POUVOIR JUDICIAIRE
A/1079/2022-PE ATA/762/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 27 juillet 2022
2ème section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Jacopo Ograbek, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 5 mai 2022 (DITA/235//2022)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1979, est ressortissant de Côte d’Ivoire.
Entré illégalement en Suisse le 6 août 2002, il a déposé une demande d’asile en date du 19 août 2002, qui a fait l’objet d’une décision de non-entrée en matière et de renvoi de la part du secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM ; à l’époque office fédéral des réfugiés) du 18 septembre 2002.
M. A______ est resté en Suisse malgré cette décision.
Le 25 mai 2005, Madame B______, née le ______ 1983 au Sénégal, de nationalité suisse, a donné naissance à C______, reconnu par M. A______ le ______ 2005.
En juin 2005, M. A______ a sollicité une autorisation de séjour. Lors de son audition du 26 août 2005 par l’OCPM, il a indiqué être célibataire mais avoir une fille en Côte d’Ivoire, D______, née le ______ 1999.
Le 8 août 2007, l’OCPM a délivré à M. A______ une autorisation de séjour, valable jusqu’au 3 juillet 2010.
Le 29 octobre 2007, Mme B______ a déposé à l’encontre de l’intéressé une plainte pénale (lésions corporelles et vol d’une carte de crédit), retirée le 5 novembre 2007.
Le 11 mai 2009, Mme B______ et sa mère ont toutes deux déposé une plainte pénale à l’encontre de M. A______, pour menaces.
Par ordonnance du 18 juin 2009, le Tribunal Tutélaire, devenu le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (ci-après : TPAE), a fixé à M. A______ un droit de visite d’un jour à quinzaine, tant qu’il n’avait pas de logement adéquat pour y recevoir C______, de 10h à 17h, avec passage de l’enfant à la cafétéria de E______ du Lignon. Dès qu’il louerait un logement approprié, le droit de visite se déroulerait un week-end sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires.
Une curatelle d’organisation et de surveillance du droit de visite a été instaurée.
Le 22 juillet 2010, M. A______ a sollicité le renouvellement de son permis de séjour.
Le 20 mai 2011, la chambre civile de la Cour de justice (ci-après : chambre civile) a fixé la contribution d’entretien mensuelle due par M. A______ pour son fils C______ à CHF 200.- jusqu'au 31 janvier 2011, CHF 400.- jusqu'à six ans révolus, CHF 450.- jusqu'à douze ans révolus et CHF 500.- jusqu'à la majorité voire au-delà en cas de formation.
M. A______ n’avait travaillé qu’épisodiquement durant son séjour en Suisse. Il avait bénéficié de prestations de l'assurance chômage. Il avait régulièrement perçu l'aide sociale. Entre le 13 décembre 2006 et le 20 juillet 2017, avait été condamné à huit reprises, notamment pour escroquerie, faux dans les titres et les certificats, délits contre la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, circulation sans permis et sans assurance, vol d'importance mineure, infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes, du 3 octobre 1951 - LStup - RS 812.121, appropriation illégitime et violation d'une obligation d'entretien. Il avait obtenu des visas de retour pour se rendre dans son pays natal, d’une durée variable d’un à trois mois selon les cas, entre les années 2008 et 2019. Le 23 avril 2019, il faisait l’objet de neuf poursuites en cours pour un montant d’environ CHF 25'250.- et de soixante-cinq actes de défaut de biens pour un montant d’environ CHF 68'800.-.
Par décision du 29 août 2019, l'OCPM a refusé de délivrer l'autorisation de séjour et de soumettre le dossier avec préavis positif au SEM, a prononcé son renvoi et lui a imparti un délai au 28 octobre 2019 pour quitter la Suisse.
Le 30 août 2019, le Ministère public genevois a condamné M. A______ à une peine privative de liberté de nonante jours pour violation d’une obligation d’entretien, non-restitution de permis ou de plaques et escroquerie.
Par jugement du 6 mai 2020, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a rejeté le recours formé par M. A______ contre la décision de l'OCPM du 29 août 2019. La chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) et le Tribunal fédéral en ont fait de même par arrêts rendus respectivement les 15 décembre 2020 (ATA/1306/2020) et 19 mai 2021 (2C_91/2021).
Par courrier du 25 août 2021 adressée à l’OCPM, M. A______ a demandé la reconsidération de son renvoi de Suisse et à ce qu’il soit admis à titre provisoire en annulant la date de départ qui lui avait été impartie.
Il était suivi par l’unité VIH des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG) depuis le 29 mars 2019, date à laquelle il avait été diagnostiqué comme étant atteint du VIH-1. Il présentait par ailleurs des résistances aux anti-intégrases et suivait un traitement par Symtuza. Il n’en avait jamais parlé à son précédent mandataire et celui-ci ne l’avait pas interrogé sur d’éventuelles situations médicales qui auraient pu rendre difficile, voire impossible, son retour dans son pays d’origine. Ce fait nouveau imposait à l’OCPM de reconsidérer la légalité et l’exigibilité de son renvoi. Il a joint à cet effet un certificat de suivi médical des HUG daté du 10 juin 2021, aux termes duquel il était suivi pour une infection au VIH-1 diagnostiquée le 29 mars 2019 au stade de primo-infection et était sous traitement de Symtuza.
Par courriers des 20 décembre 2021 et 1er mars 2022, il a sollicité l’octroi, par mesures provisionnelles, de l’effet suspensif à sa demande de reconsidération. Le 24 février 2022, lors de son passage dans les locaux de l’OCPM, on lui avait fait signer par erreur une déclaration de départ de Suisse. Ses capacités de lecture étant limitées, il n’avait pas compris le contenu de cette déclaration. Il a confirmé qu’il ne quittait pas la Suisse et mis en demeure l’OCPM de lui répondre au plus tard le 15 mars 2022 concernant l’effet suspensif.
Par décision du 4 mars 2022, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération. Aucun fait nouveau et important n’avait été allégué, et la situation de M. A______ ne s’était pas modifiée de manière notable depuis la décision du 29 août 2019. Alors qu’un mandataire avait été constitué pour la défense de ses intérêts, l’intéressé aurait pu invoquer sa maladie avant le prononcé de ladite décision et durant les procédures de recours devant le TAPI, la chambre administrative et le Tribunal fédéral. Cela état, la Côte d’Ivoire disposait de plusieurs centres spécialisés offrant des soins médicaux adéquats aux patients porteurs du VIH. Par ailleurs, le traitement au Symtuza y était disponible. Enfin, dans les centres subventionnés par l’État de Côte d’Ivoire, les médicaments étaient gratuits. L’exécution du renvoi de M. A______ était possible, licite et exigible. Cette décision était exécutoire nonobstant recours.
Par acte posté le 4 avril 2022, M. A______ a recouru auprès du TAPI contre la décision du 4 mars 2022, concluant principalement à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour, subsidiairement à ce qu’une admission provisoire lui soit accordée. Il a sollicité l’effet suspensif.
Son intégrité physique et sa vie seraient mises en péril en cas de retour dans son pays d’origine, étant donné que son traitement y était indisponible ou incompatible avec son état de santé, au vu des résistances présentes chez lui. Son intérêt privé devait l’emporter sur l’intérêt public à garantir la sécurité du droit. Le tribunal devait dès lors suspendre l’exécution de son renvoi de Suisse.
Le diagnostic du VIH constituait un fait nouveau « ancien », qui n’avait pas été invoqué par crainte du préjudice que pouvait entraîner sa divulgation. De plus, l’existence de résistances à certains traitements devait être considérée comme un fait nouveau « nouveau » au sens de l’art. 48 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). Par ailleurs, l’autorité intimée était entrée en matière sur la demande de reconsidération, dès lors qu’elle avait examiné et ensuite réfuté les affirmations du recourant et de son médecin concernant la difficulté d’accéder en Côte d’Ivoire au traitement prescrit.
Son renvoi n’était ni licite ni raisonnablement exigible, compte tenu de son traitement au Symtuza nécessitant un suivi médical régulier, ainsi qu’en raison de mutations de résistance aux anti-intégrases. L’autorité intimée n’avait pas apporté la preuve de la disponibilité actuelle du Symtusa en Côte d’Ivoire.
Le statut sérologique étant connu depuis le 29 mars 2019, il ne constituait pas un fait nouveau dans la mesure où il aurait pu et dû être évoqué dans le cadre de la procédure ordinaire de refus de renouvellement de son autorisation de séjour. Il était dès lors fondé à ne pas entrer en matière sur la demande de reconsidération.
Selon les informations en possession de l’OCPM, même si le médicament Symtuza n’était pas disponible en tant que tel en Côte d’Ivoire, ses quatre composants l’étaient, de sorte qu’ils permettraient la poursuite du traitement du VIH-1 dans ce pays. M. A______ avait de nombreux antécédents pénaux qui justifiaient le refus d’une admission provisoire.
Dans sa réplique, M. A______ a souligné qu’il n’avait pas compris le document qu’il avait signé et annonçait son départ avec effet au 1er mars 2022, ses capacités de lecture étant extrêmement limitées. En aucun cas, il n’avait voulu annoncer son départ.
Par décision du 5 mai 2022, le TAPI a refusé d’accorder les mesures provisionnelles sollicitées. Autoriser l’intéressé à demeurer en Suisse malgré la décision définitive du 29 août 2019 compromettrait la sécurité du droit et équivaudrait à accorder à M. A______ une autorisation de séjour. Par ailleurs, rien n’indiquait qu’il ne pourrait être suivi pour sa maladie dans son pays d’origine.
Par acte expédié le 19 mai 2022 à la chambre administrative de la Cour de justice, M. A______ a recouru contre cette décision, dont il a demandé l’annulation, reprenant les conclusions prises devant le TAPI.
Il connaissait, certes, sa séropositivité lors de la précédente procédure, mais n’en avait pas fait état de crainte que celle-ci lui porte préjudice. Contrairement à ce que faisait valoir l’OCPM, ce service était entré en matière sur sa demande de reconsidération. Le traitement disponible en Côte d’Ivoire n’était pas compatible avec son état de santé. La décision ne tenait pas non plus compte de la résistance qu’il avait développée aux anti-intégrases. L’objet de la présente procédure était la reconsidération de la décision du 29 août 2019. Ainsi, avant cette décision, il était titulaire d’une autorisation de séjour, de sorte que la restitution de l’effet suspensif était possible.
L’OCPM a conclu au rejet du recours, relevant que M. A______ n’avait pas établi qu’il ne pouvait avoir accès à un traitement adéquat dans son pays d’origine.
Dans sa réplique, le recourant a reproché à l’autorité intimée de renverser le fardeau de la preuve. Celle-ci affirmait que le médicament dont il avait besoin, le Symtuza, était disponible en Côte d’Ivoire, mais n’en fournissait pas la preuve.
Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
b. Selon l'art. 57 LPA, le recours contre une décision incidente est recevable si un dommage irréparable peut être causé. Tel est le cas en l'espèce, le renvoi du recourant à l'étranger pouvant causer un tel dommage (ATA/1332/2020 du 22 décembre 2020 consid. 1b ; ATA/634/2020 du 30 juin 2020 consid. 1 b ; ATA/453/2020 du 7 mai 2020 consid. 1b et les références citées).
Le recours est ainsi recevable.
Les demandes en reconsidération n’entraînent ni interruption de délai ni effet suspensif (art. 48 al. 2 LPA).
b. Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1).
c. Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités).
L'effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une décision qui porte refus d'une prestation ou d'une autorisation. La fonction de l'effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire n'existait pas, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant un régime juridique dont il n'a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344). Dans cette dernière hypothèse, seul l'octroi de mesures provisionnelles est envisageable (ATA/1369/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3a ; ATA/70/2014 du 5 février 2014 consid. 4b ; ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2).
Lorsqu'une décision à contenu négatif est portée devant la chambre administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l'effet suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision intervient, disposait d'un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne disposait d'aucun droit. Dans le premier cas, il peut être entré en matière sur une requête en restitution de l'effet suspensif, aux conditions de l'art. 66 al. 2 LPA, l'acceptation de celle-ci induisant, jusqu'à droit jugé, le maintien des conditions antérieures. En revanche, il ne peut être entré en matière dans le deuxième cas, vu le caractère à contenu négatif de la décision administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l'octroi de mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l'art. 21 LPA, est envisageable (ATA/70/2014 du 5 février 2014 consid. 4b ; ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009).
d. En l’espèce, le recourant fait l’objet d’une décision définitive et exécutoire de renvoi. La décision de l’OCPM constitue un refus d'entrer en matière sur une demande de reconsidération. N’étant plus en possession d'un droit de séjour, la restitution de l'effet suspensif demeurerait sans portée. Le TAPI a donc, à juste titre, traité sa requête comme une requête de mesures provisionnelles.
Selon la jurisprudence de la chambre administrative, des mesures provisionnelles ne sont légitimes que si elles s'avèrent indispensables au maintien d'un état de fait ou à la sauvegarde d'intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/1369/2018 précité consid. 3b ; ATA/566/2012 du 21 août 2012 consid. 4).
L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3). Elles ne sauraient, en principe, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu'aboutir à rendre d'emblée illusoire la portée du procès au fond (ibidem). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265).
Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités).
b. L'autorité administrative qui a pris une décision entrée en force n'est obligée de la reconsidérer que si sont réalisées les conditions de l'art. 48 al. 1 LPA. Une telle obligation existe lorsque la décision dont la reconsidération est demandée a été prise sous l'influence d'un crime ou d'un délit (art. 80 let. a LPA) ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (art. 80 let. b LPA ; faits nouveaux « anciens » ; ATA/539/2020 du 29 mai 2020 consid. 5b).
c. En l’espèce, le recourant fait valoir que le prononcé de mesures provisionnelles se justifierait du fait qu’il n’aurait pas accès aux soins appropriés en Côte d’Ivoire.
Or, dans sa jurisprudence, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) a retenu que l’exécution du renvoi d’une personne infectée par le HIV est en principe raisonnablement exigible tant que la maladie n’a pas atteint le stade C (arrêts E-2159/2015 du 16 juin 2015 consid. 5.3.2 et F-6988/2016 du 4 août 2017 consid. 4.3.5), ce qui à teneur des certificats médicaux produits en l’espèce n’est pas le cas, la maladie en étant au stade de la primo-infection.
Le TAF a également retenu qu’en Côte d’Ivoire, l’accès gratuit au traitement du VIH est disponible (arrêts du TAF E-2276/2017 du 27 mars 2019 consid. 5.5. et 5.6 et les références citées).
Le recourant ne soutient, en outre, pas que dans l’hypothèse où il devrait attendre l’issue de sa procédure de reconsidération en Côte d’Ivoire, il ne pourrait pas se constituer un stock de Symtuza avant son départ.
Par ailleurs, il dispose encore de contacts dans son pays d’origine comme le démontrent les nombreux visas de retour sollicités.
Enfin, dans la mesure où le recourant reconnaît que sa maladie avait déjà été diagnostiquée lors de la procédure s’étant terminée par l’arrêt du Tribunal fédéral du 19 mai 2021, mais qu’il avait choisi de ne pas en faire état, les chances de succès de sa demande en reconsidération, notamment au regard de l’existence d’un fait nouveau exigé par l’art. 48 LPA, ne paraissent, a priori, pas à ce point manifestes qu’elles justifieraient à elles seules l’octroi de mesures provisionnelles.
Ainsi, au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, le TAPI n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant les mesures sollicitées.
Mal fondé, le recours sera ainsi rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 4 avril 2022 par Monsieur A______ contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 5 mai 2022 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jacopo Ograbek, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu’au Secrétariat d’État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
N. Deschamps
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.