POUVOIR JUDICIAIRE
A/556/2021-PE ATA/600/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 7 juin 2022
2ème section
dans la cause
M. A______
Mme B______
M. C______
Mineur M. D______, représenté par ses parents, M. A______ et Mme B______ représentés par Me Pierre Ochsner, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 décembre 2021 (JTAPI/1271/2021)
EN FAIT
M. A______ et son épouse, Mme B______, nés respectivement les ______ 1979 et ______ 1983, sont ressortissants du E______.
De leur union sont issus deux enfants : C______, né le ______ 2004, et D______, né le ______ 2015, tous deux de nationalité E______.
Le 24 juin 2019, M. A______ a déposé une demande d’autorisation de séjour auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM).
Le même jour, F______ Sàrl, société active dans le domaine du déménagement et du transport, a déposé une demande d’autorisation de travail en sa faveur auprès de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT).
Elle souhaitait l’engager en qualité de déménageur, moyennant un salaire mensuel de CHF 4’250.-, à compter du 1er juin 2016.
L’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse selon l’art. 18 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). De plus, l’ordre de priorité de l’art. 21 LEI n’avait pas été respecté : F______ Sàrl n’avait pas démontré qu’aucun employé en Suisse ou ressortissant d’un pays de l’UE ou de l’AELE n’avait pu être trouvé. En outre, M. A______ ne présentait pas les qualifications personnelles requises au sens de l’art. 23 LEI. Enfin, la société n’était pas en règle avec l’administration fiscale cantonale, en particulier l’impôt à la source.
Cette décision est entrée en force.
Il vivait à Genève depuis le mois d’avril 2016, avait travaillé en qualité de déménageur du 6 juin 2016 au 31 juillet 2019 et subvenu aux besoins de son épouse et de leurs deux enfants, qui résidaient à Genève auprès de lui, par de petits travaux de bricolage. Un de ses frères vivait à Genève, l’autre au E______.
Le 22 juin 2020, l’OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser sa demande d’octroi d’une autorisation de séjour et de prononcer son renvoi de Suisse.
Le 13 juillet 2020, M. A______ a fait valoir qu’il n’était pas possible de renvoyer sa famille au E______ au vu de la situation sanitaire qui y sévissait et invité l’OCPM à revoir sa position. Leur situation remplissait les conditions du cas de rigueur. Son fils aîné avait terminé avec succès sa scolarité au cycle d’orientation et allait commencer un apprentissage, tandis que son fils cadet était sur le point de débuter l’école primaire. Deux attestations de scolarité concernant ses enfants étaient jointes.
Le 27 juillet 2020, le conseil de M. A______ a informé l’OCPM qu’il représentait également l’enfant C______ et a demandé que celui-ci soit autorisé à commencer un apprentissage.
Le 7 septembre 2020, l’OCPM l’a prié de présenter une demande pour la famille afin de pouvoir, dans la mesure où tous ses membres se trouvaient à Genève, examiner leur situation dans son ensemble. Il a aussi réclamé différentes pièces afin de compléter le dossier.
Le 15 octobre 2020, M. A______ a transmis un ensemble de pièces à l’OCPM.
Les membres de la famille n’avaient pas quitté le territoire suisse depuis leur arrivée en Suisse, à l'exception de son épouse, qui avait rendu visite à sa mère malade au E______ durant un mois en 2019. Ils se portaient bien et une réintégration au E______ serait difficile. Mme B______ s’occupait essentiellement des enfants du couple et n’avait pas pour l’instant d’emploi.
Les attestations de réussite à l’examen de français (niveau A2 oral) pour M. A______ et Mme B______ manquaient dans l’envoi du 15 octobre 2020 et les justificatifs relatifs à la durée du séjour en Suisse de cette dernière se limitaient à un extrait AVS pour l’année 2019.
Le 7 décembre 2020, les intéressés se sont déterminés et ont versé diverses pièces complémentaires, dont notamment des lettres de recommandation, des attestations de participation à des activités de loisirs et extrascolaires, divers documents relatifs à la scolarité des enfants, les justificatifs du niveau A2 obtenus le 20 novembre 2020 et un justificatif du séjour de Mme B______ depuis 2016, établi le 19 novembre 2020.
Par décision du 14 janvier 2021, l’OCPM a refusé de transmettre le dossier de la famille au SEM avec un préavis positif afin que celui-ci délivre des autorisations de séjour pour cas de rigueur, a prononcé leur renvoi, l’exécution de cette mesure apparaissant possible, licite et raisonnablement exigible, et leur a imparti un délai au 14 mars 2021 pour quitter le territoire helvétique et l’ensemble de l’espace Schengen.
À teneur des pièces produites, M. A______ était arrivé en Suisse le 5 mai 2016. Son épouse et les enfants l’avaient rejoint le 22 juin 2016. Au moment du dépôt de la demande, la durée du séjour atteignait à peine trois ans. Au moment de la décision, cette durée était inférieure à cinq ans et ne pouvait justifier une suite favorable à la requête. Cette durée devait être encore relativisée par rapport aux nombreuses années passées dans leur pays d’origine, M. A______ étant âgé de 36 ans à son arrivée en Suisse et son épouse de 33 ans, de sorte qu’ils avaient vécu la majeure partie de leur vie au E______ où ils avaient développé leur intégration sociale et culturelle. Ils n’avaient au surplus pas démontré une intégration socioculturelle particulièrement remarquable. S’ils n’avaient certes pas émargé à l’aide sociale, ils n’avaient présenté aucun justificatif de leurs moyens financiers, conformément à la demande du 7 septembre 2020. La promesse d’embauche produite ne pouvait être considérée comme un justificatif de revenus actuels. Par ailleurs, les preuves de séjour pour Mme B______ et de son niveau de langue avaient été apportées tardivement. Leur participation à des activités de loisirs et extrascolaires ne pouvait être considérée comme une marque d’intégration socio-culturelle particulièrement remarquable et correspondait au comportement ordinaire qui pouvait être attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour. Ils n’avaient de plus pas démontré qu’une réintégration au E______ aurait de graves conséquences sur leur situation personnelle indépendamment des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l’ensemble de la population restée sur place.
S’agissant des enfants, C______ était arrivé en Suisse au mois de ______ 2016, soit à l’âge de 12 ans et demi, et était entre-temps âgé de presque dix-sept ans. Au vu de son court séjour en Suisse, inférieur à cinq ans, sa réintégration dans son pays d’origine ne devrait pas lui poser des problèmes insurmontables, d’autant qu’il pourrait compter sur le soutien de ses parents. Quant à D______, arrivé en Suisse à l’âge de huit mois et entre-temps âgé de cinq ans, son intégration en Suisse n’était pas encore déterminante au vu de son jeune âge.
M. A______ était arrivé pour la première fois en Suisse en 2013, puis y était revenu en 2014. Il s’y était établi le 3 mai 2016 et son épouse et les enfants l’avait rejoint le 22 juin 2016. Leur famille était autonome sur le plan financier, les deux parents travaillant. Ils étaient parfaitement intégrés. À cet égard, Mme B______, qui était membre d’un fitness à Genève depuis 2017, avait pu atteindre le niveau A2 de français. Quant à C______, son intégration était particulièrement réussie, comme en attestait la lettre de soutien du collège et école de commerce G______ versée à la procédure. Il avait également su s’intégrer en renforçant l’équipe de juniors B inter du FC H______.
En refusant de prendre en compte les preuves de séjour de Mme B______ ainsi que son attestation du niveau de langue, l’OCPM avait été violé leur droit d’être entendus. Son appréciation était pour le surplus discutable, voire insoutenable s'agissant de la promesse d’embauche de M. A______. Dans le souci d’éviter toutes sortes de problèmes juridiques à ses employeurs, du fait qu'il était uniquement toléré sur le territoire Suisse, il avait décidé de ne produire qu’une promesse d’engagement. Il était toutefois évident que cette pièce constituerait, en cas d’autorisation d’exercer une activité lucrative, la preuve de ses revenus.
Leur intégration était « tout simplement exceptionnelle ». Malgré l’épidémie en 2020, ils avaient pu subvenir seuls à leurs besoins. Aucun membre de la famille ne figurait au casier judiciaire, ne faisait l’objet de poursuite ou d’un acte de défaut de biens, ni n’avait émargé à l’aide publique. De plus, Mme B______ avait réussi à travailler et à poursuivre son intégration socioculturelle. Refuser de leur octroyer une autorisation de séjour et prononcer leur renvoi était disproportionné et contraire à l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), aucun intérêt prépondérant ne justifiant « de les précipiter au fond du gouffre après tant de temps passé à s’intégrer, malgré les difficultés actuelles, à l’ordre juridique suisse et à se conformer, mieux que quiconque, à ses valeurs ».
Leur renvoi n’était enfin pas raisonnablement exigible puisque la région de I______, d’où ils provenaient, était touchée de plein fouet par la pandémie, étant souligné que le gouvernement E______ était fortement soupçonné de cacher les chiffres officiels et que le E______ venait d’être découvert comme le foyer de deux nouveaux variants particulièrement contagieux et dangereux.
Le 8 mars 2021, l’OCPM a autorisé M. A______ à travailler en qualité de déménageur jusqu’à droit connu sur la demande d’autorisation de séjour.
Le 16 avril 2021, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
À titre liminaire, la violation du droit de faire administrer des preuves pertinentes pouvait, en l’espèce et à titre exceptionnel, être réparée dans le cadre de la présente procédure.
La durée du séjour, qui ne pouvait pas être considérée comme longue, devait être relativisée du fait de leur statut illégal ainsi qu’au regard des années qu’ils avaient passées au E______. Il était indéniable qu’ils possédaient encore à ce jour de forts liens avec leur pays d’origine, y ayant passé toute leur enfance, adolescence et la première partie de leur vie d’adulte s’agissant des parents, et toute son enfance s’agissant de C______. Quant à D______, il était fortement attaché au E______ par le biais de ses parents, qui l’imprégnaient de leur mode de vie et de leur culture. Leur intégration en Suisse ne pouvait dès lors pas être considérée comme si avancée qu’un retour au E______ les placerait dans une situation de rigueur. L’intégration professionnelle des parents ne pouvait être qualifiée d’exceptionnelle et ils ne s’étaient pas créé des attaches professionnelles à ce point profondes et durables qu’ils ne puissent plus raisonnablement envisager un retour au E______. Leur intégration sociale, bonne, ne se distinguait guère de celle des autres étrangers se trouvant en Suisse depuis quelques années. Si C______ avait certes vécu son adolescence en Suisse, sa situation ne pouvait pas être assimilée à celle d’un enfant ayant accompli tout son parcours scolaire en Suisse et pour qui la période de l’adolescence entraînait une intégration accrue dans un milieu déterminé. On ne pouvait considérer qu’un retour au E______ représenterait pour lui une mesure d’une dureté excessive, d’autant moins qu’il parlait et écrivait certainement le portugais, de sorte que la poursuite de ses études devrait pouvoir s’y faire dans des conditions satisfaisantes. Sa situation n’était pas non plus comparable à celle d’un jeune qui aurait entrepris des études ou une formation professionnelle initiale en Suisse, par exemple un apprentissage, qu’il ne pourrait pas mener à terme dans son pays d’origine.
Quant à la situation au E______, en lien avec le virus COVID-19, elle n’était pas de nature à remettre en cause l’exécution d’un renvoi.
Il comptait rester en Suisse pour faire une maturité professionnelle à la fin de son certificat fédéral de capacité et si possible suivre une formation auprès d’une Haute École de Gestion.
Il était de pratique constante que la durée de séjour d’un des membres d’une famille devait être de cinq ans pour une régularisation dans une situation de cas de rigueur, si et seulement si une scolarisation des enfants durait depuis au moins trois ans. Or, tel était le cas en l’espèce.
Estimer que leur renvoi ne constituait pas une mesure d’une dureté excessive était pour le moins inique. C______ avait vécu toute son adolescence en Suisse et n’avait pas eu la possibilité d’effectuer une scolarité complète dans sa langue maternelle. Quant à D______, il avait grandi en Suisse, y était scolarisé et vivrait comme un déchirement fondamental un renvoi au E______.
Le 19 juillet 2021, l’OCPM a indiqué ne pas avoir d’observations complémentaires à formuler.
Par jugement du 16 décembre 2021, le TAPI a rejeté le recours et la demande de comparution personnelle.
Le droit d’être entendu n’avait pas été violé. L’OCPM avait pris en compte devant le TAPI les preuves du séjour de Mme B______, mais précisé qu’elles ne modifiaient pas sa position, ce qui réparait la précédente omission.
La durée totale du séjour en Suisse des recourants étant de cinq ans et demi, dont trois de de façon illégale et deux et demi au bénéfice d’une simple tolérance. Cette durée ne pouvait être prise en compte sous l’angle de l’opération Papyrus, qui avait déjà pris fin lorsqu’ils avaient déposé leur demande. Les emplois du recourant ne témoignaient pas d’une intégration professionnelle exceptionnelle. La recourante n’avait démontré avoir travaillé que deux mois. Les relations usuelles qu’ils s’étaient créées en Suisse n’étaient pas de nature à justifier un cas de rigueur. L’indépendance économique, le respect de l’ordre juridique, la maîtrise de la langue française et la volonté de s’intégrer constituaient un comportement ordinaire pouvant être attendu de tout étranger et ne pouvait être qualifié de circonstances exceptionnelles permettant de retenir l’existence d’une intégration particulièrement marquée pouvant justifier un cas de rigueur.
Les recourants étaient nés au E______, ils y avaient vécu plus de trente ans et ils pourraient s’y réintégrer. C______ avait vécu en Suisse depuis l’âge de douze ans et demi, soit la majorité de son adolescence, période essentielle pour la formation de la personnalité. Il avait obtenu de bons résultats scolaires, mais n’avait pas atteint un degré de scolarité ou de formation particulièrement élevés ni acquis de connaissances spécifiques qu’il ne pourrait mettre en valeur ailleurs qu’en Suisse. D______, arrivé en Suisse à l’âge de huit mois, était trop jeune pour que son intégration en Suisse soit déterminante.
Les recourants et leurs deux fils étant tous tenus de quitter la Suisse, ils ne pouvaient se prévaloir de l’art. 8 CEDH.
D______ était arrivé en Suisse à l’âge de huit mois. Mme B______ était parfaitement intégrée sur le plan social et membre d’un fitness. C______ avait fait preuve d’une intégration scolaire exceptionnelle et était membre de l’équipe des juniors B du FC H______. La région de I______ était touchée de plein fouet par la pandémie de coronavirus et figurait parmi les États les plus touchés. Le gouvernement E______ était fortement soupçonné de cacher les chiffres réels des victimes.
Leur droit d’être entendus avait été violé. Il ressortait du jugement que le TAPI n’avait pas pris en compte les preuves de maîtrise de la langue française et de durée de séjour pour Mme B______. Le refus d’ordonner leur comparution personnelle avait par ailleurs privé le TAPI de la possibilité de former sa conviction.
Les faits avaient été constatés de manière inexacte. Le fait que l’engagement et donc les revenus de M. C______ soient soumis à la délivrance d’un permis ne permettait pas d’en faire abstraction au moment d’évaluer l’indépendance financière.
Leur intégration était tout simplement exceptionnelle. Malgré l’épidémie de Covid durant l’année 2020, ils avaient pu subvenir à leurs besoins sans recourir à l’aide sociale, Mme B______ avait réussi à travailler et à poursuivre son intégration socioculturelle. Bien des bénéficiaires de régularisations ne pouvaient en dire autant.
Le principe de proportionnalité avait été violé. Aucun intérêt prépondérant ne justifiait de précipiter leur famille « au fond du gouffre » après tant de temps passé à s’intégrer en Suisse en dépit des difficultés.
Les art. 8 CEDH et 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996. Instrument de ratification déposé par la Suisse le 24 février 1997 (CDE - RS 0.107), avaient été violés. C______ et D______ n’avaient construit leurs attaches qu’avec le canton de Genève. Aucun intérêt public prépondérant ne justifiait de « déraciner une nouvelle fois ces pauvres âmes au sol d’un pays pour lequel, près de cinq ans durant, tant de sacrifices [ils avaient] consenti ».
L’art. 83 al. LEI avait été violé. Au vu de la situation sanitaire au E______, les renvoyer sur-le-champ serait dangereux et totalement disproportionné.
Le 4 mars 2022, l’OCPM a conclu au rejet du recours, s’en rapportant à sa décision.
Le 11 avril 2022, les recourants ont indiqué ne pas avoir d’observations complémentaires à apporter.
Le 13 avril 2022, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour les parties de faire administrer des preuves et de se déterminer à leur propos (ATF 142 II 154 consid. 2.1 et 4.2 ; 132 II 485 consid 3.2). Ce droit n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3).
b. En l’espèce, les recourants se sont vu offrir l’occasion d’exposer leur point de vue par écrit devant l’OCPM, le TAPI et la chambre de céans. Ils ont en outre pu produire toute pièce utile. Ils n’expliquent pas en quoi leur audition apporterait des éléments complémentaires sur leur intégration ou celle de leurs enfants. Les faits sont documentés et ne sont pas contestés, et c’est leur interprétation qui est sujette à discussion. La chambre de céans dispose d’un dossier complet lui permettant de statuer en connaissance de cause, de sorte qu’il ne sera pas donné suite aux actes d’instruction sollicités, étant rappelé que les recourants ne disposent pas d’un droit d’être entendus oralement devant la chambre de céans.
Or, dans son jugement, le TAPI a pris en compte les années de séjour de Mme B______ et retenu notamment qu’elle était arrivée en Suisse le 22 juin 2016. Il a également salué l’apprentissage de la langue française. Il est vrai qu’il a ensuite considéré que la durée du séjour et la maîtrise de la langue ne justifiaient pas à elles seules l’octroi d’une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d’admission. Il s’agit toutefois d’une appréciation juridique et non d’établissement de faits.
Le refus par le TAPI d’ordonner la comparution personnelle des parents ne prête pas le flanc à la critique, pour les mêmes motifs exposés au considérant précédent.
Le grief sera écarté.
Or, dans le jugement attaqué, le TAPI a reconnu et pris en compte les emplois de M. C______ ainsi que l’indépendance économique des recourants. Il a certes considéré ensuite que ces éléments étaient insuffisants pour réaliser la condition d’une intégration exceptionnelle. Il s’agit là toutefois de l’application du droit et non de la constatation de faits. Les faits ont ainsi été établis correctement. Enfin, le 8 mars 2021, l’OCPM a autorisé M. C______ à travailler jusqu’à droit connu sur sa demande d’autorisation de séjour.
Le grief sera écarté.
a. Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/12/2020 du 7 janvier 2020 consid. 3).
b. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (aLEtr), qui a alors été renommée LEI, et de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées comme en l’espèce après le 1er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit, étant précisé que la plupart des dispositions sont demeurées identiques.
La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du E______.
c. Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
d. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire la personne requérante aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que la personne concernée se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'elle tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles la personne requérante serait également exposée à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par la personne requérante à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/163/2020 du 11 février 2020 consid. 7b).
La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1)
e. L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que, pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration de la personne requérante sur la base des critères d'intégration définis à l'art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené une personne étrangère à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013 - état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.10 [ci-après : directives LEI] ; ATA/340/2020 du 7 avril 2020 consid. 8a).
f. L'art. 58a al. 1 LEI précise que pour évaluer l'intégration, l'autorité compétente tient compte des critères suivants : le respect de la sécurité et de l'ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la Cst. (let. b), les compétences linguistiques (let. c), la participation à la vie économique ou l'acquisition d'une formation (let. d).
g. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/257/2020 du 3 mars 2020 consid. 6c). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/92/2020 du 28 janvier 2020 consid. 4d).
h. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que la personne étrangère concernée se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d'existence doivent ainsi être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des personnes étrangères. En d'autres termes, le refus de la soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que la personne étrangère ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'elle y soit bien intégrée, tant socialement que professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'elle vive dans un autre pays, notamment celui dont elle est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que la personne concernée a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2 ; 2A_718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3).
i. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3).
j. En l'espèce, la décision de refus de l’OCPM ne prête pas le flanc à la critique.
Il n’est pas contesté que les recourants séjournent en Suisse de manière continue depuis six ans environ, que M. C______ travaille et qu’ils sont indépendants financièrement, qu’ils n’ont jamais émargé à l’aide sociale, n’ont ni dettes ni poursuites, présentent des casiers judiciaires vierges, se sont construit des relations amicales, sociales et professionnelles en Suisse, maîtrisent de manière satisfaisante la langue française pour les parents, présentent une très bonne intégration scolaire pour les enfants et respectent de manière générale l’ordre juridique suisse.
L’OCPM puis le TAPI ont toutefois estimé que la durée du séjour était insuffisante, que l’intégration socio-professionnelle de la famille n’avait rien d’exceptionnel et que la réintégration au E______ était possible.
Les recourants objectent que leur intégration est exceptionnelle. Ils admettent qu’en temps normal cette intégration serait probablement qualifiée de moyenne, mais qu’en temps de crise sanitaire majeure elle devait être qualifiée d’exceptionnelle. Ils ne peuvent être suivis. Si la pandémie de Covid a, certes, troublé l’économie et notamment le marché de l’emploi, l’État a mis en place des aides spécifiques et la plupart des employés ont pu continuer à travailler, à distance ou sur leur lieu de travail dans des secteurs comme le déménagement, où le recourant n’affirme pas avoir perdu son emploi ni rencontré des difficultés à trouver du travail. La crise sanitaire n’a ainsi pas conféré à l’intégration des recourants un caractère exceptionnel – et ces derniers ne démontrent par ailleurs pas que des bénéficiaires de permis de rigueur n’auraient pas dû satisfaire aux conditions posées pour la reconnaissance d’un tel cas. L’activité professionnelle exercée par le recourant ne présente par ailleurs pas un caractère exceptionnel et le recourant ne soutient pas qu’il ne pourrait l’exercer ailleurs qu’en Suisse ou ne pourrait mettre son expérience professionnelle à profit au E______.
Le grief sera écarté.
a. Le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst., exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c et les références citées).
Ce principe se compose ainsi des règles d'aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé – de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2 ; 135 I 169 consid. 5.6).
b. En l’espèce, les recourants contestent qu’un intérêt prépondérant justifierait de les renvoyer au E______ après tant d’années passées à s’intégrer en Suisse.
La décision querellée est fondée sur une base légale. Elle répond à l’intérêt public d’une régulation de l’immigration au moyen du contrôle du droit de séjour en Suisse. On ne voit pas qu’en l’absence des conditions à la délivrance d’une autorisation de séjour pour cas d’extrême rigueur, au terme de l’examen minutieux auquel se sont livrés l’OCPM puis le TAPI, il serait possible d’atteindre l’objectif – soit que les recourants ne séjournent pas en Suisse – autrement que par le refus de leur délivrer les autorisation sollicitées et l’injonction de quitter le pays. L’examen des conditions spécifiques au cas de rigueur réalise précisément les exigences de la pesée des intérêts. En l’espèce, faute pour eux de remplir toutes les conditions, il est établi que les recourants ne peuvent faire prévaloir leur intérêt personnel à rester en Suisse.
Le grief sera écarté.
a. Selon la jurisprudence, un étranger peut, en fonction des circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille, à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective avec un membre de celle-ci ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 137 I 284 consid. 1.3 ; 136 II 177 consid. 1.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1083/2016 du 24 avril 2017 consid. 1.1). Les relations ici visées concernent en premier lieu la famille dite nucléaire, c'est-à-dire la communauté formée par les parents et leurs enfants mineurs (ATF 140 I 77 consid. 5.2 ; 137 I 113 consid. 6.1 ; 135 I 143 consid. 1.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_584/2017 du 29 juin 2017 consid. 3 ;).
Sous l'angle étroit de la protection de la vie privée, l'art. 8 CEDH ouvre le droit à une autorisation de séjour, mais à des conditions restrictives, l'étranger devant établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (ATF 130 II 281 consid. 3.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_255/2020 du 6 mai 2020 consid. 1.2.2).
Lorsque l'étranger réside légalement depuis plus de dix ans en Suisse, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il y a développés sont suffisamment étroits pour qu'il bénéficie d'un droit au respect de sa vie privée ; lorsque la durée de la résidence est inférieure à dix ans, mais que l'étranger fait preuve d'une forte intégration en Suisse, le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse peut également porter atteinte au droit au respect de la vie privée (ATF 144 I 266 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2 ; 2C_459/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1 ; 2C_398/2019 du 1er mai 2019 consid. 3.1 ; 2C_1042/2018 du 26 novembre 2018 consid. 4.1).
Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance – par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours – ne sont pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêts 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2 ; 2C_436/2018 du 8 novembre 2018 consid. 2.2).
b. Selon l’art. 3 CDE, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs (al. 1). Par ailleurs, les États parties s'engagent à assurer à l'enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être, compte tenu des droits et des devoirs de ses parents, de ses tuteurs ou des autres personnes légalement responsables de lui, et ils prennent à cette fin toutes les mesures législatives et administratives appropriées (al. 2).
L'art. 27 al. 1 CDE précise encore que les États parties reconnaissent le droit de tout enfant à un niveau de vie suffisant pour permettre son développement physique, mental, spirituel, moral et social.
Les dispositions de la CDE ne posent que des principes dont les autorités législatives, exécutives et judiciaires des États parties doivent s'inspirer. Ces dispositions ne font d'ailleurs pas de l'intérêt de l'enfant un critère exclusif, mais un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (ATF 139 I 315 consid. 2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_927/2011 du 9 janvier 2013 consid. 5.2).
c. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu'entraînerait pour les enfants un retour forcé dans leur pays d'origine. Il faut prendre en considération qu'un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité. Pour déterminer si tel serait le cas, il faut examiner plusieurs critères. La situation des membres de la famille ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global (ATF 123 II 125 consid. 4a ; ATA/434/2020 du 30 avril 2020 consid. 10a ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 6d).
D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-6236/2019 du 16 décembre 2020 consid. 7.7 ; F-3493/2017 du 12 septembre 2019 consid. 7.7.1 ; C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats.
Le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la CDE (arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 ; 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; ATA/434/2020 précité consid. 10a).
d. En l’espèce, les recourants ne séjournent pas en Suisse depuis plus de dix ans. Ils ne font pas valoir que l’un ou l’autre d’entre eux aurait, au sein de la famille nucléaire, des liens avec une personne titulaire d’un titre de séjour ou d’établissement. Ils se sont tous vu refuser l’octroi d’autorisations de séjour pour cas d’exceptionnelle gravité et devront tous retourner au E______. Ils ne sauraient se prévaloir de la protection offerte par l’art. 8 § 1 CEDH.
S’agissant des enfants, D______, né en 2015 et arrivé en Suisse à l’âge de huit mois, est encore jeune, son intégration socioculturelle n’est pas encore profonde et il reste attaché par le biais de ses parents au E______. C______, né en 2004, est arrivé à Genève en 2016 avec sa mère. Il a passé toute son enfance au E______. À Genève, il a suivi sa scolarité avec succès et a entrepris un apprentissage, mais n’a pas encore achevé sa formation ni obtenu de diplôme et ne soutient pas que sa formation ne pourrait se poursuivre au E______. Ainsi, sous l’angle de la durée, du degré de réussite, de l’effort d’intégration, de l’état d’avancement de sa formation professionnelle et de la possibilité de poursuivre celle-ci dans son pays d’origine, son renvoi ne représenterait pas une rigueur excessive. L’intérêt supérieur des enfants C______ et D______ commande qu’ils suivent leurs parents, même si, pour C______, la réintégration au E______ ne se fera peut-être pas sans difficultés, étant observé toutefois que les compétences, y compris linguistiques, qu’il a acquises en Suisse devraient lui profiter dans la suite de sa formation et que sa bonne intégration scolaire en Suisse dénote des capacités d’adaptation qu’il pourra sans doute mettre à profit au E______. L’art. 3 al. 1 CDE n’est ainsi pas violé par la décision querellée.
Le grief sera écarté
a. Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, l'autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée. Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence du rejet d'une demande d'autorisation (ATA/1798/2019 du 10 décembre 2019 consid. 6 et les arrêts cités). Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI).
b. En l'espèce, dès lors qu'il a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour aux recourants, l'intimé devait prononcer leur renvoi. Les recourants font valoir les dangers que représenterait pour eux en cas de renvoi la pandémie de Covid-19 sévissant au E______. Toutefois, de jurisprudence constante, le contexte actuel lié à la propagation dans le monde de la pandémie du Covid-19 n'est, de par son caractère temporaire, pas de nature à remettre en cause l'exécution d'un renvoi. Si cette situation devait retarder momentanément l'exécution du renvoi, celle-ci interviendra nécessairement plus tard, en temps approprié (arrêt du TAF E-7106/2018 du 4 mai 2021 consid. 8.2 et les références citées ; ATA/430/2022 du 26 avril 2022 consid. 4b).
Le grief sera écarté.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 31 janvier 2022 par M. A______, Mme B______, agissant en leur nom et au nom de leur enfant mineur M. D______, et M. C______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 décembre 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge solidaire de M. A______ et Mme B______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Ochsner, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. Marmy
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.