sa patiente n'était pas en mesure de se rendre à l'audience du 12 janvier 2021 pour des raisons médicales. Elle présentait une « contre-indication totale et définitive à devoir rencontrer Mme A______ » ainsi qu'une « contre-indication formelle à rencontrer le GdC » dans le cadre de cette procédure. Son statut de médecin et ce qui lui avait été rapporté au sujet de Mme A______ avaient mené à son intime conviction que cette dernière avait un comportement de type harceleur et manipulateur. En tant que médecin et contribuable, il était stupéfait que le GdC « perde son temps » et ses ressources à instruire le dossier d'une personne ayant une « attitude malveillante et malhonnête » et qui n'était par ailleurs plus employée au sein de l'État.
L'audience de conciliation du 12 janvier 2021 a été annulée suite à la réception de ce certificat médical.
Le 28 janvier 2021, le GdC informé les parties de l'ouverture d'une procédure d'investigation formelle. Il a invité Mme B______ à lui faire parvenir sa réponse écrite à la demande d'investigation de Mme A______ du 26 octobre 2020.
Le 1er février 2021, le Dr F______ a transmis un deuxième certificat médical au GdC, indiquant que sa patiente ne pouvait être entendue ni par écrit, ni oralement, et ne pouvait donner suite aux demandes du GdC pour des raisons médicales.
Par courrier du 10 février 2021, l'OCAS a indiqué au GdC que Mme A______ avait démissionné de son poste, à son initiative, pour la fin du mois de novembre 2020, et que Mme B______ était en arrêt maladie de longue date, son état de santé rendant totalement impossible la poursuite de ses activités. Les propos tenus par Mme A______ à leur encontre étaient par ailleurs outrageants, totalement erronés et déplacés.
Le 11 février 2021, le GdC a de nouveau invité Mme B______ à se déterminer sur la procédure d'investigation par écrit afin de faire valoir son droit d'être entendue et lui a fait part de la possibilité de se faire représenter par un conseil juridique. Il lui a fixé un délai au 19 février 2021 pour contacter un conseil juridique et faire parvenir ses déterminations. Sans nouvelles passé ce délai, le GdC poursuivrait l'instruction de la procédure d'investigation.
Le 23 février 2021, le GdC a essayé de joindre le Dr F______ par téléphone afin de souligner la possibilité que Mme B______ se fasse représenter par un conseil juridique dans le cadre la procédure d'investigation.
Par courrier du 1er mars 2021 au GdC, le Dr F______ a fait suite au message téléphonique laissé dans sa boîte vocale le 23 février 2021. Les propos de Mme A______ à l'encontre de sa patiente étaient, selon lui, erronés, diffamatoires et attentatoires à l'honneur. Ni sa patiente, ni lui-même ne souhaitaient donner plus ample suite aux demandes, de plus en plus pressantes et inappropriées du GdC. Il l’invitait par ailleurs à requérir des informations auprès de la hiérarchie des personnes concernées, soit auprès de Mme C______ en sa qualité de directrice de l'OCAS et mettait fin aux échanges au sujet de sa patiente.
Le 16 mars 2021, le GdC a suspendu l'instruction de la demande d'investigation et sollicité auprès de l'OCAS l'intervention de leur médecin-conseil afin que celui-ci se détermine sur la capacité à prendre part à la procédure d'investigation et l'état de santé de Mme B______.
Par courrier du 19 mars 2021, Mme A______, sous la plume de son conseil, a sollicité du GdC la poursuite de la procédure d'investigation en parallèle de l'expertise requise auprès de l'OCAS.
Le 26 mars 2021, le GdC a rejeté la demande de Mme A______ et maintenu la suspension de l'instruction.
Le 10 mai 2021, l'OCAS a transmis au GdC l'avis de la médecin-conseil, la Doctoresse G______. Elle avait eu un échange « très confraternel » avec le Dr F______. Compte tenu des informations échangées, elle confirmait que Mme B______ n'était pas en capacité de se rendre à son cabinet pour une visite médicale ou de prendre part à la procédure d'investigation oralement ou par écrit et ce de manière définitive. Elle était également définitivement incapable de constituer un avocat pour faire valoir ses droits dans le cadre de la procédure d'investigation.
Le 11 juin 2021, le GdC a classé la demande d'investigation de Mme A______.
Mme B______ n'avait pas pu se déterminer par rapport aux faits qui lui étaient reprochés malgré plusieurs tentatives du GdC de l'entendre sur la procédure à son encontre. Son incapacité à être entendue avait été d'abord attestée à plusieurs reprises par son médecin, le Dr F______, puis confirmée par la médecin-conseil de l'OCAS qui avait également attesté de l'incapacité définitive de Mme B______ à être entendue par oral ou par écrit ainsi qu'à se faire représenter dans le cadre de l'investigation.
Le GdC ne disposait ainsi d'aucun moyen de connaître sa détermination sur les faits reprochés, et ne pouvait considérer que Mme B______ avait renoncé à l'exercice de son droit d'être entendue. Il était ainsi impossible de procéder à la suite de l'instruction jusqu'à l'établissement d'un rapport constatatoire sans violer le droit d'entendu de la mise en cause. Nonobstant la démission de Mme A______ à la fin du mois de novembre 2020, celle-ci conservait un intérêt juridique à ce que la procédure d'investigation aille à son terme. Cependant, mis en balance avec le droit à un constat de la partie plaignante, le droit d'entendu de Mme B______, incapable de participer à la procédure pour cause de maladie et donc sans sa faute, primait.
Si la décision du GdC devait être confirmée et que Mme B______ demeurait en incapacité de nommer un représentant à la défense de ses intérêts, il convenait de notifier le cas au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (ci-après : TPAE) afin qu'un curateur puisse être nommé.
La Dresse G______ avait traité le cas de Mme B______ avec « légèreté » en se contentant d'une conversation téléphonique avec le Dr F______. Cette façon de procéder était insolite dans le cadre d'une expertise d'un médecin-conseil de l'OCAS. Mme A______ avait elle-même subi un contrôle « vigoureux » par le médecin-conseil au printemps 2019, alors que ses certificats médicaux ne laissaient aucun doute sur son incapacité de travail contrairement au courrier « passablement agressif » du Dr F______ au GdC du 1er mars 2019.
Le GdC était une entité indépendante, de sorte que l'OCAS, en tant qu'autorité d'engagement, n'entendait pas exiger et lui imposer de modifier une décision qu'il avait rendue, ce qui n'était pas ailleurs pas prévu par le règlement relatif à la protection de la personnalité à l'État de Genève du 12 décembre 2012 (RPPers - B 5 05.10). L'OCAS ne pouvait ainsi que confirmer la décision du GdC du 11 juin 2021 de classer la demande d'ouverture d'investigation de Mme A______.
Le GdC avait ouvert une procédure d'investigation le 28 janvier 2021, sans même avoir recours à une procédure préliminaire, car il considérait que la procédure concernant Mme A______ visait des faits graves et que celle-ci conservait un intérêt juridique à ce que la procédure d'investigation aille à son terme. Les atteintes dénoncées par Mme A______ avaient en effet mené à son arrêt de travail. La décision de classement violait l'art. 21 al. 1 RPPers qui prévoyait un classement uniquement en cas d'atteinte de faible gravité.
La procédure d'investigation devant le GdC n'avait pas pour objet de sanctionner une personne particulière, mais d'enquêter sur un complexe de faits afin que l'autorité d'engagement puisse constater l'existence ou l'inexistence d'une atteinte à la personnalité. La personne mise en cause n'encourait ainsi aucune sanction à l'issue de la procédure d'investigation. Cette limitation de l'objet de la procédure d'investigation au constat d'une atteinte permettait de justifier les restrictions au droit d'être entendu des parties. La procédure d'investigation n'était pas une procédure contradictoire. Le RPPers ne prévoyait qu'un droit facultatif de se déterminer dans le cadre de la procédure d'investigation. La participation d'une personne mise en cause à la procédure d'investigation n'avait ainsi pas d'impact sur la capacité du GdC de mener la procédure à son terme. Si le GdC avait considéré qu'il était indispensable d'obtenir une détermination écrite de la part de Mme B______, il aurait pu s'adresser au TPAE pour requérir une curatelle limitée de représentation.
Le GdC ne pouvait pas faire subir à Mme A______, principale intéressée par la procédure d'investigation, les conséquences d'un refus ou d'une incapacité de Mme B______ de se déterminer. En classant la procédure d'investigation, le GdC n'avait pas tenu compte de l'essence et de l'esprit de la procédure d'investigation et était tombé dans l'arbitraire. De plus, le refus de continuer la procédure constituait un déni de justice formel.
Le GdC avait par ailleurs constaté l'incapacité de Mme B______ de manière viciée. Il avait requis de l'OCAS la saisie de son médecin-conseil ce qui constituait une expertise au sens de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA-GE - E 5 10). Le GdC avait violé le droit d'être entendue de Mme A______ en ne l'avertissant pas du choix de l'expert, de la portée de son mandat ou du résultat de l'expertise et en ne lui laissant pas la possibilité de se déterminer sur ces points. La Dresse G______ s'était limitée à un échange vocal avec le Dr F______ et conclu sur cette base que Mme B______ était incapable de participer à la procédure d'investigation. Cette appréciation médicale ne pouvait constituer le fondement de la décision de classement et en se fondant dessus pour prononcer le classement, le GdC avait arbitrairement établi les faits.
Le 23 août 2021, la chambre administrative a ordonné l'appel en cause de Mme B______ et lui a imparti un délai pour lui faire parvenir ses observations.
Le 1er septembre 2021, Madame H______, fille de Mme B______, a indiqué à la chambre administrative que sa mère était gravement atteinte dans sa santé et lui avait demandé de répondre en son nom. Mme B______ n'entendait pas répondre aux allégations de Mme A______. Elle avait été mise au bénéfice d'une rente de l'assurance invalidité à 100 % notamment pour atteinte psychique et ne ferait plus partie du personnel de l'OCAS à partir du 24 septembre 2021. Les interpellations incessantes de son ancienne collègue dont elle faisait l'objet péjoraient grandement son état de santé et elle ne comprenait pas l'origine de cet acharnement.
Le 1er octobre 2021, l'OCAS a, par l'intermédiaire de son conseil, conclu principalement à l'irrecevabilité du recours de Mme A______, subsidiairement à son rejet et la confirmation de la décision de l'OCAS du 28 juin 2021, et à ce que Mme A______ soit condamnée en tous les dépens.
Mme A______ avait démissionné de son poste à l'OCAS avec effet au 30 novembre 2020. Ayant quitté son poste, elle n'avait plus d'intérêt juridique à la reprise de la procédure d'investigation à l'encontre de Mme B______ et ne disposait plus d'un intérêt pratique et actuel à l'admission de son recours.
Selon la lettre de la loi, le classement d'une investigation par le GdC n'était pas limité au seul fait de l'absence d'une certaine gravité de l'atteinte à la personnalité. De plus, le fait de ne pas avoir ouvert de procédure préliminaire ne signifiait pas que le GdC avait d'emblée estimé, à la lecture de la seule plainte de Mme A______, qu'il s'agissait de faits prétendument graves. La procédure d'investigation avait été classée pour d'autres motifs que la gravité de l'atteinte, sur laquelle, le GdC, au stade où il était dans la procédure d'investigation, ne s'était par ailleurs pas prononcée.
Le GdC et l'OCAS n'avaient pas commis de déni de justice, puisqu'ils avaient respectivement prononcé le classement de la procédure d'investigation et la confirmation de celui-ci, décision de l'OCAS sujette à recours auprès de la chambre administrative, sans fermer l'accès à la justice pour Mme A______.
Contrairement à ce que soutenait Mme A______, une procédure d'investigation pouvait déboucher sur le prononcé de mesures disciplinaires par l'autorité d'engagement, de sorte que la procédure d'investigation pouvait avoir des suites graves pour la mise en cause responsable d'atteintes à la personnalité.
Mme B______, de par son état d'incapacité attestée par plusieurs certificats médicaux, se trouvait dans une impossibilité objective et durable, attestée médicalement, de sorte qu'il n'était pas possible de considérer qu'elle avait renoncé à son droit d'être entendue en toute connaissance de cause.
Le RPPers ne prévoyait pas la nomination d'un expert au sens de la LPA, mais uniquement la mise en place de mesures adéquates en cas de défaut de la personne mise en cause. Le GdC n'avait pas voulu mandater un expert, de sorte que les exigences spécifiques à l'expertise ne s'appliquaient pas et que le droit d'être entendue de Mme A______ n'avait pas été violé.
Mme A______ avait omis dans son analyse littérale du RPPers le mot « notamment » figurant à l'art. 21 al. 1 RPPers, qui excluait une limitation au seul cas de figure d'une atteinte de faible gravité. Le rapport établi par le GdC au terme de la procédure d'investigation constatait l'existence ou non d'une atteinte à la personnalité et était obligatoirement et systématiquement suivi d'une décision de l'autorité d'engagement confirmant ou infirmant ses conclusions. Cette décision de l'autorité d'engagement constituait le préalable d'une potentielle sanction administrative. Mme A______ soutenait à tort que la procédure d'investigation du GdC était distincte d'une sanction administrative.
Le GdC avait le devoir de s'assurer que la personne mise en cause avait eu une possibilité effective de se déterminer dans la procédure d'investigation. Il ne pouvait pas considérer qu'en proposant à Mme B______ de répondre à la demande d'investigation, celle-ci aurait librement refusé de faire usage du droit de se déterminer dans le cas où un certificat médical attestait de son impossibilité à se déterminer oralement ou par écrit tout autant que de se faire représenter. L'art. 24 RPPers prévoyait une nécessité et non une possibilité pour le GdC d'entendre la personne mise en cause. Afin d'éviter un blocage de l'instruction par l'absence d'une partie, le RPPers prévoyait un mécanisme consistant à ce que le GdC signale le défaut d'une partie à l'autorité d'engagement pour qu'elle prenne les mesures utiles afin que les parties puissent être entendues dans le cadre de la procédure. Après avoir employé ce mécanisme, il avait été attesté par deux médecins que Mme B______ était dans l'incapacité durable de participer à la procédure même par l'intermédiaire d'un représentant. La mise en cause n'avait ainsi pas refusé de participer à la procédure et n'avait jamais renoncé à son droit d'être entendue, de sorte que le GdC avait été empêché de poursuivre l'instruction de la procédure d'investigation. Le classement de la procédure avait par ailleurs permis l'ouverture d'une voie de recours pour Mme A______ et celle-ci avait également la possibilité d'agir par la voie de l'action en responsabilité.
L'atteinte qu'elle avait subie lui avait causé un important préjudice et avait impacté sa santé et sa carrière professionnelle. Elle s'était retrouvée en incapacité de travailler durant plus d'un an et s'était vu contrainte de démissionner à cause de l'absence de mesures prises par son employeur pour la protéger. Elle avait ainsi un intérêt pratique et actuel à obtenir la reconnaissance et la réparation de l'atteinte qu'elle avait subie.
Le GdC avait ouvert l'instruction et renoncé à la procédure d'enquête préliminaire de sorte qu'il était tenu de mener l'instruction à son terme et de rendre une décision statuant sur l'existence – ou non – d'une atteinte à la personnalité, le RPPers ne lui offrant plus à ce stade, la possibilité de classer la procédure. Le déni de justice reproché au GdC résidait dans le refus de celui-ci de poursuivre la procédure en raison de la prétendue incapacité de Mme B______ d'y prendre part alors que le classement pour un tel motif n'était pas prévu par le RPPers ou les codes de procédure.
L'état de santé de la personne mise en cause ne pouvait pas faire obstacle à la constatation d'une atteinte à la personnalité de la victime dans le cadre de la procédure menée par le GdC. Même en considérant que Mme B______ se trouvait effectivement dans l'impossibilité de pouvoir faire valoir son droit d'être entendue, ce qui n'avait pas été démontré, il appartenait au GdC d'interpeller l'autorité de protection de l'adulte pour requérir la mise en place d'une curatelle de représentation, le RPPers et les codes de procédure ne prévoyant pas le classement de la procédure comme alternative à cette démarche.
L'évaluation de la capacité de Mme B______ à exercer son droit d'être entendue devait être soumise à des exigences strictes et ne pouvait se limiter à un entretien téléphonique entre son médecin traitant et le médecin-conseil de l'OCAS. Par ailleurs, le courrier de la fille de Mme B______ du 1er septembre 2021 faisait apparaître que celle-ci était en mesure de demander à sa fille de la représenter dans la procédure. Ces éléments mettaient sérieusement en doute l'incapacité alléguée par Mme B______ de prendre part à la procédure devant le GdC.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA ; art. 21 al. 2 RPPers).
Le litige porte sur la conformité au droit du classement de la procédure d'investigation par le GdC, confirmé par l'OCAS par décision du 28 juin 2021.
La personne mise en cause ne travaillant désormais plus à l'OCAS depuis le 24 septembre 2021, il convient d'examiner la recevabilité de son recours.
a. A qualité pour recourir toute personne touchée directement par une décision et qui a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 60 al. 1 let. b LPA). Le recourant doit avoir un intérêt pratique à l’admission du recours, soit que cette admission soit propre à lui procurer un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 138 II 162 consid. 2.1.2 ; 137 II 30 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_343/2014 du 21 juillet 2014 consid. 2.2 ; ATA/640/2016 du 26 juillet 2016 ; ATA/300/2016 du 12 avril 2016). Un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l’annulation de la décision attaquée, exigence qui s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATF 138 II 42 consid. 1 ; 137 I 296 consid. 4.2 ; 137 I 23 consid. 1.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_892/2011 du 17 mars 2012 consid. 1.2); si l'intérêt s'éteint pendant la procédure, le recours, devenu sans objet, doit être simplement radié du rôle (ATF 125 V 373 consid. 1) ou déclaré irrecevable (ATF 123 II 285 consid. 4 ; ATA/322/2016 du 19 avril 2016 ; ATA/308/2016 du 12 avril 2016).
Il est toutefois renoncé à cette exigence lorsque cette condition fait obstacle au contrôle de la légalité d’un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables, et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de l’autorité de recours (ATF 140 III 92 consid. 1 ; 140 IV 74 consid. 1.3.3 ; ATA/640/2016 précité ; ATA/286/2016 du 5 avril 2016 ; ATA/686/2014 du 26 août 2014).
b. La loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) est applicable au personnel de l'OCAS (art. 6 let. h de la loi relative à l'office cantonal des assurances sociales du 20 septembre 2002 - LOCAS - J 4 18) Les modalités de la protection de la personnalité des fonctionnaires soumis à la LPAC, sont fixées par le RPPers (2B LPAC).
c. À teneur de l’art. 1 al. 1 RPPers, le Conseil d'État veille à la protection de la personnalité de tous ses collaborateurs dans le cadre de leur activité professionnelle. À cette fin, il a instauré un GdC, dont la mission principale consiste à traiter les demandes des personnes qui font appel à lui et à contribuer à ce que cessent les atteintes constatées, d'entente avec la hiérarchie (art. 4 al. 1 et 5 al. 3 RPPers).
d. Le GdC est chargé de la mise en œuvre du dispositif de protection de la personnalité prévu par le RPPers (art. 5 al. 1 RPPers). Sur requête du membre du personnel qui, dans sa relation de travail avec d'autres personnes, estime être atteint dans sa personnalité ou de l'autorité d'engagement ou les ressources humaines, le GdC peut procéder à des démarches informelles (art. 12 et chapitre 4 RPPers) et ouvrir une procédure d'investigation, qui a pour but d'établir les faits et de déterminer si les éléments constitutifs d'une atteinte à la personnalité sont réalisés ou non (art. 19 et 20 al. 1 RPPers).
Cette procédure débouche sur un rapport d'investigation, à la suite duquel l'autorité d'engagement notifie une décision motivée, par laquelle elle constate l'existence ou non d'une atteinte à la personnalité et son auteur (art. 30 al. 1 RPPers). Cette décision peut être contestée auprès de la chambre administrative (art. 30 al. 2 RPPers). Vis-à-vis de l’auteur d'un harcèlement ou d'une atteinte à la personnalité, l'autorité d'engagement peut prendre – ou proposer à l'autorité compétente – toute mesure disciplinaire utile (art. 30 al. 3 RPPers). Le fait qu'une ou des sanctions ont été prises à la suite des faits dénoncés est porté à la connaissance de la personne plaignante (art. 30 al. 4 RPPers). Dès la prise des décisions ou mesures disciplinaires visées aux alinéas 1 à 3, l'autorité d'engagement informe le GdC de leur existence ; à l'expiration du délai de recours de trente jours, elle lui en adresse par ailleurs une copie intégrale, en mentionnant si ces décisions ou mesures ont fait ou non l'objet d'un recours (art. 30 al. 5 RPPers). La loi sur la responsabilité de l'État et des communes du 24 février 1989 (LREC - A 2 40), de même que les procédures judiciaires engagées par la personne plaignante à l'égard de la personne mise en cause, sont réservées (art. 30 al. 6 RPPers).
e. La procédure d'investigation sert à l'établissement des faits en vue de la prise d'une sanction administrative, voire d'un renvoi prononcé par l'autorité compétente à l'encontre de l'auteur d'un harcèlement ou d'une atteinte à la personnalité (arrêt du TF 8C_246/2018 du 16 janvier 2019 consid. 6.3.2 ; ATA/648/2022 du 23 juin 2022 consid. 5c). Dans l'hypothèse où la procédure d'investigation aboutirait à la constatation d'une atteinte à la personnalité, les conséquences seraient les mesures et sanctions prises par l'autorité publique à l'encontre de l'employé auteur. Ainsi, quand bien même la procédure d'investigation tend à établir l'existence ou non d'une atteinte à la personnalité, celle-ci aboutit à la sanction ou non de la personne mise en cause. Le fait que l'application de la LREC soit réservée confirme cette approche (ATA/648/2022 précité consid. 5f). Dans l'arrêt 8C_246/2018 précité (consid. 5.5), le Tribunal fédéral a de plus considéré que la chambre administrative pouvait constater que la réglementation de l'art. 22 aRPPers ne visait qu'à sanctionner une violation des devoirs de service, ce qui supposait que le fonctionnaire visé fût encore en fonction au moment du prononcé de la sanction.
f. La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme au regard notamment de la volonté du législateur, telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, en particulier de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique ; ATF 140 II 202 consid. 5.1). Appelé à interpréter une loi, le juge ne privilégie aucune de ces méthodes, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique (ATF 139 IV 270 consid. 2.2).
Le juge est en principe lié par un texte clair et sans équivoque. Ce principe n'est toutefois pas absolu, dès lors que le texte d'une norme peut ne pas correspondre à son sens véritable. L'autorité qui applique le droit ne peut ainsi s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que sa lettre ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée. De tels motifs sérieux peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, de même que de sa relation avec d'autres dispositions (ATF 138 II 557 consid. 7.1). En dehors du cadre ainsi défini, des considérations fondées sur le droit désirable ne permettent pas de s'écarter du texte clair de la loi, surtout si elle est récente (ATF 118 II 333 consid. 3e).
Ainsi, aucune des deux personnes concernées par la procédure d'investigation ouverte le 28 janvier 2021 ne travaille actuellement à l'OCAS, de sorte que, même dans l'hypothèse où l'état de santé de Mme B______ aurait permis de mener à terme la procédure d'investigation et de constater une éventuelle atteinte à la personnalité de la recourante, l'OCAS n'aurait pas été en mesure de prendre une quelconque sanction ou mesure disciplinaire.
Partant, bien qu'il soit possible de considérer que la recourante ait eu un intérêt actuel au moment du dépôt de son recours, alors que Mme B______ faisait partie du personnel de l'OCAS, tel n'est plus le cas depuis le 24 septembre 2021.
À titre superfétatoire, la réouverture de la procédure d'investigation par le GdC ne paraît pas envisageable, car les médecins ont attesté que Mme B______ était incapable d'intervenir dans la procédure de manière définitive pour des raisons médicales, et le fait qu'elle soit au bénéfice de l'assurance invalidité pousse à croire qu'il y a de très faibles chances qu'elle réintègre un poste à l'État.
En conséquence, le recours de Mme A______ a perdu son objet en cours de procédure, ce qu'il y a lieu de constater, et la cause devra être rayée du rôle.
Compte tenu de l'issue de la procédure, il ne sera pas donné suite à la demande d'expertise médicale de la recourante.
Un émolument, réduit, de CHF 500.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée à l'autorité intimée, qui dispose de son propre service juridique, ni à Mme B______ qui n'a pas exposé de frais pour sa défense (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
dit que le recours est devenu sans objet ;
raye la cause du rôle ;
met un émolument de CHF 500.- à la charge de Madame A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Éric Maugué, avocat de la recourante, à Me François Bellanger, avocat de l'office cantonal des assurances sociales, à Madame B______, appelée en cause, ainsi que pour information, au groupe de confiance.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Verniory, Mmes Lauber, McGregor, M. Mascotto, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :