POUVOIR JUDICIAIRE
A/1650/2021-PE ATA/784/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 9 août 2022
2ème section
dans la cause
M. A______ représenté par Me Pierre Ochsner, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 février 2022 (JTAPI/154/2022)
EN FAIT
M. A______, né le ______ 1981, est originaire du B______.
Il est arrivé en Suisse pour la première fois en 2004.
Il a déposé une demande d’asile la même année, laquelle a été rejetée le 13 août 2004 par le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), qui a également prononcé son renvoi.
Il vivait en Suisse depuis quinze ans, exerçait de manière régulière une activité dans le domaine de la construction et avait toujours été indépendant financièrement. Il avait construit toute sa vie en Suisse et y avait le centre de tous ses intérêts. Il avait un comportement irréprochable, respectait les valeurs de la Suisse et possédait les connaissances linguistiques lui permettant de se faire comprendre dans la vie quotidienne. Son intégration hors du commun était telle qu’un retour au B______, où il n’avait conservé aucun lien, soulèverait des obstacles insurmontables et l’exposerait à une grande détresse. Il ne pouvait dès lors être exigé de lui qu’il retourne dans son pays d’origine.
Le 22 juillet 2019, l’OCPM a demandé un certain nombre de renseignements et de documents à M. A______.
Le 15 août 2019, celui-ci a transmis à l’OCPM divers documents, notamment son curriculum vitae et une copie de son passeport.
Il était venu en Suisse pour des raisons économiques et des questions de sécurité personnelle. Sa famille au B______ était très pauvre et il n’avait aucune famille en Suisse.
Le 17 décembre 2020, l’OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser d’accéder à sa requête et de soumettre son dossier avec un préavis positif au SEM.
Le 18 février 2021, M. A______ a transmis des pièces à l’OCPM.
Arrivé en Suisse en 2004, il n’était que très rarement retourné au B______, la dernière fois en 2011, et son centre de vie se trouvait en Suisse. Il avait notamment vécu en Suisse entre 2011 et 2015. Il y était parfaitement intégré socialement et y avait noué de fortes relations d’amitié et son comportement était exemplaire. Il était par ailleurs totalement intégré sur le plan professionnel et avait toujours subvenu à ses besoins.
Il n’avait pas pu prouver sa présence en Suisse pour les dix dernières années, les documents fournis n’étant pas probants, notamment les photos publiées en 2014. Par ailleurs, l’extrait du document fourni pour 2015 n’était pas identifiable et le tampon apposé sur le côté ne pouvait pas non plus justifier une présence réelle et durable cette année-là. Enfin les emplois indiqués sur son curriculum vitae pour les années 2010 à 2015 n’étaient justifiés par aucun document et n’apparaissaient pas sur son extrait AVS.
Il n’avait par ailleurs pas démontré une intégration socioculturelle particulièrement remarquable, même s’il était vrai qu’il était financièrement indépendant, ni une intégration professionnelle ou sociale particulièrement marquée au point de devoir admettre qu’il ne puisse quitter la Suisse sans devoir être confronté à des obstacles insurmontables. Son intégration correspondait au comportement ordinaire qui pouvait être attendu de tout étranger souhaitant obtenir une régularisation.
Il n’avait pas non plus démontré une situation familiale justifiant une exemption des mesures de limitation, les seuls membres restants de sa famille demeurant au B______.
Enfin, il n’avait pas démontré que sa réintégration au B______ aurait des graves conséquences sur sa situation personnelle indépendamment des circonstances générales affectant l’ensemble de la population restée sur place.
Un délai au 8 juin 2021 lui était imparti pour quitter la Suisse.
Le 26 juin 2021, M. A______ a sollicité un visa de retour afin de lui permettre d’aller voir sa famille au B______, qu’il n’avait pas vue depuis huit ans.
Par acte du 11 mai 2021, M. A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu’une autorisation de séjour lui soit octroyée. Préalablement, son audition ainsi que celle de deux témoins devaient être ordonnées.
Il résidait de manière continue en Suisse depuis dix-sept ans et ne l’avait quittée qu’à une seule reprise, en 2011, pour plus de trois mois. Son intégration était avérée et, malgré la situation sanitaire, il avait toujours travaillé et pu subvenir à ses besoins sans solliciter la moindre aide. Il remplissait les critères de l’« opération Papyrus ».
Le refus de lui octroyer une autorisation de séjour et son renvoi engendreraient une violation marquée du principe de proportionnalité, aucun intérêt public ne justifiant de le « précipiter » au fond du gouffre après tant de temps passé à s’intégrer et se conformer sans exception à l’ordre juridique suisse et se plier à ses valeurs.
M. A______ prétendait être arrivé en Suisse en 2004, être reparti fin 2010 et être revenu définitivement en juin 2011. Or, son séjour ininterrompu n’était pas prouvé : il avait déclaré avoir travaillé de 2011 à 2015 pour C______ Sàrl alors qu’aucune contribution AVS n’avait été versée pendant cette période. Les photos de 2014 et une facture de dentiste de juillet 2014 ne pouvaient être retenues comme suffisantes pour constater qu’il vivait effectivement en Suisse notamment de 2011 à 2015. Pour le reste, aucun élément ne démontrait la constitution d’un véritable centre d’intérêts en Suisse pour les année 2015 à 2018, bien que M. A______ y ait travaillé de manière ponctuelle.
L’autonomie financière, les relations d’amitiés, de voisinage et de travail ainsi que l’absence de condamnations pénales, de dettes et d’actes de défaut de biens ne pouvaient constituer des éléments déterminants pour la reconnaissance d’une situation d’extrême gravité.
L’examen du dossier ne révélait pas que M. A______ se trouvait dans une situation de détresse au sens de l’art. 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) qui justifierait l’octroi en sa faveur d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité.
Les attestations produites démontraient sa présence en Suisse à tout le moins durant les dix dernières années et ceci de manière continue. Si les pièces fournies ne suffisaient pas, ses deux témoins devaient être entendus.
L’absence de cotisations sociales liées à son emploi auprès de C______ Sàrl ne faisait que rappeler la triste réalité dans laquelle vivaient les sans-papiers, qui travaillaient de manière non-déclarée. L’absence de cotisations sociales AVS provenant de cette société n’avait donc en soi rien d’extraordinaire et il était tout à fait vraisemblable pour un étranger, selon l’expérience de la vie et le cours ordinaire des choses, d’avoir travaillé dans le domaine de la construction sans avoir été déclaré.
Il n’avait plus rien au B______, ses parents et grands-parents étant décédés. Depuis son arrivée en Suisse, il n’avait jamais eu l’intention de retourner au B______, son centre de vie étant à Genève.
Le 30 août 2021, l’OCPM a indiqué au TAPI qu’il n’avait pas d’observations complémentaires à formuler et persistait dans ses conclusions.
Le 9 novembre 2021, à la demande du TAPI, M. A______ a précisé avoir séjourné, en 2010, à 70 % chez son ami M. D______ à H______ et les 30 % restants chez sa sœur, Mme E______, rue F______ ______ à G______. Pour les années 2011 à 2014, il avait résidé de la même manière à ces deux adresses. En 2015, il avait résidé environ 20 % chez son ami à H______ et les 80 % restant chez sa sœur, toujours à la même adresse. Il n’avait malheureusement pas de preuves pour confirmer ces allégations : il avait toujours été logé gratuitement.
Lorsqu’il travaillait pour la société C______ Sàrl, il avait eu des contacts avec les deux administrateurs, plus particulièrement M. I______ et ne s’était jamais rendu au siège de la société, ayant travaillé sur des chantiers dans diverses communes.
Il n’avait plus aucune famille au B______, où il y avait connu la guerre et vécu le massacre de son peuple.
M. A______ a maintenu son recours, confirmant avoir quitté la Suisse en décembre 2010 et y être revenu en juin 2011. Sa mère était décédée en 1984 et son père en 2007. Il avait cotisé à l’AVS pour certains emplois qu’il avait occupés entre 2005 et 2010 mais la société C______ Sàrl ne l’avait jamais affilié. Il avait tenté d’entrer en contact avec cette société pour qu’elle confirme qu’il y avait travaillé entre 2011 et 2014 et avait bon espoir d’avoir une réponse de sa part, l’infraction pénale pouvant être retenue à son encontre étant prescrite. Il avait travaillé pour cette société à un taux d’activité de 30 % à 40 %. Le reste du temps, il faisait du sport et n’avait pas eu d’autre activité rémunérée. Il n’avait pas eu, pendant cette période, d’abonnement de téléphone car les opérateurs n’avaient pas été d’accord de lui en faire un. Il souhaitait que sa sœur soit entendue.
M. J______ a été entendu en qualité de témoin assermenté. Il a indiqué connaitre M. A______ depuis 2011, l’ayant rencontré sur des chantiers. Il ne connaissait toutefois pas le nom de l'entreprise pour laquelle il travaillait entre 2011 et 2014 ni où il avait habité pendant cette période, en particulier si c’était à Genève ou H______. Il avait peu de contacts avec lui et le voyait de manière irrégulière, parfois plusieurs fois par mois parfois plus pendant plusieurs mois et surtout sur des chantiers sur lesquels ils travaillaient. M. A______ l’avait toujours appelé avec un numéro de téléphone suisse. Il ignorait s’il était retourné au B______ et s'il y avait de la famille. C’était en tout cas une bonne personne.
M. I______ niait l’avoir employé alors qu’il avait travaillé pour C______ Sàrl au noir. Dès lors, il sollicitait la production d’un extrait du casier judiciaire de MM. I______ et K______, la liste des employés de C______ Sàrl et les pièces permettant de localiser les chantiers sur lesquels la société avait travaillé entre 2010 et 2015, étant précisé qu’il avait lui-même notamment travaillé à Meyrin, Vernier, Plan-les-Ouates, Hermance, Grand-Lancy, Servette et Veyrier, et qu’il tentait de localiser ces chantiers.
Il maintenait sa demande d’audition de M. I______, ainsi que celle de Mme E______ et de M. D______.
Le 6 décembre 2021, l’OCPM a informé le TAPI qu’il maintenait sa décision.
Le TAPI a tenu une seconde audience de comparution personnelle le 1er février 2022, à laquelle M. I______, dûment convoqué en qualité de témoin, ne s’est pas présenté.
M. D______, entendu en qualité de témoin assermenté, a expliqué connaitre M. A______ depuis qu’ils étaient enfants au B______. Durant les années 2012 à 2015 et même un peu avant, celui-ci venait dormir chez lui à l'avenue L______, à M______, lorsqu’ils faisaient des activités ensemble le week-end, par exemple du football. Il n’avait jamais eu une chambre pour lui dans laquelle il avait ses affaires. Il ignorait où il habitait durant cette période. Il pensait qu'il travaillait un peu à cette époque mais ignorait où. Durant cette période, ils s’étaient vus environ un week-end sur deux, surtout en été. Depuis 2015, ils se voyaient peut-être une fois tous les deux mois, mais étaient en contact. Il n’avait jamais revu M. A______ au B______ depuis la fin de la guerre en 2001. Il connaissait son frère qui habitait toujours au B______ et avait bien connu son père qui était aujourd'hui décédé. Il ne connaissait pas ses sœurs, sauf celle habitant à Genève, mais depuis dix ans ils ne se voyaient quasiment plus. Il ignorait quand M. A______ était arrivé en Suisse et s’il avait habité chez sa sœur.
Le conseil de M. A______ a expliqué avoir adressé des courriers à trois opérateurs de téléphonie mobile qui appartenaient tous à N______ afin qu'ils lui transmettent une confirmation que son client était bien client chez eux et la liste des appels, mais il n’avait reçu aucune réponse.
M. A______ a confirmé avoir travaillé pour la société C______ Sàrl à 40 % de 2011 à 2014. Il ne connaissait pas du tout M. I______ ni M. K______ de la société C______ Sàrl. Il ne se rappelait pas du tout qui l’avait engagé ni comment il avait été contacté pour se rendre sur les chantiers.
Après une suspension d’audience sollicitée par son conseil, M. A______ a indiqué qu’en fait il n’avait jamais travaillé pour la société C______ Sàrl. Il reconnaissait avoir menti, mais ce n'était pas de sa faute. Il renonçait à l’audition d’autres témoins.
Sur question de l'OCPM, il a encore indiqué avoir travaillé durant la période de 2011 à 2015 pour différents employeurs, toujours au noir. Il était bien présent en Suisse de 2011 à 2015. Il travaillait entre 30 % et 40 % en fonction des emplois qu’il trouvait. Il n’avait jamais travaillé à plein-temps. Il avait effectivement logé chez M. D______ entre 2010 et 2015, mais de manière irrégulière car parfois il logeait chez ses amies et parfois il sortait.
Le 11 février 2022, M. A______ a renoncé à solliciter tout acte d’instruction ultérieur. Il demandait que la cause soit gardée à juger.
Par jugement du 21 février 2022, le TAPI a rejeté le recours.
Les pièces produites, les témoignages et le comportement de M. A______ ne permettaient pas de retenir un séjour continu. Il avait déclaré avoir vécu à 70 % chez M. D______ à H______ pour ensuite reconnaître n’y avoir séjourné que de manière irrégulière. Il avait affirmé avoir travaillé pour la société C______ Sàrl et avoir connu ses administrateurs, pour admettre ensuite avoir menti, n’y avoir jamais travaillé et ne pas connaître les administrateurs. Il avait maintenu avoir travaillé à 40 % durant la même période, mais sans étayer ses dires. La continuité de son séjour n’avait aucunement été prouvée pour les années 2011 à 2014. Il avait séjourné de manière illégale jusqu’au dépôt de sa demande d’autorisation de séjour en 2019 et ne pouvait déduire de droits d’un état de fait créé en violation de la loi.
Son intégration professionnelle ne pouvait être qualifiée d’exceptionnelle. Même s’il était admis qu’il avait séjourné en Suisse depuis 2004, alors qu’il était âgé de dix-sept ans, il avait passé son enfance et son adolescence au B______, puis y avait vécu plusieurs mois entre 2010 et 2011, alors qu’il était âgé de 29 ans. Il avait dû conserver de fortes attaches avec sa patrie, puisque son frère et des sœurs y vivaient encore et qu’il avait sollicité en juin 2021 un visa de retour.
Le fait de travailler, de s’efforcer d’apprendre une langue nationale, de ne pas dépendre de l’aide sociale constituait un comportement ordinaire pouvant être attendu de tout étranger souhaitant régulariser son séjour. Les liens que M. A______ avait créés en Suisse ne dépassaient pas en intensité ce qui pouvait raisonnablement être attendu de tout étranger ayant passé un nombre équivalent d’années dans le pays.
M. A______ se heurterait sans doute à des difficultés de réadaptation dans son pays, mais ne démontrait pas que celles-ci seraient plus graves pour lui que pour n’importe lequel de ses concitoyens dans la même situation. Les membres de sa famille vivant au B______ devraient être à même de l’aider à se réinsérer. Rien n’indiquait que l’expérience professionnelle acquise en Suisse ne constituerait pas un atout favorisant sa réintégration sur le marché du travail dans son pays.
L’« opération Papyrus » avait pris fin avec l’année 2018, soit avant le dépôt de la requête de M. A______, de sorte que ce dernier ne pouvait s’en prévaloir.
L’exécution du renvoi n’apparaissait ni impossible ni illicite et pouvait raisonnablement être exigée.
Depuis 2011, il n’était presque plus jamais retourné au B______. Dès son arrivée en Suisse, il n’avait pas pensé à récolter immédiatement des preuves de sa présence. Il lui était impossible d’obtenir des informations sur les contrats et abonnements conclus avec différentes entreprises du canton puisque celles-ci ne devaient sauvegarder les données que dix ans.
Il pouvait prouver sa présence à Genève, partielle dès 2010 et entière dès 2015, grâce aux courriers de MM. J______ et O______, à sa réponse à OCPM du 22 juillet 2019, son attestation sur l’honneur, les photographies postées sur les réseaux, une partie d’un acte notarié apostillé le 29 juin 2015, une attestation de consultations médicales durant l’année 2013, une note d’honoraires d’un dentiste lausannois en 2014, un contrat de téléphonie mobile avec N______ en 2015 et un courrier A+ à P______ Sàrl du 17 novembre 2021.
En 2010, il résidait en partie chez M. D______ à M______ et 70 % du temps à H______, ce dont celui-ci pourrait témoigner. Pour les 30 % restant, il résidait chez sa sœur, Mme E______, à Genève, rue F______ ______ à G______, ce dont cette dernière pourrait témoigner. De 2011 à 2014, il résidait à H______ et Genève, aux mêmes endroits et à la même fréquence, ce dont M. D______ et Mme E______ pourraient témoigner. En 2015, il résidait chez M. D______ à M______ et 20 % à H______, généralement les week-ends. Pour les 80 % restants, il résidait chez sa sœur, ce dont ces derniers pourraient témoigner.
M. D______ l’hébergeait gratuitement dans son appartement de quatre à cinq pièces, car ils étaient amis d’enfance, ce dont celui-ci pourrait témoigner.
Il avait perdu sa mère en 1984, alors qu’il était âgé d’un an. Son père était décédé en 2007. Il avait trois sœurs : une à Genève, une au B______ et la troisième était décédée en 1996 au B______ à l’âge de 23 ans, du cancer comme leur mère, ce dont M. D______ pourrait témoigner.
Les faits avaient été établis de manière manifestement inexacte. Il résidait depuis 17 ans en Suisse de façon continue et n’avait quitté le pays qu’à une occasion, en 2011, pour plus de trois mois. Les pièces produites et la décision querellée démontraient son intégration. Il avait pu subvenir à ses besoins malgré l’épidémie de Covid, sans solliciter la moindre aide, et était parvenu à poursuivre son intégration socio-culturelle, qui pourrait être qualifiée de normale en temps normal, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
Le principe de proportionnalité avait été violé. Aucun intérêt prépondérant ne justifiait de le « précipiter un Recourant aussi bien intégré au fond du gouffre » après tant de temps passé à s’intégrer et à se conformer sans exception aucune, malgré les difficultés actuelles, à l’ordre juridique suisse et à se plier, mieux que quiconque, à ses valeurs.
M. A______ persistait à affirmer totaliser plus de dix ans de séjour ininterrompu. Or, l’extrait AVS qu’il avait produit montrait qu’il n’avait pas travaillé douze mois chaque année, mais un mois en 2008, 2016 et 2006, deux mois en 2010, trois mois en 2009 et 2007, quatre mois en 2017 et 2005, ce qui permettait de douter du caractère continu de sa présence en Suisse toutes ces années.
Il n’y avait pas lieu de relativiser la durée de son de son séjour. Cela témoignait de la situation précaire dans laquelle il était. Entendu par le TAPI, un ancien employeur avait foncièrement refusé le fait de l’avoir employé au noir. Cela péjorait la situation déjà très précaire des ressortissants étrangers, qui se trouvaient être la cible principale non seulement de l’« opération Papyrus » mais également d’abus et d’« arnaques » multiples.
EN DROIT
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend qu'aux éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
b. En l'espèce, le dossier contient déjà les éléments nécessaires à l'examen de la situation du recourant. Il n’est pas contesté qu’il est arrivé pour la première fois en Suisse en 2004, qu’il a perdu ses parents et une sœur, qu’il lui reste une sœur à Genève et une autre au B______, qu’il a quitté la Suisse entre fin 2010 et juin 2011 et qu’il n’a pas pensé à recueillir les preuves de sa présence en Suisse. Le recourant a eu l’occasion de s’exprimer devant l’OCPM, le TAPI – qui l’a entendu en audience – ainsi que la chambre de céans et de produire toute pièce utile à la procédure. Son audition n’apparait ainsi pas nécessaire.
Il n’y a, pour les mêmes motifs, pas lieu d’entendre de témoins sur son absence entre fin 2010 et juin 2011. S’agissant de ses séjours dans le canton de Q______, M. D______ a été entendu par le TAPI le 1er février 2021 et a indiqué que le recourant séjournait parfois le week-end chez lui mais n’y vivait pas, et qu’il ignorait où il habitait par ailleurs. Il ne pourrait donc confirmer les allégués reproduits par le recourant dans son mémoire de recours devant la chambre de céans. Le témoignage de la sœur du recourant, aux fins d’établir qu’il aurait vécu chez elle, devrait être apprécié avec circonspection compte tenu des liens familiaux proches. Il pourra toutefois y être renoncé, dès lors que, même s’il était établi que le recourant aurait vécu à 30 % chez sa sœur entre 2010 et 2014, puis à 80 % en 2015, il ne remplirait pas pour autant ainsi qu’il sera vu plus loin, les conditions à l’octroi d’une autorisation de séjour.
La chambre administrative dispose d'un dossier complet lui permettant de trancher le litige en toute connaissance de cause et il ne sera pas donné suite aux demandes d'audition.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/12/2020 du 7 janvier 2020 consid. 3).
a. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (aLEtr), qui a alors été renommée loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées après le 1er janvier 2019, comme en l'espèce, sont régies par le nouveau droit étant précisé que la plupart des dispositions sont demeurées identiques (arrêts du Tribunal fédéral 2C_737/2019 du 27 septembre 2019 consid. 4.1 ; 2C_841/2019 du 11 octobre 2019 consid. 3).
b. La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du B______.
c. Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
d. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire la personne requérante aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que la personne concernée se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'elle tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles la personne requérante serait également exposée à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par la personne requérante à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/163/2020 du 11 février 2020 consid. 7b).
La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1)
e. L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que, pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration de la personne requérante sur la base des critères d'intégration définis à l'art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené une personne étrangère à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013 - état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.10 [ci-après : directives LEI] ; ATA/340/2020 du 7 avril 2020 consid. 8a).
f. L'art. 58a al. 1 LEI précise que pour évaluer l'intégration, l'autorité compétente tient compte des critères suivants : le respect de la sécurité et de l'ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la Cst. (let. b), les compétences linguistiques (let. c), la participation à la vie économique ou l'acquisition d'une formation (let. d).
g. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/257/2020 du 3 mars 2020 consid. 6c). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/92/2020 du 28 janvier 2020 consid. 4d).
h. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que la personne étrangère concernée se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d'existence doivent ainsi être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des personnes étrangères. En d'autres termes, le refus de la soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que la personne étrangère ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'elle y soit bien intégrée, tant socialement que professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'elle vive dans un autre pays, notamment celui dont elle est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que la personne concernée a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2 ; 2A_718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3).
i. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3).
j. La durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas de rigueur. Elle doit être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce et appréciée au regard des autres critères déterminants. Une durée de séjour conséquente peut, dans des cas particuliers, atténuer les exigences liées à la reconnaissance d'un cas de rigueur. Pour les personnes sans statut, l'examen de la durée de leur séjour en Suisse doit se faire de manière individuelle. Ni la loi, ni la jurisprudence du Tribunal fédéral ne prévoient de durée minimale ou maximale. Dans un cas particulier, l'observation stricte d'une durée de séjour minimale pourrait aboutir à un résultat contraire à la volonté du législateur. En principe, les critères retenus pour les individus s'appliquent par analogie aux familles. Toutefois, afin de tenir compte de la situation spécifique des familles, une présence de cinq ans en Suisse doit être retenue comme valeur indicative (Directives LEI, ch. 5.6.10.4).
k. Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance - par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours - ne sont pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêts 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2 ; 2C_436/2018 du 8 novembre 2018 consid. 2.2).
b. L'« opération Papyrus » a visé à régulariser la situation des personnes non ressortissantes d'un pays de l'UE/AELE bien intégrées et répondant à différents critères, à savoir, selon le livret intitulé « Régulariser mon statut de séjour dans le cadre de Papyrus », avoir un emploi ; être indépendant financièrement ; ne pas avoir de dettes ; avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant cinq ans minimum (pour les familles avec enfants scolarisés) ou dix ans minimum pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires ; faire preuve d'une intégration réussie ; absence de condamnation pénale (autre que séjour illégal).
Cette opération a pris fin le 31 décembre 2018.
Le grief sera écarté.
b. Le recourant réaffirme une intégration exceptionnelle. Il ne critique toutefois pas l’établissement des faits en ce qui concerne son activité professionnelle et ses relations sociales. Force est de reconnaître que l’absence d’antécédents pénaux, de dettes et de poursuites ainsi que de recours à l’aide sociale, la maîtrise du français et la capacité de subvenir à ses propres besoins par son travail sont des qualités pouvant ordinairement être attendues de tout étranger désireux d’obtenir la régularisation de ses conditions de séjour et ne constituent pas des indices d’une intégration exceptionnelle. Il en va de même du cercle de collègues et d’amis que se constitue normalement toute personne s’installant en Suisse. Le recourant ne s’est pas conformé à la décision de renvoi du 13 août 2004. Il ne fait pas valoir par ailleurs un investissement personnel dans le monde sportif, associatif ou culturel. Le recourant travaille dans la construction, ce qui ne constitue pas une réussite professionnelle exceptionnelle au sens de la jurisprudence ni ne dénote une ascension remarquable, et n’établit pas que les connaissances qu’il a acquises durant son séjour en Suisse ne pourraient être exploitées ailleurs.
c. Le recourant, âgé aujourd’hui de 41 ans, a passé son enfance et son adolescence au B______, où il est retourné en tout cas un semestre à l’âge de 29 ans, et quelques mois plus récemment. Il y a selon ses dires encore une sœur et, selon le témoin D______, également un frère. L’OCPM puis le TAPI pouvaient retenir à bon droit qu’il conserve au B______ des attaches et pourra, quand bien même sa réintégration ne se fera pas sans difficulté, compter sur sa connaissance de la langue et de la culture ainsi que sur les membres de sa famille encore présents pour trouver aide et appui. À cela s’ajoute qu’il pourra faire valoir l’expérience acquise des années durant dans le domaine de la construction en Suisse.
C’est à bon droit que l’OCPM puis le TAPI ont retenu que le recourant ne remplissait pas les conditions du cas individuel d’extrême gravité ouvrant la voie à l’octroi d’une autorisation de séjour.
d. Le recourant a déposé sa requêté en 2019, alors que l’« opération Papyrus » avait pris fin, ce que l’OCPM et le TAPI ont relevé, de sorte qu’il ne peut se prévaloir de ce dispositif, étant précisé que ce dernier ne faisait que concrétiser les conditions à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité.
e. Le recourant se plaint enfin de la violation du principe de la proportionnalité.
Le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 al. 3 Cst., exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 142 I 49 consid. 9.1 et les arrêts cités). Traditionnellement, le principe de la proportionnalité se compose des règles d’aptitude – qui exigent que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c)
Le recourant demande quel intérêt prépondérant pourrait justifier de le « précipiter » dans un « gouffre ». Il perd de vue que l’intérêt public au respect du droit des étrangers, poursuivi par l’autorité, l’emporte sur son intérêt à demeurer en Suisse dès lors que les conditions du cas individuel d’extrême gravité, qui concrétisent précisément un cas de pesée des intérêts sous l’angle de la proportionnalité, ne sont pas remplies.
Le grief sera écarté.
Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution n'est pas possible lorsque la personne concernée ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyée dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger la personne étrangère, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
b. En l’espèce, le recourant ne soutient pas que son renvoi au B______ serait impossible, illicite ou inexigible.
C'est par conséquent à bon droit que l'autorité intimée a l’a prononcé et a ordonné son exécution.
Dans ces circonstances, la décision de l'autorité intimée est conforme au droit et le recours contre le jugement du TAPI, entièrement mal fondé, sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 28 mars 2022 par M. A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 février 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de M. A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Ochsner, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.