POUVOIR JUDICIAIRE
A/2974/2021-PE ATA/543/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 24 mai 2022
1ère section
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______, agissant en leur nom personnel et en qualité de représentants de leurs enfants mineurs C______et D______ représentés par Me Lida Lavi, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 2 février 2022 (JTAPI/92/2022)
EN FAIT
Leur père les a reconnus. Mme A______ est aussi mère d’une fille, E______, née le ______2003, également de nationalité colombienne, d’une précédente relation.
M. B______ est arrivé en Suisse le 28 novembre 2013 et a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour pour formation.
Mme A______ dit être arrivée en Suisse à la fin du mois d’octobre 2014.
Par décision du 22 février 2016, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a refusé de renouveler l’autorisation de séjour pour études du précité et a prononcé son renvoi de Suisse.
Par lettre du 25 février 2016, adressée à l’OCPM, M. B______ a rappelé son parcours. Il recherchait un emploi de déménageur à temps plein, poste qu’il avait déjà occupé. Il formait un couple stable avec sa compagne, qui était enceinte. Il lui était nécessaire d’obtenir une autorisation de séjour pour vivre auprès de sa famille.
Le 3 mars 2016, l’OCPM lui a répondu qu’il maintenait sa décision. S’il souhaitait obtenir une autorisation de travail, il invitait son employeur à déposer une demande d’autorisation pour prise d’emploi.
Le 24 mars 2016, l’entreprise F______ a déposé auprès de l’OCPM une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de M. B______, souhaitant l’embaucher en qualité de déménageur.
Le 4 mai 2016, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a rejeté cette requête. L’admission ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse. L’ordre de priorité n’avait pas non plus été respecté et la vacance du poste n’avait pas été annoncée à l’office cantonal de l’emploi.
Par décision du 2 août 2016, l’OCPM, se fondant sur la décision négative de l’OCIRT, a imparti à M. B______ un délai au 30 août 2016 pour quitter la Suisse.
Aucun recours n’a été interjeté à l’encontre de cette décision.
Ils ont rappelé la chronologie des faits, en précisant qu’à l’issue de ses études universitaires, Mme A______ était devenue enseignante en langues modernes.
Le 19 février 2019, M. B______ a été condamné par le Ministère public du canton de Genève à une peine pécuniaire de cent-vingt jours-amende avec sursis, ainsi qu’à une amende de CHF 1'000.- pour voies de fait commises à réitérées reprises sur un enfant, tentative de lésions corporelles simples, et séjour illégal.
Le 5 août 2019, l’entreprise G______ a déposé auprès de l’OCPM une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Mme A______.
Le 27 novembre 2020, l’OCPM a fait part à M. B______ de son intention de rejeter sa requête du 12 décembre 2017 et de prononcer son renvoi de Suisse.
Dans un second courrier daté du même jour, l’OCPM a également fait part à Mme A______ et à ses trois enfants de son intention de rejeter leur requête du 12 décembre 2017 et de prononcer leur renvoi de Suisse.
Le 15 janvier 2021, M. B______ et Mme A______ ont fait parvenir leurs déterminations sur les deux courriers de l’OCPM.
La demande déposée le 12 décembre 2017 n’apparaissait plus adaptée aux circonstances, lesquelles s’étaient notablement modifiées, ce qui devait conduire à un nouvel examen de leur situation. Ils s’étaient rencontrés à Genève en 2015. Ils s’étaient brièvement séparés en 2017 et 2019, puis remis ensemble au cours de l’année 2020 et faisaient depuis lors ménage commun. Ils envisageaient de se marier. Ils remplissaient les conditions pour bénéficier d’une autorisation de séjour dans le cadre de l’opération « Papyrus » et sollicitaient également un permis de travail.
Les 27 janvier et 2 juillet 2021, M. B______ a sollicité une autorisation de travail valable jusqu’à droit connu sur sa demande d’autorisation de séjour du 15 janvier précédent.
Le 25 mars 2021, Mme E______ a annoncé son départ définitif de Suisse à destination de la Colombie.
Par décision du 12 août 2021, l’OCPM a refusé de soumettre au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) le dossier de M. B______ avec un préavis positif et a prononcé son renvoi de Suisse.
Il ne remplissait pas les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour sous l’angle de l’opération « Papyrus », ni celles permettant la régularisation de son séjour pour cas de rigueur.
La durée de son séjour devait être relativisée par rapport au nombre d’années passées dans son pays, où il avait vécu son enfance, son adolescence et le début de sa vie d’adulte, années apparaissant déterminantes pour la formation de la personnalité. Il ne pouvait, par ailleurs, pas se prévaloir d’une intégration sociale ou culturelle particulièrement marquée et n’avait pas créé avec la Suisse des attaches à ce point profondes qu’il ne puisse plus raisonnablement envisager un retour en Bolivie. En outre, il avait été condamné pénalement le 19 février 2019. Déménageur, il n’avait pas acquis des connaissances professionnelles, ni des qualifications spécifiques telles qu’il ne puisse les mettre en pratique en Bolivie. Sa situation ne se distinguait guère de celle de bon nombre de ses concitoyens restés au pays. Enfin, il était en bonne santé et aucun élément du dossier ne faisait apparaître que l’exécution de son renvoi se révélerait impossible, illicite ou inexigible.
D______ et C______ étaient âgés respectivement de 4 et 5 ans. Seule l’aînée fréquentait l’école, depuis août 2020. Tous deux étaient en bonne santé. Leur réintégration dans le pays d’origine avec leur mère ne devrait pas leur poser de problèmes insurmontables.
Le couple avait déposé auprès des autorités compétentes une demande préparatoire en vue de mariage.
Lui-même remplissait les conditions pour obtenir une autorisation de séjour pour cas de rigueur au sens de l’art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et en particulier sous l’angle de l’opération « Papyrus ». Arrivé à Genève en 2013, il séjournait de manière ininterrompue depuis huit ans en Suisse, soit au-delà de la durée de cinq ans exigée dans le cadre de cette opération. Nés à Genève, D______ et C______ n’avaient jamais quitté le territoire suisse. Âgés respectivement de 4 et 6 ans, ils avaient toujours été scolarisés à Genève et ne maîtrisaient que la langue française. Un départ de Suisse représenterait pour eux une rigueur excessive et un déracinement.
Il maîtrisait parfaitement la langue française (niveau C2) et était titulaire de plusieurs diplômes obtenus dans son pays d’origine. Ces titres et ses emplois occupés précédemment attestaient de sa capacité de s’insérer sans difficulté sur le marché genevois du travail. Il présentait incontestablement une intégration réussie.
Il présentait une « légère condamnation pour voies de fait et séjour illégal », prononcée par voie d’ordonnance pénale, ce qui démontrait qu’il ne s’agissait pas d’infractions graves. Par ailleurs, la peine avait été assortie du sursis. Il n’avait été condamné qu’à une seule reprise. En application du principe de la proportionnalité, il remplissait la condition d’absence de condamnation pénale.
Il occupait un emploi de déménageur de durée indéterminée, et était financièrement indépendant, n’émargeait pas à l’Hospice général (ci-après : l'hospice) et ne faisait pas l’objet de poursuites pour dettes.
En présence d’une famille, il convenait de procéder à une appréciation d’ensemble. L’autorité intimée avait procédé à une appréciation arbitraire des moyens de preuve. Par ailleurs, il était de nationalité bolivienne et Mme A______ de nationalité colombienne. Dans ces circonstances, les renvoyer dans leurs pays respectifs entraînerait une séparation de la famille, ce qui leur serait très préjudiciable et constituait une violation des art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et 13 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101).
Ce recours a été ouvert sous le numéro de cause A/2974/2021.
Elle a présenté une argumentation en partie similaire à celle exposée par son compagnon.
Arrivée à Genève en 2014, elle y résidait de manière ininterrompue depuis sept ans, soit au-delà de la durée de cinq ans exigée dans le cadre de l'opération « Papyrus ». Elle maîtrisait parfaitement la langue française (niveau B1) et était titulaire de plusieurs diplômes obtenus dans son pays d’origine. Ces titres et ses emplois occupés précédemment attestaient de sa capacité de s’insérer sans difficulté sur le marché genevois du travail. Elle avait constamment travaillé, jusqu’en août 2020, tant qu’elle bénéficiait d’une autorisation provisoire de travail. Elle avait été contrainte de s’inscrire au chômage, au vu notamment de la crise sanitaire. Elle projetait de poursuivre ses études, une fois la régularisation de ses conditions de séjour obtenues. Elle avait été approchée pour un poste de professeur d’espagnol. Son intégration était réussie.
Elle n’avait jamais été condamnée pénalement, n’avait jamais bénéficié des prestations de l’hospice et avait remboursé l’intégralité de ses dettes inscrites au registre de l’office des poursuites.
Ce recours a été ouvert sous le numéro de cause A/2975/2021.
Par deux écritures du 20 septembre 2021, l’OCPM a précisé que les décisions n’ayant pas été déclarées exécutoires nonobstant recours, les intéressés étaient autorisés à demeurer en Suisse durant la procédure. M. B______ était autorisé à travailler, pour autant qu’un employeur en fasse la demande. L’OCPM n’était par ailleurs pas opposé à la jonction des causes.
Par décision du 7 octobre 2021 (DITAI/479/2021), le TAPI a joint les procédures A/2974/2021 et A/2975/2021 sous le numéro de cause A/2974/2021.
Dans ses observations du 11 novembre 2021, l’OCPM a conclu au rejet des recours.
Conformément à la jurisprudence, il convenait de restreindre l’application de l’opération « Papyrus » aux personnes qui en remplissaient la condition temporelle au moment où ce programme était encore en cours. Il avait examiné si les intéressés pouvaient bénéficier de l’opération « Papyrus », quand bien même leur demande du 12 décembre 2017 n’en faisait pas expressément état. Arrivée en Suisse à la fin octobre 2014, Mme A______ ne remplissait pas, à la fin de l’année 2018, la condition d’une durée de présence de dix ans, étant précisé que sa fille C______ n’était alors pas scolarisée. La condition du délai de cinq ans n’était pas applicable et de toute manière pas remplie. Elle ne pouvait, dès lors, pas bénéficier de l’opération « Papyrus », ce qui était également le cas de M. B______, qui avait immigré en 2013.
Le séjour du précité avait été réglé par une autorisation pour formation strictement temporaire et il avait séjourné par la suite au bénéfice d’une simple tolérance. La présence de Mme A______ avait été illégale, puis tolérée. La durée de leur présence en Suisse devait dès lors être relativisée.
Ils ne pouvaient pas bénéficier de la protection de la vie privée conférée par l’art. 8 CEDH, ne résidant pas de manière légale en Suisse depuis dix ans. Ils pouvaient maintenir la communauté familiale en choisissant de vivre dans l’un ou l’autre de leur État respectif et y requérir les autorisations nécessaires au titre de regroupement familial.
Le fait qu'ils n’aient jamais bénéficié de l’aide sociale et aient toujours été financièrement indépendants ne pouvait justifier, à lui seul, l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité, étant donné qu’ils n’avaient pas acquis des compétences professionnelles à ce point spécifiques qu’ils ne puissent en faire usage dans leur pays d’origine respectif. Ils n’avaient pas non plus fait preuve d’une ascension professionnelle exceptionnelle durant leur séjour.
Les enfants étaient encore très jeunes et capables de s’adapter à un nouvel environnement avec le soutien de leurs parents. Mme A______ avait suivi toutes ses études en Colombie et M. B______ était venu en Suisse à l’occasion d’un séjour temporaire pour études. La fille aînée de Mme A______ était retournée vivre en Colombie. Au vu de leur niveau de formation et de l’expérience professionnelle acquise en Suisse, les intéressés, jeunes et en bonne santé, ne devraient pas rencontrer de difficultés particulières à réintégrer le marché du travail.
Les recourants ne pouvaient bénéficier de l’opération « Papyrus », car ils ne résidaient pas de manière continue à Genève depuis au moins dix ans. La condition de cinq ans de résidence pour une famille avec enfants scolarisés n’était pas remplie non plus. Si M. B______ était financièrement indépendant et ne faisait pas l’objet de poursuites pour dettes ni d’actes de défaut de biens, tel n’était pas le cas de sa compagne, laquelle avait une poursuite pour CHF 5'935.85. Elle avait démontré sa volonté d’assainir sa situation, ayant remboursé un créancier pour CHF 2'609.-. S’ils maîtrisaient le français et exerçaient une activité lucrative, leur intégration sociale n’était pas exceptionnelle, M. B______ n’ayant occupé que « des emplois non qualifiés (déménageur, porteur, monteur et emballeur) ». Ils n’avaient pas acquis en Suisse des compétences si spécifiques qu'ils ne puissent les mettre en pratique dans leur pays d’origine. Ils avaient vécu leur enfance, adolescence et début de leur vie d’adulte dans leurs pays d’origine respectifs, de sorte qu’ils en maîtrisaient la langue et la culture.
Les enfants, au vu de leur jeune âge, étaient encore attachés dans une large mesure aux pays d’origine de leurs parents. Malgré la nationalité différente de leurs parents, leur situation devrait leur permettre de bénéficier du regroupement familial dans l’un ou l’autre de leurs pays respectifs, M. B______ ayant reconnu ses enfants et le couple ayant pour le surplus l’intention de se marier.
Le TAPI avait constaté certains faits de manière erronée. Ils étaient bien intégrés. Lui-même n’avait pas toujours été déménageur, puisqu’il avait entrepris une formation dans le tourisme avant la pandémie liée au Covid-19. Les enfants étaient scolarisés « depuis plusieurs années », obtenaient de très bons résultats scolaires, et ne maîtrisaient que la langue française, ce qui représentait un obstacle à leur intégration dans leur pays d’origine. Elle-même avait fui la Colombie en raison de la violence liée aux gangs se disputant des territoires dans le cadre du trafic de drogue. Son père avait été assassiné sous ses yeux et elle ne souhaitait pas que « ses enfants baignent dans un tel climat de violence ». Elle avait contracté un emprunt pour financer son voyage en Suisse et était dans l’incapacité de rembourser sa dette. Elle était « menacée de mort en cas de retour dans son pays, du fait de cette dette non remboursée » et donc exposée à des représailles.
Ils n’avaient plus aucun membre de leur famille dans leurs pays respectifs. La famille de M. B______, soit sa mère, son beau-père et son frère, vivait en Suisse, tandis que seule la fille aînée de Mme A______ vivait encore en Colombie avec son père. Mère et fille entretenaient des relations très conflictuelles.
Ils remplissaient les conditions du cas de rigueur. Se trouvant en Suisse depuis respectivement 2013 et 2014, la durée de leur séjour dépassait les cinq ans requis pour les familles avec enfants scolarisés. Ils avaient toujours travaillé, à tout le moins jusqu’en août 2020. La condamnation pénale de M. B______ avait été radiée de son casier le 22 février 2022. Elle-même avait remboursé l’intégralité de ses dettes inscrites dans son ancien extrait des poursuites. Elle avait repris une formation et souhaitait devenir interprète judiciaire. À cette fin, elle s’était inscrite aux examens d’admission pour la session 2022-2023.
Dans ses observations du 29 mars 2022, l’OCPM a conclu au rejet du recours. Les arguments soulevés par les recourants n’étaient pas de nature à modifier sa position.
Le 29 mars 2021, l’OCPM a autorisé M. B______ à travailler en qualité de livreur-monteur de meubles durant l’instruction de son dossier. L’autorisation n’était valable que pour le canton de Genève et délivrée jusqu’à droit connu, révocable en tout temps.
Le 31 mars 2022, les parties ont été informées qu’un délai au 15 avril 2022 leur était imparti pour formuler toute requête complémentaire ou exercer leur droit à la réplique.
Les parties ne se sont pas manifestées dans le délai imparti et la cause a été gardée à juger.
La teneur des pièces figurant au dossier sera pour le surplus reprise dans la partie en droit dans la mesure nécessaire au traitement du recours.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Les recourants ont préalablement sollicité leur audition par la chambre administrative.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'obtenir une audition orale ou celle de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
b. En l’espèce, les recourants ont eu l'occasion d'exposer leurs arguments et de produire des pièces, tant devant l'OCPM, que le TAPI et la chambre de céans. Ils n’exposent pas en quoi leur audition serait de nature à apporter des éléments complémentaires à ceux déjà présents au dossier, lesquels permettent à la chambre administrative de trancher la question litigieuse sans procéder à d’autres actes d’instruction.
Il ne sera donc pas donné suite à la demande d’audition formulée par les recourants.
b. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l’art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l’espèce, avant le 1er janvier 2019 sont régies par l’ancien droit, étant précisé que la plupart des dispositions sont demeurées identiques (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
c. La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’OASA, règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants de Colombie et de Bolivie.
d. L’art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d’admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs.
L’art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment des faits, contient une liste exemplative des critères à prendre en considération pour la reconnaissance des cas individuels d’une extrême gravité, comme l’intégration du requérant (let. a), du respect de l’ordre juridique suisse (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), et financière (let. d), la durée de la présence en Suisse (let. e), l’état de santé (let. f), ainsi que les possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d’autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013, état au 1er mars 2022 [ci-après : directives LEI], ch. 5.6.10).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l’obtention d’une autorisation de séjour (ATF 145 I 308 consid. 3.3.1). L’autorité doit néanmoins procéder à l’examen de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce pour déterminer l’existence d’un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/62/2022 du 25 janvier 2022 consid. 3b).
e. La reconnaissance de l’existence d’un cas d’extrême gravité implique que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu’elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d’origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu’en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d’études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n’arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l’aide sociale ou des liens conservés avec le pays d’origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2 ; 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-1734/2019 du 23 mars 2020 consid. 8.5 et les références citées).
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d’origine, les conditions de la réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l’intéressé, seraient gravement compromises (arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; ATA/577/2021 du 1er juin 2021 consid. 2c).
f. La jurisprudence requiert, de manière générale, une très longue durée de séjour en Suisse, soit une période de sept à huit ans (ATA/1306/2020 du 15 décembre 2020 consid. 5b), une durée de séjour régulier et légal de dix ans permettant de présumer que les relations sociales entretenues en Suisse par la personne concernée sont devenues si étroites que des raisons particulières sont nécessaires pour mettre fin à son séjour dans ce pays (ATF 144 I 266 consid. 3.8). En règle générale, la durée du séjour illégal en Suisse ne peut être prise en considération dans l’examen d’un cas de rigueur car, si tel était le cas, l’obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; ATA/667/2021 du 29 juin 2021 consid. 6c).
g. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu'entraînerait pour les enfants un retour forcé dans leur pays d'origine. Il faut prendre en considération qu'un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité. Pour déterminer si tel serait le cas, il faut examiner plusieurs critères. La situation des membres de la famille ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global (ATF 123 II 125 consid. 4a ; ATA/434/2020 du 30 avril 2020 consid. 10a ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 6d).
D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêts du Tribunal administratif fédéral F-6236/2019 du 16 décembre 2020 consid. 7.7 ; F-3493/2017 du 12 septembre 2019 consid. 7.7.1 ; C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats.
Le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la CDE (arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 ; 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; ATA/434/2020 précité consid. 10a).
h. L'opération « Papyrus » développée par le canton de Genève a visé à régulariser la situation des personnes non ressortissantes UE/AELE bien intégrées sans titre de séjour, « dans le strict respect du cadre légal en vigueur (art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA [soit du cas de rigueur exposé ci-dessus] » ; communiqué de presse du 21 février 2017 : https://www.ge.ch/actualite/operation-papyrus-presentee-aux-medias-21-02-2017) et répondant à différents critères, à savoir : avoir un emploi ; être indépendant financièrement ; ne pas avoir de dettes ; avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant cinq ans minimum (pour les familles avec enfants scolarisés) ou dix ans minimum pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires ; faire preuve d'une intégration réussie ; absence de condamnation pénale (autre que séjour illégal).
Dans le cadre du projet pilote « Papyrus », le SEM a procédé à une concrétisation des critères légaux en vigueur pour l'examen des cas individuels d'extrême gravité dans le strict respect des dispositions légales et de ses directives internes. Il ne s'agit pas d'un nouveau droit de séjour en Suisse ni d'une nouvelle pratique. Une personne sans droit de séjour ne se voit pas délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur parce qu'elle séjourne et travaille illégalement en Suisse, mais bien parce que sa situation est constitutive d'un cas de rigueur en raison notamment de la durée importante de son séjour en Suisse, de son intégration professionnelle ou encore de l'âge de scolarisation des enfants (ATA/1000/2019 du 11 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités).
L'opération « Papyrus » n'emporte en particulier aucune dérogation aux dispositions légales applicables à la reconnaissance de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite du séjour en Suisse (art. 30 al. 1 let. b LEI), pas plus qu'à celles relatives à la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité (art. 31 al. 1 OASA), dont les critères peuvent entrer en ligne de compte pour l'examen desdites raisons personnelles majeures (ATA/584/2017 du 23 mai 2017 consid. 4c). L'opération « Papyrus » a pris fin le 31 décembre 2018 (ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 8a).
b. Les recourants ne remplissent pas les conditions permettant de déroger aux conditions ordinaires de séjour.
Certes, ils résident en Suisse depuis neuf ans pour le recourant et huit ans pour sa compagne. Cette durée, relativement longue, doit être toutefois relativisée dès lors que les recourants, à l’exception du séjour pour formation du recourant, n’ont jamais été au bénéfice d’une autorisation, et ont toujours résidé en Suisse illégalement. Les recourants ne peuvent par conséquent tirer parti de la durée de leur séjour pour bénéficier d’une dérogation aux conditions d’admission, conformément à la jurisprudence.
c. Les autres critères d’évaluation ne sont pas non plus de nature à admettre qu’un départ de Suisse les placerait dans une situation extrêmement rigoureuse.
S'il ressort du dossier que les recourants n’émargent pas à l’aide sociale, qu'ils allèguent que la condamnation pénale du recourant ne figurerait plus à son casier judiciaire depuis février 2022 et qu’ils auraient remboursé leurs créanciers et n’auraient plus de poursuites à leur encontre, il s'agit là d'éléments pouvant être attendus de tout étranger désirant s’établir durablement en Suisse.
Les relations d’amitié et de voisinage nouées pendant leur séjour et la connaissance de la langue de leur lieu de résidence sont davantage liées à la durée de leur présence en Suisse, qu’à des attaches à ce point profondes et durables qu’ils ne pourraient envisager un retour dans leurs pays d’origine, les lettres de soutien versées au dossier ne permettant pas d’aboutir à une autre conclusion. Il en va de même des attestations du suivi de différents cours, dont de langue, qui ne démontrent pas une implication particulière dans la vie locale ni une intégration particulièrement forte en Suisse, ce que le TAPI a retenu à juste titre.
Par ailleurs, les activités professionnelles qu’ils exercent à Genève, dans l’économie domestique pour la recourante et actuellement dans le domaine du déménagement pour le recourant, selon les pièces produites, ne sont pas constitutives d’une ascension professionnelle remarquable et ne les ont pas conduits à acquérir des connaissances professionnelles spécifiques à la Suisse qu’ils ne pourraient mettre à profit dans un autre pays, en particulier leur pays d’origine. Ces emplois ne leur permettent donc pas de se prévaloir d’une intégration professionnelle exceptionnelle au sens de la jurisprudence stricte en la matière et développée en détail par le TAPI, au point de justifier une exception aux mesures de limitation. Enfin, contrairement à leurs affirmations, le TAPI n'a pas retenu que le recourant avait toujours exercé comme déménageur mais souligné qu’il avait exercé des emplois ne lui permettant pas d’acquérir des compétences si spécifiques qu’il ne pourrait les mettre en pratique dans son pays d’origine. L’instance précédente n’a dès lors pas constaté les faits de manière inexacte.
C______ est scolarisée depuis la rentrée 2020 à l’école H______, en 2ème primaire. Née à Genève en 2015, elle aura prochainement 7 ans. Au vu de son âge, elle est encore intégralement dépendante de ses parents, tout comme son frère D______, actuellement âgé de 4 ans. Ainsi, les enfants devraient être en mesure de s’intégrer, en cas de départ de Suisse. Ils ne risquent ainsi pas, en cas de renvoi, d’être déracinés au sens de la jurisprudence et ne devraient, en compagnie de leurs parents, pas rencontrer de difficultés particulières d’intégration dans le pays que ceux-ci choisiront.
Quant à l’argument selon lequel un renvoi de Suisse séparerait les membres de la famille dans la mesure où les deux parents possèdent des nationalités différentes, il sera rappelé que celui qui place l'autorité devant le fait accompli doit s'attendre à ce que celle-ci se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découlent pour lui. Au demeurant, les recourants ne démontrent pas qu'il ne leur serait pas possible d'installer leur famille dans l'un de leurs deux pays d'origine, étant rappelé que le recourant a reconnu ses enfants et que le couple entend se marier (ATF 123 II 248 consid. 4a ; 111 Ibb 213 consid. 6b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_33/2014 du 18 septembre 2014 consid. 4.1). Ainsi, le TAPI a observé à juste titre que les recourants savaient, lorsqu’ils ont décidé de fonder une famille en Suisse, qu’ils étaient tous deux originaires de pays différents et démunis de titre de séjour sur le sol helvétique, de sorte qu’ils ne peuvent valablement invoquer les conséquences de leur comportement pour en déduire un droit à un titre de séjour. Par conséquent, cet argument ne saurait, à lui seul, justifier la reconnaissance d’un cas de rigueur.
De plus, les recourants, en bonne santé, sont arrivés en Suisse à l’âge de 31 ans pour la recourante et de 25 ans pour le recourant. Ils ont dès lors passé la plus grande partie de leur existence en Colombie et en Bolivie, notamment leur enfance, leur adolescence et une partie de leur vie d’adulte, à savoir des périodes décisives pour la formation de la personnalité et l’intégration socioculturelle. En outre, les diplômes dont ils sont titulaires et leurs diverses expériences professionnelles faciliteront dans une certaine mesure leur réintégration, la recourante étant notamment diplômée en langues modernes.
Partant, ni l'âge des recourants, ni la durée de leur séjour sur le territoire, ni encore les inconvénients d'ordre professionnel et personnel auxquels ils pourraient éventuellement se heurter dans leur pays d'origine, pas plus que la situation de leurs enfants, ne constituent des circonstances si singulières qu'il faille considérer qu'ils se trouveraient dans une situation de détresse personnelle devant justifier une exception aux mesures de limitation. Une telle exception n'a pas pour but de soustraire des étrangers aux conditions de vie de leur pays d'origine, mais implique que ceux-ci se trouvent personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne saurait exiger d'eux qu'ils tentent de se réadapter à leur existence passée, ce que les recourants n'ont pas établi.
Au vu de l’ensemble de ces éléments, c’est à bon droit que l’autorité intimée a retenu que les conditions d’un cas d’extrême gravité justifiant de déroger aux règles ordinaires d’admission n’étaient pas remplies, ce que l’instance précédente a confirmé à juste titre.
Ce grief doit être écarté.
a. Selon la jurisprudence, un étranger peut, en fonction des circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille, à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective avec un membre de celle-ci ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 137 I 284 consid. 1.3 ; 136 II 177 consid. 1.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1083/2016 du 24 avril 2017 consid. 1.1). Les relations ici visées concernent en premier lieu la famille dite nucléaire, c'est-à-dire la communauté formée par les parents et leurs enfants mineurs (ATF 140 I 77 consid. 5.2 ; 137 I 113 consid. 6.1 ; 135 I 143 consid. 1.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_584/2017 du 29 juin 2017 consid. 3 ;).
b. Sous l'angle étroit de la protection de la vie privée, l'art. 8 CEDH ouvre le droit à une autorisation de séjour, mais à des conditions restrictives, l'étranger devant établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (ATF 130 II 281 consid. 3.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_255/2020 du 6 mai 2020 consid. 1.2.2).
Lorsque l'étranger réside légalement depuis plus de dix ans en Suisse, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il y a développés sont suffisamment étroits pour qu'il bénéficie d'un droit au respect de sa vie privée ; lorsque la durée de la résidence est inférieure à dix ans, mais que l'étranger fait preuve d'une forte intégration en Suisse, le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse peut également porter atteinte au droit au respect de la vie privée (ATF 144 I 266 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2 ; 2C_459/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1 ; 2C_398/2019 du 1er mai 2019 consid. 3.1 ; 2C_1042/2018 du 26 novembre 2018 consid. 4.1).
c. Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance - par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours - ne sont pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêts 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2 ; 2C_436/2018 du 8 novembre 2018 consid. 2.2).
d. En l’occurrence, aucun membre de la famille nucléaire des recourants n’habite en Suisse au bénéfice d’un titre de séjour. Si des membres de leur famille étendue séjournent en Suisse, soit notamment la mère, le beau-père et le frère du recourant, rien n'indique, en tout état, que ce dernier, sa compagne ou leurs enfants se trouveraient, d'une manière ou d'une autre, dans un rapport de dépendance particulier avec l'un ou l'autre de ceux-ci, ou inversement. Ils ne l’allèguent au demeurant pas. Par conséquent, les recourants ne peuvent valablement invoquer le droit au respect de leur vie familiale.
Les recourants, qui ne peuvent se prévaloir d'un quelconque séjour légal en Suisse et dont l'intégration n'apparaît – au surplus – pas exceptionnelle, comme vu ci-dessus, ne peuvent pas tirer bénéfice de l'art. 8 CEDH quant au respect de leur vie privée.
Le grief est dès lors mal fondé et doit être écarté.
b. Le renvoi d’un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l’exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). Il n’est pas possible lorsque l’intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d’origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Il n’est pas licite lorsqu’il serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Il n’est pas raisonnablement exigible s’il met concrètement en danger l’étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
c. En l'espèce, dès lors qu'il a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour aux recourants, l’OCPM devait prononcer leur renvoi. Pour le surplus, aucun motif ne permet de retenir que leur renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigé. En particulier, le traumatisme vécu en Colombie par la recourante durant sa jeunesse, avec la mort de son père, ne représente pas un obstacle à son renvoi, étant souligné qu'elle ne démontre pas qu'elle n'aurait pas la possibilité de s’installer avec sa famille dans une autre région, voire dans le pays d'origine de son futur mari.
Enfin, pour la première fois devant la chambre de céans, la recourante indique être « menacée de mort en cas de retour dans son pays », en raison d’un emprunt non remboursé lors de son départ vers la Suisse. Elle n’établit pas que le risque de représailles ou les menaces seraient actuels, et graves pour ces dernières.
Au vu de ce qui précède, les recourants n'ont pas démontré que l'exécution de leur renvoi impliquerait un risque réel de traitement contraire aux engagements internationaux de la Suisse ni qu'elle les mettrait concrètement en danger. L'exécution du renvoi prononcé par l'OCPM est dès lors licite, raisonnablement exigible et possible.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 3 mars 2022 par Madame A______ et Monsieur B______, agissant en leur nom personnel et pour le compte de leurs enfants mineurs C______ et D______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 2 février 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 550.- à la charge solidaire de Madame A______ et Monsieur B______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Lida Lavi, avocate des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Lauber, présidente, M. Mascotto et Mme Michon Rieben, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
V. Lauber
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.