POUVOIR JUDICIAIRE
A/343/2021-PE ATA/677/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 28 juin 2022
2ème section
dans la cause
Madame et Monsieur A______ représentés par Me Daniel Meyer, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 juillet 2021 (JTAPI/733/2021)
EN FAIT
Ils ont trois enfants : B______, née le ______ 1989, C______, né le ______ 1991, et D______, né le ______ 1996, tous ressortissants kosovars.
Depuis le 21 décembre 2017, C______ est titulaire d'une autorisation d'établissement.
Selon leurs déclarations, Mme et M. A______ sont arrivés en Suisse courant 2014, accompagnés de leur fils D______.
Le 26 novembre 2016, à E______, ce dernier a épousé Madame H______, ressortissante suisse.
Depuis le 17 mai 2016, D______ est titulaire d'une autorisation de séjour.
Dans la lettre de motivation accompagnant cette demande, M. A______ a précisé qu'il travaillait depuis plusieurs années à Genève dans le secteur du bâtiment (construction/peinture), domaine souffrant d'une pénurie de main d'œuvre suisse et européenne. De plus, ses deux fils, mariés avec des Suissesses, vivaient à Genève et son épouse Mme A______ s'occupait de leur petit-fils G______.
À l'appui de sa requête, il a déposé plusieurs documents, dont une copie de son contrat de travail chez I______ Sàrl (ci-après : I______) en qualité de maçon, une copie de son extrait de l’assurance-vieillesse et survivants (ci-après : AVS) couvrant les années 2015 à 2017, des attestations de non-poursuites et d'absence d'aide de l'Hospice général (ci-après : l’hospice) et une attestation d'abonnement des Transports publics genevois (ci-après : TPG) pour les années 2014 à 2017.
Le 20 novembre 2018, Mme et M. A______ ont sollicité la délivrance d'un visa de retour valable du 20 décembre 2018 au 20 janvier 2019, en vue de se rendre au Kosovo pour raisons familiales.
Par courrier daté du 25 octobre 2019, l'OCPM a reçu divers documents dont une lettre de soutien signée par leur fils C______ et son épouse, une copie de l'extrait AVS de M. A______ pour les années 2015 à 2018, un formulaire Papyrus mentionnant 2014 comme date d'arrivée en Suisse et un formulaire de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) du 25 octobre 2019 (informations relatives à l'emploi dans une entreprise) rempli par M. A______ en tant qu'employé chez I______.
Par courrier du 28 octobre 2019, l'OCPM a fait part à M. A______ de son intention de ne pas donner une suite favorable à la demande de régularisation de ses conditions de séjour ainsi que celle de son épouse.
À teneur des pièces produites, il n'avait pas été en mesure de prouver la durée de séjour de dix ans requise par l'« opération Papyrus », et les conditions de reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité n'étaient pas réalisées.
Un délai de trente jours lui était imparti pour faire valoir par écrit son droit d'être entendu.
Le 6 novembre 2019, Mme et M. A______ ont sollicité la délivrance d'un visa de retour valable du 30 novembre au 30 décembre 2019, en vue de se rendre au Kosovo pour raisons familiales.
Par courrier du 14 février 2020, Mme et M. A______ ont présenté leurs observations.
Dans la mesure où ils étaient arrivés en Suisse en 2014, avec leur fils D______ – qui était encore étudiant à l'époque – et compte tenu de leur intégration, un séjour d'une durée de cinq ans tel que requis par le programme Papyrus pour les familles avec enfants scolarisés devait être considéré comme suffisant dans leur situation.
Par ailleurs, ils n'avaient plus de famille au Kosovo, leur fille étant domiciliée aux États-Unis et leurs deux fils à Genève. De plus, dans la mesure où leur fils C______ et son épouse travaillaient, c'était Mme A______ qui assurait la prise en charge de leur petit-fils G______. Sa présence était dès lors indispensable. Leur fils D______, il effectuait un apprentissage de mécanicien et était encore dépendant de leur aide financière. Enfin, ils remplissaient tous les autres critères de l'« opération Papyrus ».
Le 25 juin 2020, M. A______ a sollicité la délivrance d'un visa de retour valable un mois en vue de se rendre au Kosovo avec son épouse pour raisons familiales.
Par courrier du 6 juillet 2020, l'OCPM a demandé à Mme et M. A______ une mise à jour de leur situation professionnelle.
En date du 17 août 2020, M. A______ a fait parvenir à l'OCPM des copies de ses fiches de salaire pour les mois de mars à mai 2020 auprès de l'entreprise I______.
Selon « contrat de travail pour les métiers du gros œuvre » du 3 septembre 2020, transmis à l'OCPM le 6 octobre 2020, M. A______ a été engagé à plein temps dès le 7 septembre 2020 par l'entreprise J______, en qualité d'« ouvrier C » au salaire horaire de CHF 28.-.
Par courriel du 20 novembre 2020, M. A______ a à nouveau sollicité un visa de retour d'une durée de trois semaines en vue de se rendre au Kosovo avec son épouse pour raisons familiales.
Par courriel du 23 novembre 2020, l'OCPM a refusé de donner une suite favorable à cette demande, au motif que, dans le contexte régnant alors, les visas de retour n'étaient plus délivrés aux personnes dépourvues d'autorisation de séjour.
Par décision du 16 décembre 2020, l'OCPM a refusé de donner une suite favorable à la requête d'autorisation de séjour des époux A______ – et par conséquent de soumettre leur dossier avec préavis positif au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) – et a prononcé leur renvoi de Suisse avec délai au 17 février 2021 pour quitter le territoire helvétique et le territoire des États membres de l'Union européenne et des États Schengen.
Arrivés en Suisse en 2014, ils ne remplissaient pas la durée de dix ans de séjour requise par l'« opération Papyrus » pour les familles sans enfants scolarisés. La durée de leur séjour était en outre relativement courte. De plus, aucune attestation mentionnant le niveau de français de Mme A______ n'avait été produite et l'OCPM partait dès lors du principe qu'elle ne possédait pas le niveau A2 requis.
Par ailleurs, les intéressés ne remplissaient pas non plus les critères relatifs à un cas individuel d'extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et 31 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Ils n'avaient notamment pas démontré une intégration socioculturelle particulièrement remarquable. Leur intégration correspondait au comportement ordinaire qui pouvait être attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour. De plus, ils n'avaient pas démontré qu'une réintégration dans leur pays d'origine aurait de graves conséquences sur leur situation personnelle, indépendamment des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place.
Leur fils D______, bien que tout juste majeur lors de son arrivée en Suisse, avait été scolarisé en classe d'accueil avant d'intégrer une classe d'insertion professionnelle puis d'entamer un apprentissage de mécanicien, formation qui était toujours en cours. Dans la mesure où il était encore en formation et entièrement dépendant de ses parents, il pouvait être considéré comme un enfant, certes majeur mais scolarisé. La situation de la famille correspondait donc à celle d'une « famille avec enfant scolarisé » et un séjour de cinq ans était suffisant selon les critères de l'« opération Papyrus ». D______, qui avait été mis dans l'intervalle au bénéfice d'une autorisation de séjour, s'était en outre également bien intégré en Suisse où il avait rencontré son épouse et où il poursuivait sa formation. Les autres conditions étant réalisées, en particulier leur indépendance financière, l'absence de condamnation et leur intégration réussie, l'OCPM aurait dû préaviser favorablement leur demande auprès du SEM.
Par ailleurs, ils se prévalaient de la protection de leur vie familiale conférée par l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Leur fils cadet étant encore en formation et dépendant de leur soutien financier, leur renvoi serait susceptible de créer une situation difficile pour lui, voire de mettre en péril ses études. Ils entretenaient en outre également une relation très forte avec leur fils aîné et vivaient avec ce dernier et sa famille, tout en les aidant dans la prise en charge de G______ dont Mme A______ assurait une partie de l'éducation. Elle entretenait par conséquent un lien particulièrement fort avec son petit-fils. Leur fille, elle vivait aux États-Unis, de sorte qu'ils n'avaient plus de famille proche susceptible de les soutenir et de favoriser leur réintégration au Kosovo. Enfin, depuis leur arrivée à Genève en 2014, ils avaient renforcé leurs liens avec leur famille proche et vivaient dans « une relation de codépendance qui faisait obstacle à toute réintégration au Kosovo ». Pour toutes ces raisons, leur renvoi risquait de mettre en péril non seulement l'équilibre de toute la famille, mais également la situation de leur fils D______ qui dépendait encore de leur aide.
Bien qu'arrivés à Genève en 2014 avec leur fils D______, la situation des recourants ne pouvait être assimilée à celle d'une famille avec enfant scolarisé dans le cadre du traitement de leur demande d'autorisation de séjour Papyrus déposée en 2018. En effet, leur fils était majeur, marié et titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse au titre du regroupement familial depuis 2016.
Par ailleurs, sous l'angle des conditions ordinaires de l'art. 31 OASA, l'intégration socioéconomique des recourants ne revêtait aucun caractère exceptionnel et ils ne pouvaient se prévaloir d'attaches particulièrement étroites avec la Suisse. Leur réintégration au Kosovo paraissait tout à fait possible. Enfin, les liens qu'ils entretenaient avec leurs fils et leur petit-fils n'étaient pas protégés par l'art. 8 CEDH, aucun lien de dépendance comparable à ceux liant des parents à leurs enfants mineurs n'existant entre eux.
Le 6 avril 2021, l'OCPM a accusé réception d'un formulaire de demande d'autorisation de travail (formulaire M) daté du 23 mars 2021, déposé par K______ Sàrl (ci-après : K______) en faveur de M. A______ en qualité de maçon, au salaire mensuel brut de CHF 5'300.-.
Par courriel du 7 avril 2021, l'OCPM a informé K______ qu'une autorisation de travail temporaire était délivrée à M. A______.
Si elle entendait requérir la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative (art. 18 ss LEI) en faveur de l'intéressé, elle était invitée, en tant qu'employeur, à transmettre à l'OCPM les documents indiqués au verso du formulaire M.
Ils vivaient sous le même toit que leur fils C______ et au vu de leurs contacts quotidiens, la relation qu'ils avaient pu nouer avec leur petit-fils était aussi forte que celle que ce dernier entretenait avec ses parents. Pour rappel, la recourante assurait une partie de sa prise en charge, de ses soins et de son éducation. Au vu de ce lien de dépendance, leur renvoi était susceptible de perturber le développement de l'enfant et serait contraire à son intérêt. Cette relation forte tombait donc sous le coup de la protection de l'art. 8 CEDH.
Par ailleurs, K______ avait déposé une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur du recourant (qui était en cours d'instruction auprès de l'OCPM) et une autorisation de travail temporaire lui avait été délivrée. Or, la poursuite de la présente procédure en parallèle à celle pendante par-devant l'OCPM était ainsi susceptible de conduire à des décisions contradictoires ou de perdre son intérêt juridique. Par conséquent, les recourants sollicitaient la suspension de la présente procédure jusqu'à droit connu dans le cadre de la demande soumise par K______.
Le 7 mai 2021, l'OCPM a indiqué au TAPI ne pas avoir d'observations complémentaires à formuler hormis le fait qu'à ce jour, l'entreprise K______ n'avait pas déposé de « demande formelle » d'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur du recourant au sens des art. 18 ss LEI.
Par courrier du 12 mai 2021, l'OCPM a informé le TAPI qu'il s'opposait à la suspension de la procédure.
Malgré son courriel de demande à l'employeur du 7 avril 2021, il n'avait réceptionné aucune demande « en bonne et due forme – avec les annexes nécessaires » – d'une autorisation de séjour au sens des art. 18 ss LEI déposée par K______ en faveur de M. A______. Par ailleurs et pour rappel, une suite favorable avait déjà été donnée à la demande du 23 mars 2021, par la délivrance d'une autorisation de travail temporaire.
La demande de suspension était prématurée vu l'absence de demande formelle d'autorisation de séjour avec activité lucrative.
Sur le fond, après un examen circonstancié du dossier et des pièces versées à la procédure, on devait constater que l'OCPM n'avait pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les époux A______ ne satisfaisaient pas aux conditions strictes requises pour la reconnaissance d'un cas de rigueur, y compris sous l'angle particulier de l'« opération Papyrus », étant avant tout rappelé que le seul fait de séjourner en Suisse pendant plusieurs années n'était à cet égard pas suffisant, sans qu'existent d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles, lesquelles faisaient ici défaut.
Il était notamment relevé que les époux A______ étaient venus s’établir en Suisse âgés respectivement de 48 et 45 ans, de sorte qu'ils avaient passé toute leur enfance, toute leur adolescence, et la majeure partie de leur vie d’adulte au Kosovo. Tous deux avaient dû conserver de fortes attaches avec leur patrie, dont ils connaissaient parfaitement les us et coutumes. En outre, des membres de leur famille respective devaient certainement encore y séjourner, au vu des multiples visas de retour qu'ils avaient sollicité pour « raisons familiales ».
De plus, les époux A______ ne pouvaient se prévaloir de l'art. 8 CEDH aux fins de préserver leurs relations familiales avec leurs deux fils et leur petit-fils vivant à Genève, dès lors qu'il était manifeste qu'ils ne se trouvaient pas dans un état de dépendance à leur égard, tel que défini par la jurisprudence. Aucun d'eux ne nécessitait en effet des soins particuliers que seuls les époux A______ seraient en mesure de leur prodiguer.
Ils ont invoqué un établissement inexact des faits et une violation des art. 30 et 83 LEI, 31 OASA et 8 CEDH, en reprenant pour l'essentiel l'argumentation développée en première instance.
Au surplus, le TAPI avait considéré à tort qu'ils pourraient continuer à apporter à leur fils D______, encore en études, le soutien financier nécessaire depuis le Kosovo, sans tenir compte du salaire moyen du pays ou de l'absence de possibilité pour eux de trouver un emploi dans leur pays d'origine. Cette absence de ressources rendrait également illusoire les séjours touristiques nécessaires pour que la famille puisse maintenir les liens étroits unissant ses membres.
Le 28 octobre 2021, l'OCPM a conclu au rejet du recours. Les arguments soulevés dans celui-ci n'étaient pas de nature à modifier sa position, dès lors qu'ils étaient en substance semblables à ceux présentés devant le TAPI.
Le 9 novembre 2021, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 10 décembre 2021, prolongé par la suite au 14 janvier 2022, pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Le 6 décembre 2021, l'OCPM a indiqué ne pas avoir de requêtes ni d'observations complémentaires à faire valoir.
Le 14 janvier 2022, les époux A______ ont persisté dans leurs conclusions.
Leur fils D______ venait de déposer une demande de naturalisation suisse, et la compagne de celui-ci était enceinte de cinq mois. Refuser les autorisations sollicitées et prononcer leur renvoi contreviendrait dès lors au droit au respect de leur vie familiale. De plus, ils n'avaient plus de famille au Kosovo, M. A______ ayant perdu sa mère en fin d'année 2021.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr - RS 142.20) et de l’OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
a. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment des faits, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.12).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; directives LEI, ch. 5.6).
b. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en oeuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
c. Après un séjour régulier et légal de dix ans, il faut en principe présumer que les relations sociales entretenues en Suisse par la personne concernée sont devenues si étroites que des raisons particulières sont nécessaires pour mettre fin à son séjour dans ce pays (ATF 144 I 266 consid. 3.8). Par contre, la durée d'un séjour illégal, ainsi qu'un séjour précaire, ne doivent normalement pas être pris en considération ou alors seulement dans une mesure très restreinte (ATF 130 II 39 consid. 3, ATAF 2007/45 consid. 4.4 et 6.3 ; 2007/44 consid. 5.2).
d. L'« opération Papyrus » développée par le canton de Genève a visé à régulariser la situation des personnes non ressortissantes UE/AELE bien intégrées et répondant à différents critères, à savoir, selon le livret intitulé « Régulariser mon statut de séjour dans le cadre de Papyrus » disponible sous https://www.ge.ch/regulariser-mon-statut-sejour-cadre-papyrus/criteres-respecter), avoir un emploi ; être indépendant financièrement ; ne pas avoir de dettes ; avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant cinq ans minimum (pour les familles avec enfants scolarisés) ou dix ans minimum pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires ; faire preuve d'une intégration réussie ; absence de condamnation pénale (autre que séjour illégal).
Dans le cadre du projet pilote Papyrus, le SEM a procédé à une concrétisation des critères légaux en vigueur pour l'examen des cas individuels d'extrême gravité dans le strict respect des dispositions légales et de ses directives internes. Il ne s'agit pas d'un nouveau droit de séjour en Suisse ni d'une nouvelle pratique. Une personne sans droit de séjour ne se voit pas délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur parce qu'elle séjourne et travaille illégalement en Suisse, mais bien parce que sa situation est constitutive d'un cas de rigueur en raison notamment de la durée importante de son séjour en Suisse, de son intégration professionnelle ou encore de l'âge de scolarisation des enfants (ATA/1000/2019 du 11 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités).
L'« opération Papyrus » n'emporte en particulier aucune dérogation aux dispositions légales applicables à la reconnaissance de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite du séjour en Suisse (art. 30 al. 1 let. b LEI), pas plus qu'à celles relatives à la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité (art. 31 al. 1 OASA), dont les critères peuvent entrer en ligne de compte pour l'examen desdites raisons personnelles majeures (ATA/584/2017 du 23 mai 2017 consid. 4c). L'« opération Papyrus » a pris fin le 31 décembre 2018.
b. Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 § 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_899/2014 du 3 avril 2015 consid. 3.1). La relation entre les parents et les enfants majeurs qui vivent encore au domicile peut être couverte par l'art. 8 CEDH, notamment lorsqu'ils n'ont pas encore 25 ans et n'ont pas eux-mêmes de conjoint ou d'enfants (ACEDH Bousarra c. France du 23 septembre 2010, req. 25672/07, § 38-39 ; A.A. c. Royaume-Uni du 20 septembre 2011, req. 8000/08, § 48-49 ; ATA/513/2017 du 9 mai 2017 consid. 7a).
Dans sa jurisprudence toutefois, le Tribunal fédéral considère surtout la possibilité d'invoquer l'art. 8 CEDH entre parents et enfants majeurs lorsque ces derniers sont dans un lien de dépendance. Il admet en effet que l'art. 8 CEDH peut conférer un droit de séjourner en Suisse aux enfants étrangers mineurs dont les parents bénéficient d'un droit de présence assuré en Suisse, voire aux enfants majeurs qui se trouveraient dans un état de dépendance particulier par rapport à ces derniers, en raison par exemple d'un handicap ou d'une maladie grave (ATF 140 I 77 consid. 5.2 ; 137 I 113 consid. 6.1). Dans une telle situation, contrairement à ce qui prévaut s'agissant des demandes de regroupement familial fondées sur la LEI, le Tribunal fédéral se fonde sur l'âge atteint par l'enfant au moment où il statue pour savoir s'il existe un droit potentiel à une autorisation de séjour déduit de l'art. 8 CEDH (ATF 145 I 227 consid. 3.1 et les arrêts cités).
c. Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH n'est par ailleurs pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Le refus de prolonger une autorisation de séjour ou d'établissement fondé sur l'art. 8 § 2 CEDH suppose une pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure (ATF 139 I 145 consid. 2.2 ; 135 II 377 consid. 4.3). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité doit – dans le cadre de la pesée des intérêts en jeu en application des art. 96 LEtr et 8 § 2 CEDH (ATF 135 II 377 consid. 4.3) – notamment tenir compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion, respectivement du refus d'accorder ou de prolonger une autorisation de séjour.
La durée de leur séjour est aujourd'hui d'environ huit ans, ce qui est considéré comme assez long. Toutefois, conformément à la jurisprudence, cette durée doit être relativisée, les recourants ayant séjourné illégalement en Suisse du jour de leur arrivée à celui du dépôt de leur requête, leur séjour faisant l’objet d’une tolérance de la part des autorités helvétiques depuis cette date.
De plus, les recourants ne remplissent pas les conditions permettant de déroger aux conditions ordinaires de séjour.
L'intégration socio-professionnelle du recourant et de son épouse en Suisse ne saurait en effet être qualifiée de remarquable ou d’exceptionnelle. Certes, le couple n’a pas de dettes, subvient à ses besoins et n’a pas sollicité l’aide sociale. En outre, en rejoignant sans autorisation en Suisse deux de leurs enfants, les recourants ont placé les autorités devant le fait accompli. Par ailleurs, ils n’allèguent pas qu’ils se seraient investis d'une quelconque manière dans la vie associative, culturelle ou sportive à Genève.
L’intégration professionnelle du recourant, actif dans le domaine du bâtiment, ne revêt pas non plus de caractère exceptionnel au sens de la jurisprudence. Il ne fait d’ailleurs pas valoir que les connaissances acquises en Suisse seraient si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine. La recourante n’a pas allégué qu’elle exercerait une activité professionnelle, de sorte qu’elle ne peut non plus se targuer d’une intégration professionnelle réussie.
Par ailleurs, contrairement à ce qu'ils allèguent, les recourants ne peuvent se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour obtenir une autorisation de séjour. En effet, leurs deux fils sont majeurs, et aucun ne se trouve dans un lien de dépendance tel que décrit par la jurisprudence, tel que maladie ou handicap. S'agissant plus précisément de leur fils cadet D______, ils vivent certes en ménage commun avec lui, mais il est âgé de plus de vingt-cinq ans, est marié et a un enfant. Il convient en outre de noter que si la recourante en particulier a pu s'investir auprès de son petit-fils G______, c'est de par son installation en Suisse sans obtention préalable d'un titre de séjour.
Les recourants sont du reste venus en Suisse alors qu'ils étaient déjà dans la quarantaine, et ont ainsi vécu leur enfance, leur adolescence et une bonne partie de leur vie d'adulte au Kosovo, si bien que l'on ne pourrait parler de déracinement en cas de retour dans leur pays d'origine, indépendamment du point de savoir s'ils y possèdent encore des attaches familiales que les demandes de visas de retour pour raisons familiales laissent suggérer. L'expérience et les connaissances professionnelles du recourant ne sont par ailleurs pas spécifiques à la Suisse.
Au vu de ce qui précède, l’OCPM n’a ni violé la loi ni commis un abus de son pouvoir d’appréciation en retenant que les recourants ne remplissaient pas les conditions d’un cas de rigueur.
Il est encore observé que l’« opération Papyrus » se contentait de concrétiser les critères légaux fixés par la loi pour les cas de rigueur et que, comme cela vient d’être retenu, les recourants ne remplissent pas les conditions des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 al. 1 OASA. Ils ne sauraient donc, pour ce motif non plus, se prévaloir de cette opération.
b. En l'espèce, dès lors qu'il a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour aux recourants, l'intimé devait prononcer leur renvoi. Pour le surplus, aucun motif ne permet de retenir que leur renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigé. En effet, contrairement à ce que plaident les recourants, ceux-ci ne se retrouveront pas dans une situation différente, en cas de retour dans leur pays, de n'importe quel compatriote de leur âge devant quitter la Suisse. On ne peut par ailleurs retenir que les recourants devraient être privilégiés du fait qu'ils ont quitté leur pays alors qu'ils étaient déjà dans la quarantaine.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 14 septembre 2021 par Madame et Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 juillet 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge solidaire des recourants un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Daniel Meyer, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, M. Verniory, Mme Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.