POUVOIR JUDICIAIRE
A/3409/2020-PE ATA/842/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 23 août 2022
2ème section
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______, agissant en leur nom et au nom de leurs enfants mineurs, C______, D______ et E______
représentés par Me Yves Rausis, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 mars 2022 (JTAPI/290/2022)
EN FAIT
Les enfants ont tous vu le jour à Genève et sont comme leurs parents originaires de Serbie et dépourvus d’autorisation de séjour valable en Suisse.
Selon le formulaire M annexé, celui-ci était arrivé à Genève le 3 mars 2012. Dans l’attente de sa régularisation, elle l’avait engagé en tant que peintre en bâtiment et l’avait inscrit à la SUVA et à la caisse cantonale de compensation du bâtiment. Il travaillait à la grande satisfaction de l’entreprise. Il parlait un français impeccable et son épouse occupait également un emploi.
Le 28 mai 2020, l’OCPM a fait part à M. B______ de son intention de rejeter sa requête et de prononcer son renvoi de Suisse.
Le 17 août 2020, M. B______ s’est déterminé.
La situation de sa famille devait être prise en considération. Une durée de présence de huit ans constituait, pour une personne âgée de près de trente ans, une durée importante à l’échelle de sa vie. Depuis son arrivée à Genève, il s’était intégré professionnellement et avait développé des compétences solides et appréciées de son employeur. Il travaillait en qualité de peintre en bâtiment pour F______. Il cotisait à l’AVS, respectait l’ordre juridique et n’avait jamais eu recours à une aide publique ou privée. Il avait atteint le niveau B1 à l’oral de français. Toute sa famille était affiliée à l’assurance-maladie. Sa conjointe entendait également déposer une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative. Elle n’avait pas été en mesure de le faire plus tôt, en raison de la naissance de son fils et de l’allaitement de celui-ci. Sa situation était constitutive d’un cas d’extrême gravité.
Il résidait en Suisse depuis le 3 mars 2012. Même s’il y séjournait depuis huit ans, cette durée était relativement courte et ne saurait constituer un élément déterminant susceptible de justifier une suite favorable à sa requête. La présence de sa concubine et de leurs deux enfants à Genève n’y changeait rien. En effet, leur séjour était également de courte durée et n’atteignait pas les cinq ans requis pour prétendre à l’obtention d’un titre pour les membres de la famille. Au surplus, sa compagne et ses enfants n’avaient déposé aucune demande. Il n’avait par ailleurs pas démontré qu’une réintégration en Serbie entraînerait de graves conséquences sur sa situation personnelle. Enfin, il n’invoquait aucun obstacle à son retour et le dossier ne faisait pas apparaître que l’exécution de son renvoi se révélerait impossible, illicite ou inexigible.
Le recours a été enregistré sous le numéro de cause A/3409/2020.
Sa relation avec Mme A______ n’avait jamais été admise par leurs familles respectives. Ses propres parents rejetaient l’idée de cette union en raison de la différence d’âge des conjoints, tandis que ceux de Mme A______ la considéraient comme une mésalliance étant donné qu’il était issu d’un milieu socialement inférieur et s’y étaient catégoriquement opposés.
Il était très bien intégré en Suisse du fait qu’il y séjournait depuis près de neuf ans, qu’il y avait créé des liens profonds allant au-delà de sa relation professionnelle, qu’il avait travaillé de manière ininterrompue depuis son arrivée à Genève de manière à assurer son indépendance financière, qu’il maîtrisait parfaitement la langue française, au niveau B1, et qu’il respectait l’ordre juridique, à savoir que son casier judiciaire était vierge. Il n’avait par ailleurs jamais eu recours à l’aide sociale.
L’OCPM n’avait pas tenu compte de la situation de sa compagne, qui totalisait cinq ans de présence à Genève auprès de lui et qui était la mère de ses enfants. Il espérait leur donner la possibilité de suivre leur formation en Suisse, considérant que le système scolaire genevois leur permettrait d’assurer leur avenir.
S’il était contraint de retourner en Serbie, il ne pourrait pas compter sur le soutien affectif et matériel des membres de sa famille, qui lui reprochaient sa relation sentimentale avec Mme A______ ainsi que son départ précipité. Il avait, de fait, perdu tout contact avec son pays. En cas de renvoi, il se trouverait totalement démuni psychologiquement et matériellement. Ses parents et son oncle, avec lesquels il n’entretenait plus aucune relation, ne pourraient lui apporter de soutien matériel dès lors qu’ils peinaient à couvrir leurs propres besoins. Il serait dans l’impossibilité d’assurer la survie de sa concubine et de leurs enfants, car il ne pourrait compter sur aucune perspective professionnelle.
La situation de M. B______ n’était pas constitutive d’un cas de rigueur. Il vivait illégalement en Suisse depuis huit ans, de sorte que la durée de son séjour devait être relativisée. S’il travaillait, ne faisait pas l’objet de poursuites pour dettes et n’avait pas eu recours à l’aide sociale, son intégration professionnelle ne revêtait aucun caractère exceptionnel et il n’avait pas développé de liens significatifs avec la Suisse.
Sa réintégration en Serbie n’apparaissait pas compromise. Il était jeune, en bonne santé et avait passé l’essentiel de sa vie dans son pays d’origine, où il avait conservé des attaches familiales. Il pourrait compter sur l’expérience professionnelle acquise en Suisse. L’allégation quant au refus de sa famille et de celle de sa compagne de reconnaître leur union n’était qu’un élément parmi d’autres qui ne se révélait nullement déterminant.
Elle était arrivée en Suisse en 2015 et y vivait depuis lors. Elle travaillait en tant que baby-sitter et femme de ménage dans des familles en cotisant aux assurances sociales.
Il séjournait en Suisse depuis huit ans, ce qui représentait une relative longue durée. Il craignait, en cas de retour en Serbie, de subir des représailles de la part de sa belle-famille.
M. B______ vivait et travaillait en Suisse depuis neuf ans et occupait des emplois stables. Il n’avait pas eu recours à l’aide publique, n’avait pas contracté de dettes, ne figurait pas au casier judiciaire, subvenait aux besoins de sa famille, maîtrisait la langue française au niveau B1 à l’oral et s’était constitué un réseau d’amis. Il vivait avec sa compagne et leurs deux enfants. Il faisait ainsi preuve d’une bonne intégration en Suisse, où se trouvaient ses attaches professionnelles, familiales et sociales. Cependant, sous l’angle du cas de rigueur, la durée du séjour devait être relativisée, dès lors qu’elle s’était déroulée en situation illégale et que l’intégration devait être exceptionnelle. Enfin, l’étranger devait s’être créé des attaches à ce point significatives que sa réintégration dans son pays d’origine apparaîtrait comme rigoureuse.
La pesée de l’intérêt privé du recourant face à l’intérêt public et le principe de la proportionnalité devaient conduire au rejet du recours.
Elle était arrivée à Genève en 2015 afin de rejoindre son compagnon. Ils ne pouvaient se marier, étant donné qu’ils ne disposaient d’aucune autorisation de séjour. Elle n’entretenait plus de contacts avec ses parents, lesquels étaient opposés à son union avec M. B______, considérant celle-ci comme une mésalliance. Ayant subi des pressions et des chantages afin qu’ils mettent fin à leur union, ils avaient quitté la Serbie afin de pouvoir vivre sans contrainte.
Elle occupait un emploi dans le domaine de l’économie domestique lui procurant un salaire mensuel de CHF 1'480.-, complété par celui de son concubin. Ses fils n’étant âgés que de quelques années, elle s’occupait d’eux et n’exerçait une activité lucrative qu’à temps partiel. Elle et ses enfants étaient affiliés à l’assurance-maladie. Elle avait commencé à apprendre la langue française.
Son intégration à Genève était attestée par des lettres de soutien. Elle avait créé des liens affectifs dans son cercle professionnel et au-delà. En Suisse, elle pouvait compter sur la présence et le soutien de son concubin, avec qui elle avait deux enfants et bientôt un troisième. Bien que le statut de son compagnon ne soit pas fixé, le refus de délivrer une autorisation de séjour en faveur d’elle-même et de leurs enfants impliquerait un éclatement de la famille. Celle-ci serait confrontée à des difficultés majeures en cas de retour en Serbie, pays dans lequel les enfants n’avaient jamais mis les pieds. Elle avait toujours respecté l’ordre juridique suisse et ne faisait l’objet ni de poursuites pour dettes ni d’actes de défaut de biens.
Elle et ses enfants remplissaient les conditions pour bénéficier d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Le 16 février 2021, M. B______ a informé le TAPI que sa concubine avait déposé une demande d’autorisation de séjour en faveur d’elle-même et de leurs enfants.
Le 2 mars 2021, l’OCPM a proposé au TAPI la suspension de la procédure A/3409/2020, afin de permettre l’examen de la requête de Mme A______.
Le 11 mars 2021, le Ministère public du canton de Genève a reconnu Mme A______ coupable de séjour illégal et d’exercice d’une activité lucrative sans autorisation et l’a condamnée à une peine pécuniaire de cent jours-amende assortie du sursis.
Le 15 mars 2021, M. B______ a communiqué au TAPI son accord à la suspension.
Le 19 mars 2021, le TAPI a prononcé la suspension de l’instruction du recours déposé par M. B______.
Le 16 juin 2021, l’OCPM a fait part à Mme A______ de son intention de rejeter sa requête.
Le 30 juillet 2021, Mme A______ a adressé sa détermination à l’OCPM.
Elle séjournait en Suisse depuis 2015, soit depuis six ans, ce qui représentait une longue durée, qui excédait celle requise pour une famille avec des enfants scolarisés, lorsque l’« opération Papyrus » était encore en vigueur. Elle s’était intégrée à la communauté suisse et genevoise et s’était créé de fortes amitiés. En parallèle à son activité lucrative et à son rôle de mère, elle prenait des cours de français. Il convenait de prendre en compte l’intérêt supérieur des enfants. En Suisse, elle pouvait compter sur le soutien affectif de son concubin. Un renvoi impliquerait l’éclatement de la famille et représenterait un déracinement insurmontable, compte tenu des représailles qu’elle et son conjoint pourraient subir. Leur union avait en effet été désapprouvée par leurs familles respectives.
La durée de présence en Suisse de Mme A______ était relativement courte et elle ne disposait pas de connaissances de la langue française. Même si elle ne faisait pas l’objet de poursuites pour dettes, ni ne percevait d’aide sociale, ses revenus ne lui permettaient pas d’être indépendante financièrement sans l’aide de son concubin, lequel faisait l’objet d’une décision de refus et de renvoi. Elle n’avait pas non plus démontré qu’une réintégration dans son pays entraînerait de graves conséquences sur sa situation personnelle. Le fait qu’elle n’entretienne plus de contacts avec ses parents et qu’elle subisse des pressions dues à ses relations avec M. B______ n’apparaissait pas suffisant pour considérer que son séjour s’imposait pour des raisons personnelles majeures. Une réintégration dans son pays nécessiterait un temps d’adaptation, mais celui-ci ne constituait pas un obstacle à son retour. Ses enfants étaient en bonne santé et non encore scolarisés, de sorte que leur intégration en Suisse n’était pas déterminante. Leur réintégration en Serbie ne devrait pas leur poser de problèmes insurmontables.
Elle n’invoquait ni ne démontrait l’existence d’obstacles à son retour en Serbie et le dossier ne faisait pas apparaître que l’exécution de son renvoi se révélerait impossible, illicite ou inexigible.
Ce recours a été enregistré sous le numéro de cause A/3666/2021.
Son concubin faisait certes l’objet d’une décision de renvoi, mais il avait contesté ce prononcé. Par ailleurs, l’OCPM n’avait pas pris en compte le principe de l’unité de la famille. Il convenait de tenir compte des revenus du couple, permettant à la famille d’être indépendante financièrement sans recourir à une quelconque aide.
L’OCPM considérait qu’elle pouvait, sans difficultés majeures et insurmontables, regagner son pays d’origine. Or, elle avait quitté la Serbie sans le consentement des siens et elle n’y n’avait conservé aucun lien. En cas de renvoi, elle ne pourrait en aucun cas compter sur le soutien de sa famille. Elle craignait pour la sécurité de son concubin, d’elle-même et de leurs trois enfants.
Le simple fait que la relation sentimentale que la recourante entretenait avec son concubin soit désapprouvée par leurs familles respectives ne suffisait pas, en conjonction avec les autres circonstances du cas d’espèce, à constituer un cas de rigueur.
Le 31 janvier 2022, le TAPI a ordonné la jonction des causes A/3409/2020 et A/3666/2021 sous le numéro de cause A/3409/2020.
Le 21 février 2022, Mme A______ et M. B______ ont persisté dans les conclusions de leurs recours respectifs.
Le 11 mars 2022, l’OCPM a indiqué qu’il n’avait pas d’observations complémentaires à formuler.
Par jugement du 23 mars 2022, le TAPI a rejeté les recours et refusé d’ordonner la comparution personnelle de M. B______.
Les concubins vivaient en Suisse respectivement depuis dix et cinq ans. La longue durée de la présence de M. B______ devait être relativisée dès lors qu’il avait résidé en Suisse dans l’illégalité puis au bénéfice d’une tolérance et de l’effet suspensif de son recours. Le séjour de Mme A______ ne pouvait être qualifié de long et devait être relativisé pour les mêmes raisons. Les concubins n’avaient jamais émargé à l’aide sociale. M. B______ n’avait jamais fait l’objet de poursuites ni d’actes de défaut de biens. Mme A______ avait fait l’objet d’une poursuite, mais pour un montant faible, de CHF 388.-. Il ne s’agissait pas là des circonstances exceptionnelles permettant à elles seules de retenir l’existence d’un cas de rigueur. M. B______ maîtrisait le français au niveau B1 mais les connaissances linguistiques de Mme A______ n’étaient pas documentées. Tous deux travaillaient. M. B______ ne figurait pas au casier judiciaire et la condamnation de Mme A______ devait être relativisée car en rapport avec son statut de clandestine. Ils exerçaient des emplois non qualifiés et n’avaient pas acquis de connaissances si spécifiques qu’ils ne pourraient les mettre à profit en Serbie. Les liens créés en Suisse, attestés par de nombreuses lettres de soutien, ne dépassaient pas en intensité ce qui pouvait être attendu de tout étranger ayant passé un nombre équivalent d’années dans le pays. M. B______ était arrivé en Suisse à l’âge de 21 ans et Mme A______ à l’âge de 34 ans. Ils avaient vécu en Serbie leur enfance et leur adolescence, et en maîtrisaient la langue et la culture. Ils ne se prévalaient d’aucun problème de santé. Encore jeunes, leurs enfants leur demeuraient attachés et leur renvoi en Serbie ne leur poserait pas de problèmes. M. B______ et Mme A______ ne pouvaient se prévaloir des difficultés à retrouver un emploi en Serbie et celles-ci ne seraient pas plus grandes que celles que devaient affronter leurs compatriotes placés dans la même situation. Ils ne pouvaient ignorer qu’au vu de leur statut illégal en Suisse ils pourraient à tout moment être amenés à renoncer à tout ce qu’ils avaient mis en place en Suisse.
La désapprobation de leur relation sentimentale par leurs familles et les pressions, voire les représailles à leur encontre ne constituaient pas à elles seules des éléments suffisants pour qualifier leur situation de cas de rigueur et il leur serait loisible, le cas échéant, de demander la protection des autorités locales ou de s’établir dans une autre région du pays.
Enfin, rien n’indiquait que leur renvoi serait impossible, illicite ou ne pourrait raisonnablement être exigé.
M. B______ avait une cousine à Berne, Madame G______, titulaire d’une autorisation de séjour, qui constituait un unique soutien moral et familial. Mme A______ était inscrite depuis le 1er novembre 2021 à des cours de français.
Ils résidaient en Suisse respectivement depuis dix et sept ans. Cette dernière durée avait été admise comme étant très longue par la jurisprudence. L’aîné, C______, entamerait sa première année scolaire en août 2022. Un examen global et circonstancié de la situation de la famille devait conduire à l’admission du recours. Ils avaient créé des liens profonds avec la Suisse et rompu tout contact avec leurs familles respectives.
C’était à tort que le TAPI avait estimé que M. B______ exerçait un emploi non qualifié, puisque le métier de peintre était certifié par un certificat fédéral de capacité. Des personnes en situation illégale exerçant comme Mme A______ une activité dans l’économie domestique avaient par ailleurs obtenu des autorisations de séjour. M. B______ avait acquis des connaissances spécifiques à la carrière de peintre en bâtiment et son précédent employeur souhaitait le réengager s’il obtenait une autorisation de séjour en raison de l’excellence de son travail.
Leurs enfants n’avaient pas connu d’autre pays que la Suisse. Un retour en Serbie et une perspective de séparation de la famille plongerait celle-ci dans un déracinement plus vif encore compte tenu de la rupture des liens avec leurs familles. Mme A______ avait fait le sacrifice de quitter les siens sans leur consentement et de s’émanciper de sa famille et elle avait fait preuve d’un courage remarquable en s’affranchissant de la pression sociale de son pays d’origine et de braver l’interdit manifesté par sa famille. Mme A______ et M. B______ avaient fondé en Suisse leur propre famille et n’avaient conservé aucun lien avec la Serbie. L’ensemble de leurs affects et de leurs relations se trouvait en Suisse. En cas de retour au pays, ils ne pourraient compter sur aucun soutien affectif ou économique. Leur intérêt à la poursuite de leur séjour l’emportait significativement sur les motifs susceptibles de leur refuser la poursuite de leur séjour.
En l’absence de faits et de moyens nouveaux, l’argumentation développée dans le recours n’était pas de nature à modifier sa position.
Les différends familiaux qu’ils avaient connus au début et au fil de leur relation sentimentale, notamment lorsqu’ils résidaient encore en Serbie, avaient eu raison de leurs attaches avec leur pays d’origine et des liens qu’ils entretenaient avec les membres de leurs familles.
Il n’était pas exclu qu’en cas de retour en Serbie, ils subissent les représailles de cet exil en Suisse, ceci davantage en raison de la naissance de leurs trois enfants, demeurée méconnue de leurs familles respectives. Leur intégration en Serbie serait fortement compromise, indépendamment de la ville dans laquelle ils s’installeraient. Leur sécurité et celle de leurs enfants ne serait nullement garantie. La prise en compte de la durée importante de leur séjour en Suisse ne visait aucunement à récompenser le caractère clandestin de celui-ci mais à apprécier leur séjour à la lumière des autres critères définis comme pouvant constituer un cas de rigueur, soit le niveau d’intégration et l’impossibilité de réintégration dans le pays d’origine. M. B______ avait récemment conclu un contrat avec la société H______ en qualité d’aide-jardinier et avait sollicité une autorisation provisoire afin de débuter cette activité.
EN DROIT
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend qu'aux éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
b. En l'espèce, le dossier contient déjà les éléments nécessaires à l'examen de la situation des recourants et de leurs enfants. Ils ont eu l’occasion de s’exprimer devant l’OCPM, le TAPI ainsi que la chambre de céans et de produire toute pièce utile à la procédure. Ils n’exposent pas quels éléments supplémentaires leur comparution personnelle apporterait à la procédure.
Celle-ci n’apparaît ainsi pas nécessaire, et il ne sera pas donné suite à leur requête.
a. Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/12/2020 du 7 janvier 2020 consid. 3).
b. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (aLEtr), qui a alors été renommée loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées après le 1er janvier 2019, comme en l'espèce, sont régies par le nouveau droit étant précisé que la plupart des dispositions sont demeurées identiques (arrêts du Tribunal fédéral 2C_737/2019 du 27 septembre 2019 consid. 4.1 ; 2C_841/2019 du 11 octobre 2019 consid. 3).
c. La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants de Serbie.
d. Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
e. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire la personne requérante aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que la personne concernée se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'elle tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles la personne requérante serait également exposée à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par la personne requérante à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/163/2020 du 11 février 2020 consid. 7b).
La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1)
f. L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que, pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration de la personne requérante sur la base des critères d'intégration définis à l'art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené une personne étrangère à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013 - état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.10 [ci-après : directives LEI] ; ATA/340/2020 du 7 avril 2020 consid. 8a).
g. L'art. 58a al. 1 LEI précise que pour évaluer l'intégration, l'autorité compétente tient compte des critères suivants : le respect de la sécurité et de l'ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la Cst. (let. b), les compétences linguistiques (let. c), la participation à la vie économique ou l'acquisition d'une formation (let. d).
h. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/257/2020 du 3 mars 2020 consid. 6c). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/92/2020 du 28 janvier 2020 consid. 4d).
i. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que la personne étrangère concernée se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d'existence doivent ainsi être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des personnes étrangères. En d'autres termes, le refus de la soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que la personne étrangère ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'elle y soit bien intégrée, tant socialement que professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'elle vive dans un autre pays, notamment celui dont elle est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que la personne concernée a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2 ; 2A_718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3).
j. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3).
k. La durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas de rigueur. Elle doit être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce et appréciée au regard des autres critères déterminants. Une durée de séjour conséquente peut, dans des cas particuliers, atténuer les exigences liées à la reconnaissance d'un cas de rigueur. Pour les personnes sans statut, l'examen de la durée de leur séjour en Suisse doit se faire de manière individuelle. Ni la loi, ni la jurisprudence du Tribunal fédéral ne prévoient de durée minimale ou maximale. Dans un cas particulier, l'observation stricte d'une durée de séjour minimale pourrait aboutir à un résultat contraire à la volonté du législateur. En principe, les critères retenus pour les individus s'appliquent par analogie aux familles. Toutefois, afin de tenir compte de la situation spécifique des familles, une présence de cinq ans en Suisse doit être retenue comme valeur indicative (Directives LEI, ch. 5.6.10.4).
l. Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance - par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours - ne sont pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêts 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2 ; 2C_436/2018 du 8 novembre 2018 consid. 2.2).
L'art. 27 al. 1 CDE précise encore que les États parties reconnaissent le droit de tout enfant à un niveau de vie suffisant pour permettre son développement physique, mental, spirituel, moral et social.
Les dispositions de la CDE ne posent que des principes dont les autorités législatives, exécutives et judiciaires des États parties doivent s'inspirer. Ces dispositions ne font d'ailleurs pas de l'intérêt de l'enfant un critère exclusif, mais un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (ATF 139 I 315 consid. 2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_927/2011 du 9 janvier 2013 consid. 5.2).
b. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu'entraînerait pour les enfants un retour forcé dans leur pays d'origine. Il faut prendre en considération qu'un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité. Pour déterminer si tel serait le cas, il faut examiner plusieurs critères. La situation des membres de la famille ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global (ATF 123 II 125 consid. 4a ; ATA/434/2020 du 30 avril 2020 consid. 10a ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 6d).
c. D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-6236/2019 du 16 décembre 2020 consid. 7.7 ; F-3493/2017 du 12 septembre 2019 consid. 7.7.1 ; C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats.
Le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la CDE (arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 ; 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; ATA/434/2020 précité consid. 10a).
b. L'« opération Papyrus » a visé à régulariser la situation des personnes non ressortissantes d'un pays de l'UE/AELE bien intégrées et répondant à différents critères, à savoir, selon le livret intitulé « Régulariser mon statut de séjour dans le cadre de Papyrus », avoir un emploi ; être indépendant financièrement ; ne pas avoir de dettes ; avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant cinq ans minimum (pour les familles avec enfants scolarisés) ou dix ans minimum pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires ; faire preuve d'une intégration réussie ; absence de condamnation pénale (autre que séjour illégal).
Cette opération a pris fin le 31 décembre 2018.
Il n’est pas contesté que les recourants travaillent, qu’ils sont financièrement indépendants et n’émargent pas à l’aide sociale. Si le recourant présente un casier judiciaire vierge et n’a ni dettes, ni poursuites ni actes de défaut de biens, la poursuite dont la recourante a fait l’objet porte sur une somme de peu d’importance et est isolée, et la seule condamnation pénale prononcée contre elle est liée à son statut de clandestine, si bien qu’elles ne feraient pas en soi obstacle à la reconnaissance de son intégration.
Le recourant maîtrise la langue française mais la recourante admet qu’elle ne suit des cours que depuis novembre 2021 et elle ne produit aucune certification de ses compétences linguistiques.
Tous deux ont tissé des liens sociaux et professionnels à Genève, attestés par de nombreux courriers de soutien.
Leur intégration ne saurait pour autant être qualifiée d’exceptionnelle. S’ils relèvent à juste titre que le métier de peintre constitue bien une activité professionnelle qualifiée, leurs activités professionnelles, de peintre et d’aide-jardinier pour le recourant et d’employée de l’économie domestique pour la recourante, ne sont cependant pas constitutives d’une ascension socio-professionnelle exceptionnelle, et ils ne soutiennent pas qu’ils ne pourraient mettre à profit en Serbie des connaissances professionnelles particulièrement spécifiques ou pointues qu’ils auraient acquises en Suisse.
Les relations professionnelles et amicales nouées en Suisse par les recourants ne revêtent pas non plus de caractère exceptionnel et ne se distinguent pas du réseau que se crée ordinairement toute personne étrangère séjournant en Suisse depuis le même nombre d’années qu’eux. Les recourants ne soutiennent pas par ailleurs qu’ils se seraient particulièrement investis au niveau culturel, sportif ou associatif.
Les recourants échouent ainsi à établir une intégration socio professionnelle si exceptionnelle qu’elle justifierait l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité.
b. Les recourants sont jeunes et en bonne santé. Le recourant est arrivé en Suisse à l’âge de 21 ans et a passé en Serbie son enfance, son adolescence et le début de son âge adulte. La recourante est arrivée en Suisse à l’âge de 34 ans et a passé, outre l’enfance et l’adolescence, l’essentiel de sa vie d’adulte en Serbie. Tous deux maîtrisent la langue et les codes culturels de la Serbie. Leurs enfants sont certes nés en Suisse, mais ils ne sont pas encore scolarisés et sont en raison de leur âge très attachés à leurs parents tant affectivement que culturellement et linguistiquement.
Si les recourants affronteront certes des difficultés pour se réintégrer en Serbie, celles-ci n’apparaissent pas supérieures à celles rencontrées par leurs compatriotes placés devant la même obligation de retourner au pays. L’activité professionnelle et les connaissances acquises en Suisse, notamment par le recourant qui expose avoir acquis dans le domaine de la peinture d’excellents compétences professionnelles, pourront être mises à profit pour retrouver un emploi en Serbie.
Leur réintégration apparaît ainsi possible.
Les recourants font valoir l’hostilité de leurs familles, avec lesquelles ils auraient coupé les ponts. Même s’il était admis que leur union a suscité la réprobation et leur exclusion de leurs familles, cette circonstance ne suffirait pas encore à compromettre toute possibilité de réintégration en Serbie. Les recourants sont adultes et expérimentés, ils ont fondé une famille et ils peuvent faire valoir l’expérience acquise en Suisse. Le manque d’appui financier et de soutien de leurs familles ne leur facilitera certes pas la tâche, mais ne saurait les empêcher de se réinstaller en Serbie, au besoin dans une autre région, en réclamant si nécessaire l’aide ou l’appui de l’État.
Les recourants laissent entendre que leur sécurité pourrait ne pas être garantie, mais ils ne détaillent ni ne documentent de menaces concrètes, sérieuses et précises dont ils auraient fait l’objet et qui seraient susceptibles de les mettre concrètement en grand danger en cas de retour. Ils pourraient quoi qu’il en soit, si un conflit venait à naître, en appeler à la protection de la police ou de la justice serbes.
c. L’intérêt d’enfants en bas âge et non encore scolarisés commande dans la règle qu’ils suivent leurs parents. La recherche d’un avenir ou d’une formation meilleurs en Suisse ne constitue pas un argument permettant de déroger à ce principe.
b. En l'espèce, dès lors qu'il a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour aux recourants, l’OCPM devait prononcer leur renvoi. Les recourants ne soutiennent pas que leur renvoi en Serbie serait impossible ou illicite, ou ne pourrait raisonnablement être exigé. Il a été relevé notamment qu’ils ne rendent pas vraisemblable qu’ils feraient l’objet de menaces concrètes et sérieuses contre leur vie ou leur intégrité corporelle ou subiraient un réel danger de représailles en cas de retour.
Le grief sera écarté.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 5 mai 2022 par Madame A______ et Monsieur B______, agissant en leur nom et au nom de leurs enfants mineurs, C______, D______ et E______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 mars 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge solidaire de Madame A______ et Monsieur B______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Yves Rausis, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.