POUVOIR JUDICIAIRE
A/4260/2021-PE ATA/759/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 26 juillet 2022
2ème section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Pierre Ochsner, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 avril 2022 (JTAPI/400/2022)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1989, est ressortissant du Kosovo.
Le 23 avril 2020, il a déposé une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM).
Il a joint, notamment, un formulaire M du 14 avril 2020 complété par B______ SA mentionnant une date d’arrivée à Genève le 12 octobre 2012, un contrat de travail du 31 janvier 2017 et un autre du 27 janvier 2020 auprès de B______ SA pour un poste d’aide-peintre (classe B) à 70 % dès le 31 janvier 2017, respectivement à 100 % dès le 1er février 2020, un certificat de salaire pour l’année 2019, des fiches de salaires couvrant les années 2016 (mars à mai), 2017 (février à décembre), 2018, 2019 et 2020 (janvier et février), un extrait de son compte individuel AVS du 15 janvier 2020 couvrant la période allant du mois de février 2017 à décembre 2018 avec pour unique employeur B______ SA, des factures de dentiste pour des soins donnés entre septembre et décembre 2014, une attestation d’achat d’abonnements mensuels des Transports publics genevois (ci-après : TPG) du 9 janvier 2020 pour la période de décembre 2012 à décembre 2015, un extrait du registre des poursuites du 3 février 2020, attestant qu’il ne faisait l’objet d’aucune poursuite ni acte de défaut de bien, une attestation de non prise en charge financière de l’Hospice général ainsi qu'un extrait de casier judiciaire vierge.
Le 25 juin 2020, M. A______ a fait une demande de visa auprès de l’OCPM, qui l’a refusée.
Le 30 avril 2021, M. A______ a obtenu un visa de retour d’une durée de deux mois afin de se rendre au Kosovo pour raisons familiales.
Par courrier du 16 juin 2021, l’OCPM l’a informé de son intention de refuser d’accéder à sa requête et lui a imparti un délai pour faire valoir son droit d’être entendu.
Le 16 juillet 2021, M. A______ a sollicité une première prolongation de deux mois du délai pour se déterminer et, le 16 septembre 2021, une seconde d’un mois.
Il n’a pas présenté d’observations.
L’intéressé était arrivé en Suisse en octobre 2012. Il ne comptabilisait ainsi que neuf années de séjour. Dans ces circonstances, sa situation ne répondait pas aux critères relatifs à un cas individuel d’extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et 31 et de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Il n’avait pas démontré une très longue durée de séjour en Suisse ni aucun élément permettant de déroger à cette exigence. Il n’avait pas non plus démontré une intégration socioculturelle particulièrement remarquable, ni n’avait pu justifier du niveau A2 à l’oral de français. Enfin, il n’avait pas démontré qu’une réintégration dans son pays d'origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle indépendamment des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place.
Il n'invoquait au surplus pas et, a fortiori, n'avait pas démontré l'existence d'obstacles au retour dans son pays d'origine et le dossier ne faisait pas non plus apparaître que l'exécution de son renvoi ne serait pas possible, pas licite ou ne pourrait pas être raisonnablement exigée au sens de l'art. 83 LEI.
Il était arrivé en Suisse avant 2012, sans pouvoir toutefois le démontrer. En revanche, plusieurs documents confirmaient sa présence à Genève depuis 2012. La décision de l’OCPM corroborait clairement le fait qu’il était arrivé en Suisse en octobre 2012. Il s’agissait là d’une très longue durée de séjour. Ce point étant le seul litigieux, le recours était fondé pour ce seul motif. Par ailleurs, son audition permettrait de prouver son niveau de français.
Un permis de séjour devait lui être octroyé en vertu du principe de proportionnalité. Il séjournait, de manière continue et à quelques mois près, depuis dix ans en Suisse. Un formalisme excessif visant à négliger une durée aussi importante constituait une entrave certaine au principe de proportionnalité.
Le 8 janvier 2022, M. A______ a obtenu un visa de retour d’une durée de deux mois afin de se rendre au Kosovo pour raisons familiales.
L’OCPM a conclu au rejet du recours, les arguments invoqués n’étant pas de nature à modifier sa position.
Même à admettre que le recourant soit arrivé en Suisse en 2012, il comptabilisait huit années de séjour au dépôt de sa demande de régularisation. Cette durée devait être relativisée puisqu’il avait vécu et travaillé sur le territoire helvétique d’abord illégalement puis au bénéfice d’une tolérance suite à l’introduction de sa demande en avril 2020. Il ne pouvait se prévaloir d’une ascension professionnelle remarquable, ni de connaissances métier qu’il ne pourrait mettre à profit qu’en Suisse et ses attaches personnelles avec la Suisse ne justifiaient pas non plus une exception aux mesures de limitation faute d’une intensité particulière.
Il était âgé de trente-deux ans, était né et avait vécu son enfance, son adolescence et le début de sa vie d’adulte au Kosovo. Sa réintégration n’y apparaissait pas compromise eu égard à la durée passée dans son pays. Il avait par ailleurs conservé des attaches avec son pays d’origine au vu des demandes de visas pour motifs familiaux figurant au dossier.
L’argumentaire de l’OCPM quant à « la non mise à profit de ses connaissances du métier en faveur de la Suisse » devait être rejeté, son activité en tant que plâtrier-peintre constituant justement une « mise à profit de ses connaissances en faveur de la Suisse ». Enfin, les attaches créées avec la Suisse n’avaient plus à être démontrées. Au surplus, il était normal qu’une personne genevoise avec de la famille en France aille lui rendre visite de temps en temps, sans pour autant nier ses attaches avec la Suisse. Le même argumentaire était applicable pour justifier les visas de retour qu’il avait sollicités.
Le seul fait de séjourner en Suisse pendant plusieurs années, même à titre légal, n'était pas suffisant pour l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. D'autres circonstances tout à fait exceptionnelles devaient être réalisées. Elles faisaient cependant manifestement défaut in casu.
Au vu des justificatifs produits, un séjour continu n’était établi qu’à partir de janvier 2017. Même à retenir un séjour à partir d’octobre 2012, sa durée devait être relativisée, dès lors qu’il avait été effectué de manière illégale. L’intéressé ne pouvait déduire des droits résultant d'un état de fait créé en violation de la loi. Il ne pouvait en tout cas pas tirer parti de la seule durée de son séjour en Suisse pour bénéficier d'une dérogation aux conditions d'admission.
Les conditions strictes permettant d’admettre l’existence d’un cas de rigueur n’étaient pas remplies.
Il n’arrivait pas à démontrer son arrivée en Suisse avant 2012. Il parlait parfaitement le français, était financièrement indépendant et avait un casier judiciaire vierge. Son activité de plâtrier-peintre était « mise à profit de la Suisse » ; il était peu probable qu’un ressortissant suisse ou européen puisse prendre sa place. Ses attaches en Suisse n’avaient pas à être démontrées. À quelques mois près, il remplissait les conditions lui permettant de bénéficier d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Admettre le contraire violait le principe de la proportionnalité.
L’OCPM a conclu au rejet du recours, se référant à sa décision et au jugement.
Dans le délai imparti pour répliquer, le recourant a indiqué ne pas avoir d’observations complémentaires à formuler.
Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recourant sollicite son audition.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit à une audition orale (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1).
b. En l'espèce, le recourant a eu l'occasion d'exposer ses arguments et de produire des pièces, tant devant l'OCPM que le TAPI et la chambre de céans. Devant cette dernière, il a renoncé à exercer son droit à la réplique. En outre, il n’explique pas en quoi son audition serait susceptible d’apporter des éléments complémentaires, outre le fait qu’il a un bon niveau de français. Or, ce dernier point, même s’il était établi, n’est pas de nature à modifier l’issue du litige, comme cela sera exposé ci-après.
Dans ces circonstances, il ne sera pas donné suite à sa demande d’audition.
a. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, comme en l'espèce, après le 1er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit.
b. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.12).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2).
c. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
d. L'« opération Papyrus » développée par le canton de Genève a visé à régulariser la situation des personnes non ressortissantes UE/AELE bien intégrées et répondant à différents critères, à savoir, selon le livret intitulé « Régulariser mon statut de séjour dans le cadre de Papyrus », disponible sous https://www.ge.ch/regulariser-mon-statut-sejour-cadre-papyrus/criteres-respecter, avoir un emploi ; être indépendant financièrement ; ne pas avoir de dettes ; avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant cinq ans minimum (pour les familles avec enfants scolarisés) ou dix ans minimum pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires ; faire preuve d'une intégration réussie ; absence de condamnation pénale (autre que séjour illégal).
Dans le cadre du projet pilote Papyrus, le SEM a procédé à une concrétisation des critères légaux en vigueur pour l'examen des cas individuels d'extrême gravité dans le strict respect des dispositions légales et de ses directives internes. Il ne s'agit pas d'un nouveau droit de séjour en Suisse ni d'une nouvelle pratique. Une personne sans droit de séjour ne se voit pas délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur parce qu'elle séjourne et travaille illégalement en Suisse, mais parce que sa situation est constitutive d'un cas de rigueur en raison notamment de la durée importante de son séjour en Suisse, de son intégration professionnelle ou encore de l'âge de scolarisation des enfants (ATA/1000/2019 du 11 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités).
L'« opération Papyrus » n'emporte en particulier aucune dérogation aux dispositions légales applicables à la reconnaissance de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite du séjour en Suisse (art. 30 al. 1 let. b LEI), pas plus qu'à celles relatives à la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité (art. 31 al. 1 OASA), dont les critères peuvent entrer en ligne de compte pour l'examen desdites raisons personnelles majeures (ATA/584/2017 du 23 mai 2017 consid. 4c). L'« opération Papyrus » a pris fin le 31 décembre 2018.
e. Lorsque l'étranger réside légalement depuis plus de dix ans en Suisse, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il y a développés sont suffisamment étroits pour qu'il bénéficie d'un droit au respect de sa vie privée ; lorsque la durée de la résidence est inférieure à dix ans, mais que l'étranger fait preuve d'une forte intégration en Suisse, le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse peut également porter atteinte au droit au respect de la vie privée (ATF 144 I 266). Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance ne sont pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3).
f. En l’espèce, même à considérer que le recourant séjourne en Suisse depuis octobre 2012 comme il soutient l’établir, il convient de relever que ce séjour a été effectué dans l’illégalité.
Par ailleurs, l’intégration professionnelle du recourant ne saurait être qualifiée de remarquable au sens de la jurisprudence. Il est indéniable qu’il a su trouver et conserver un emploi à Genève et que son intégration professionnelle est, de ce fait, réussie. Cela étant, l’intensité de cette réussite figure parmi les critères à prendre en considération, notamment la question de savoir si en cas de retour dans son pays d’origine le recourant ne serait pas en mesure d’utiliser les compétences professionnelles acquises en Suisse. Or, les activités professionnelles exercées en Suisse par le recourant se rapportent au domaine du bâtiment. Elles ne paraissent, ainsi, pas spécifiques à la Suisse. Le recourant ne soutient d’ailleurs pas que les compétences acquises dans ce domaine ne lui seraient pas utiles dans son pays d’origine. Il convient donc de retenir qu’il sera en mesure d’utiliser au Kosovo ses compétences et son expérience professionnelles acquises en Suisse.
Certes, le recourant ne fait l’objet d’aucune poursuite pour dettes, n’a pas recouru à l’aide sociale, est financièrement indépendant et se prévaut d’une bonne maîtrise de la langue française. Il n’allègue cependant pas qu’il se serait investi dans la vie associative, culturelle ou sportive à Genève. Il ne soutient pas non plus ni a fortiori ne démontre l’existence de liens amicaux et affectifs à Genève d'une intensité telle qu'il ne pourrait être exigé de sa part de poursuivre ses contacts par les moyens de télécommunication modernes une fois de retour au Kosovo. Au vu de l’ensemble de ces éléments, il ne peut se prévaloir d’une intégration sociale telle qu’un renvoi dans son pays ne pourrait être exigé.
À cet égard, il convient de rappeler que seules des circonstances particulières laissant apparaître que la réintégration de l’étranger dans son pays d’origine serait gravement compromise justifient de déroger aux conditions d’octroi ordinaires d’une autorisation de séjour. Or, celles-ci ne sont pas réalisées en l’espèce. En suivant l’affirmation du recourant, qui soutient établir être arrivé en Suisse en octobre 2012, il avait alors presque 23 ans. Il a ainsi passé au Kosovo son enfance, son adolescence et le début de sa vie d'adulte, soit les périodes déterminantes pour le développement de la personnalité. Tant en 2020 qu’en 2021, il a demandé des visas de retour à des fins familiales. Il a ainsi conservé des liens affectifs au Kosovo, pays dont il connaît les us et coutumes et maîtrise la langue.
Son expérience professionnelle acquise en Suisse, son relatif jeune âge et son bon état de santé constituent autant d'éléments qui lui permettront de se réintégrer dans son pays d’origine. Il traversera nécessairement une phase de réadaptation. Cet élément ne suffit toutefois pas pour retenir que sa réintégration professionnelle et sociale serait gravement compromise. Sa situation n'est en tout cas pas si rigoureuse qu'on ne saurait exiger son retour au Kosovo.
Le fait que bon nombre de métiers non-qualifiés sont exercés en Suisse par des ressortissants « extra-Union-européenne » ne permet pas de considérer, en tant que tel, que les conditions d’un cas de rigueur au sens des art. 30 LEI et 31 OASA sont remplies. Ces dispositions ne permettent d’accorder exceptionnellement une autorisation de séjour à une personne ne pouvant se prévaloir d’un doit à celle-ci que lorsque sa réintégration professionnelle et sociale paraît gravement compromise. Elles ne visent pas à tenir compte de la nécessité du marché du travail suisse.
Au vu de ce qui précède, le recourant ne se trouve pas dans une situation de raison personnelle majeure au sens de la loi. L'OCPM n'a donc pas violé la loi ni consacré un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation en refusant de préaviser favorablement une autorisation de séjour en faveur du recourant auprès du SEM.
Il est encore observé que l’« opération Papyrus » se contentait de concrétiser les critères légaux fixés par la loi pour les cas de rigueur et, comme cela vient d’être retenu, le recourant ne remplit pas les conditions des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 al. 1 OASA. Il ne saurait donc se prévaloir de cette opération.
b. En l'espèce, dès lors qu'il a, à juste titre, refusé la prolongation de l’autorisation du séjour au recourant, l'intimé devait prononcer son renvoi. Pour le surplus, aucun motif ne permet de retenir que le renvoi du recourant ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigé ; celui-ci ne le fait d'ailleurs pas valoir.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 25 mai 2022 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 avril 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Ochsner, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.