POUVOIR JUDICIAIRE
A/3983/2021-FPUBL ATA/459/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 3 mai 2022
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Mike Hornung, avocat
contre
UNIVERSITÉ DE GENÈVE
EN FAIT
Par avenant du 15 avril 2020, ce contrat a été prolongé une première fois jusqu'au 31 juillet 2020. Selon renouvellement du 28 juillet 2020, son engagement s'est poursuivi pour la période allant du 1er août 2020 au 31 janvier 2021, en qualité de commise administrative 5, en classe 14, à un taux d'activité de 100 %.
Elle a été engagée selon contrat à durée indéterminée du 26 janvier 2021, à compter du 1er février suivant, en qualité d'assistante administrative 1, en classe 13, à un taux d'activité de 90 %.
Il ressort dudit contrat que compte tenu de ses missions précédentes, elle n'avait pas de temps d'essai.
Selon certificats médicaux figurant à la procédure, Mme A______ s'est trouvée absente à 100 % pour cause de maladie du 1er au 4 février 2021, puis du 16 au 18 février 2021. Elle a été en mesure de reprendre le travail à 50 % dès le 19 février 2021, puis à 100 % dès le 11 mars 2021.
À compter du 1er avril 2021, en binôme avec Monsieur D______, elle s'est vu attribuer de nouvelles tâches budgétaires à 50 %, le reste de son temps étant consacré au poste de relais B______.
M. D______ a été absent du 1er au 25 avril 2021.
Mme A______ prétend avoir dû absorber le surplus de dossiers dû à cette absence en devant même ramener du travail à la maison, le soir et le week-end, alors que l'université soutient que les dossiers de son collègue sont restés en suspens, relevant encore qu'elle n'avait pas annoncé d'heures supplémentaires durant cette période.
Mme A______ considère de son côté avoir, très peu de temps après son arrivée au sein du décanat, rencontré des difficultés relationnelles avec Mme E______, sans qu'elle puisse en identifier la raison, hormis que celle-ci lui avait dit être plus dure et exigeante avec les personnes du même sexe.
Le 19 avril 2021, Mme A______ a été invitée par sa hiérarchie à une première analyse de prestations portant sur ses premiers mois d'activité, pour le 30 avril suivant.
Le 26 avril 2021, Mme A______ a été victime d'un accident à son domicile ayant occasionné des blessures notamment au dos, à la nuque et au poignet. Elle s'est trouvée en arrêt accident à 100 % dès cette date.
En raison de cette absence, l'analyse de prestations n'a pas pu avoir lieu.
L'université soutient que cette analyse aurait eu pour objet de signaler à Mme A______, au terme de ses trois premiers mois d'activité, d'une part que la relation de confiance n'avait pas encore été établie avec sa hiérarchie en raison de ses nombreuses absences, d'autre part, que des améliorations et ajustements étaient attendus de sa part.
Ses absences avaient une incidence sur la bonne marche du décanat, et nuisaient au bon fonctionnement du secteur des relais B______. Elles n'avaient pas permis l'instauration d'un rapport de confiance. Sa hiérarchie envisageait de demander à l'autorité compétente qu'elle mette fin aux relations de travail.
Le contenu du courrier du 28 mai 2021 précité lui laissait un profond sentiment d'injustice. Elle était employée par l'université depuis le mois de novembre 2019 et s'était pleinement investie dans les différents postes occupés où elle avait donné pleine et entière satisfaction jusqu'à présent. Lors de sa postulation pour le poste au sein du décanat, ses problèmes de santé étaient déjà connus, comme cela ressortait notamment de son relevé d'absences, mais également des échanges qu'elle avait eus à l'époque avec M. D______. Ce dernier l'avait, tout comme son ancienne supérieure hiérarchique, Madame F______, également au courant de ses soucis de santé, néanmoins poussée à postuler et avait soutenu sa candidature.
À compter de son entrée au poste jusqu'à la réception du courrier du 28 mai 2021, aucun reproche ne lui avait été adressé quant à la qualité de son travail ou à ses absences pour cause de maladie. Rien ne lui laissait imaginer que ses prestations ou son intégration puissent être considérées comme insuffisantes. Elle avait rapidement été intégrée à l'équipe avec laquelle elle avait par le passé eu des contacts réguliers et privilégiés. En quelques semaines, elle était devenue l'interlocutrice de référence des secrétaires de départements avec lesquelles elle échangeait très régulièrement et avait un contact très agréable et sympathique.
Elle contestait fermement que ses absences pour cause de maladie et accident soient la cause d'un retard de travail ou d'une surcharge de ses collègues. Lors de son engagement, il lui avait été recommandé d'accepter un poste à 80 %, finalement arrêté à 90 % à sa demande pour ajuster son taux horaire à son cahier des charges et avait repris, avec ses expériences, sans être titulaire d'un certificat B______, les charges assumées par une employée travaillant jusqu'alors à 100 %.
Lors du remplacement de M. D______, du 1er au 25 avril 2021, elle avait dû faire face à une surcharge de travail importante en assumant, en sus de son travail, celui de son collègue ayant trait à un autre domaine que le sien, soit la médecine clinique en lien avec les Hôpitaux universitaires de Genève (HUG), et non la médecine fondamentale, en lien avec le centre médical universitaire (ci-après : CMU). Aucune aide ne lui avait été apportée ni proposée. Elle avait même travaillé les week-ends, ce qui témoignait d'une conscience professionnelle certaine et d'un profond désir de bien faire les choses, ce malgré l'épuisement inhérent à la période d'absence de son binôme. Ainsi, le retard pris dans l'établissement des documents contractuels et la surcharge de son collègue avaient en réalité une autre cause que celle alléguée dans le courrier de l'université du 28 mai 2021. De plus, le 1er avril 2021, M. D______ avait bénéficié d'une promotion avec attribution de nouvelles tâches budgétaires à 50 %, pour un salaire à 100 % réévalué trois classes au-dessus. Outre l'inégalité salariale entre leurs deux postes relais B______ en découlant, alors même que son collègue était absent depuis cette date et qu'elle assumait seule les deux postes, il était important de noter que pour faire face au cahier des charges initial de son collègue ainsi qu'au sien, deux postes à 100 % étaient nécessaires. Or, M. D______ ne disposait plus que d'un mi-temps à consacrer au poste B______ depuis le 1er avril 2021 et elle n'avait de son côté été engagée qu'à 90 %.
Il était donc choquant de venir montrer du doigt la succession d'empêchements de travailler dont elle n'était pas responsable comme seule cause des retards accumulés par le service. On cherchait de la sorte à lui faire endosser un manque d'anticipation de la gestion du personnel allant bien au-delà de son absence actuelle, pour rappel, pour accident, qui n'avait donc rien à voir avec ses soucis de santé préalables.
Elle avait subi un traitement différencié de la part de sa supérieure hiérarchique. Deux semaines environ après ses débuts au décanat, celle-ci lui avait clairement dit que son poste était compromis en raison de son malaise du 16 février (sic) dans les locaux du CMU et de son arrêt à 50 % consécutif. À la suite de cela, elle avait contrôlé systématiquement son travail et lui avait demandé de lui transmettre tous les courriels qu'elle envoyait plutôt que d'être simplement en copie. Très régulièrement, lorsque M. D______ et elle-même se trouvaient dans la même pièce, elle saluait celui-ci et non pas elle-même, l'ignorant. Les délais qu'elle lui avait impartis avaient été de plus en plus courts et péremptoires. Une pression avait été continuellement exercée, rendant son lieu de travail anxiogène et stressant, comme si elle avait cherché par ses actions à la pousser à démissionner et à précipiter son départ. Cette discrimination s'était clairement manifestée lorsqu'il lui avait été refusé de télétravailler, ne serait-ce qu'un jour par semaine, ce qui était d'autant plus choquant en cette période de pandémie où le télétravail était obligatoire pour tous et même primordial pour les personnes à risque, groupe auquel sa cheffe savait pertinemment qu'elle-même appartenait.
Elle n'avait pas jugé utile de dénoncer ces faits à sa hiérarchie, car elle n'imaginait pas être exposée à un licenciement aussi abrupt, sans même qu'un autre poste, un avertissement ni même une discussion précèdent une telle décision. Elle espérait également que la situation s'apaiserait avec le temps.
Elle s'opposait fermement à la rupture des rapports de travail projetée, reposant sur des motifs infondés.
Son incapacité de travail pour accident avait été prolongée jusqu'au 17 juillet 2021. Elle restait néanmoins à disposition pour discuter de ce qui précédait et réitérait toute sa motivation à donner pleine satisfaction dans le cadre de son emploi au sein de l'université.
Mme A______ n'avait pas communiqué à sa nouvelle hiérarchie, lorsqu'elle avait commencé son activité au sein du décanat, ses absences ou son état de santé.
L'université ne contestait pas qu'elle ait entretenu de bons rapports avec ses collègues. Cela étant, compte tenu de ses nombreux jours d'absence, il convenait d'admettre qu'une bonne intégration au sein du service n'avait pas pu avoir lieu durant ces mois.
Le télétravail ne lui avait été refusé que pour la raison qu'elle commençait ses fonctions au sein du décanat. Une part de télétravail aurait pu être envisagée par la suite, une fois la période de familiarisation avec le fonctionnement du service terminée. Les exigences et les vérifications de Mme E______ apparaissaient adéquates pour un collaborateur débutant dans une nouvelle fonction. Le traitement différencié entre femmes et hommes attribué à sa supérieure ne reposait que sur une remarque faite par celle-ci et qui avait trait uniquement à sa situation familiale, non à ses relations professionnelles. Il était ajouté que sur demande, elle avait pu bénéficier d'un horaire de travail particulier dès le début de son activité.
Elle n'avait pas complètement remplacé M. D______ à l'occasion de son congé paternité. Les dossiers de celui-ci n'avaient pas été traités en son absence et seuls certains courriers et appels avaient nécessité son intervention, ce qui était presque systématiquement le cas lors d'absences ou vacances d'un collègue au sein d'une équipe et n'apparaissait donc pas comme une charge de travail exceptionnelle ou exagérée. Il était encore précisé qu'aucune réorganisation au sein des services du décanat de la faculté n'était envisagée. Seul un nouveau poste de relais B______ pour les groupes affiliés avait été créé.
Des absences de l'ordre de celles que la recourante avait présentées étaient de nature à perturber le bon fonctionnement d'un service et avaient effectivement affecté fortement le travail du secteur relais B______ et son bon fonctionnement. En outre, au regard de la durée des rapports de travail, de telles absences, avec pour conséquence quelques semaines de collaboration seulement avec quelques contacts pendant son absence pour cause d'accident, ne permettaient pas l'instauration d'un rapport de confiance entre un collaborateur et sa hiérarchie.
Par courrier du 26 août 2021, Mme A______ a contesté la décision de résiliation des rapports de travail auprès du rectorat, soutenant que son motif n'était pas fondé, ni légitime ni équitable et que cette décision était le fruit d'une discrimination à son égard, en raison de ses absences, indépendantes de sa volonté, et d'une situation de mobbing certaine au travail depuis son changement de service au 1er février 2021.
Statuant sur opposition, le rectorat a, par décision du 20 octobre 2021, déclarée exécutoire nonobstant recours, confirmé la résiliation des rapports de service pendant la période probatoire.
Les raisons qui avaient conduit sa hiérarchie à demander la résiliation avaient trait à ses nombreuses absences depuis son entrée en fonction au sein de la faculté, avec les conséquences précitées.
Préalablement à sa nouvelle activité commencée le 1er février 2021, ses contrats de durée déterminée successifs au sein de la division B______ lui avaient été proposés dans la mesure où il s'agissait d'apporter une aide ponctuelle ou pour remplacer une personne absente. C'était dans sa nouvelle activité que sa hiérarchie avait constaté que le rapport de confiance n'avait pas pu s'établir à satisfaction, pour les raisons énoncées le 26 juillet 2021.
Le rectorat prenait note de ses accusations de mobbing et d'abus à l'encontre de sa hiérarchie. Il relevait qu'elles n'étaient fondées sur aucun élément objectif. Les éléments qu'elle avait soulevés lors de son entretien de service par écrit n'apparaissaient, au vu des explications données par sa hiérarchie, pas fondés.
Par courrier du 11 novembre 2021, l'université « a pris connaissance du certificat de grossesse [ ] et de la prolongation que cela impliqu[ait]. » Ladite prolongation s'effectuerait en qualité d'employée au sens de l'art. 6 LPAC.
Mme A______ a formé recours contre cette décision par acte déposé à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) le 22 novembre 2021. Elle a conclu préalablement à ce qu'il soit ordonné à l'université de produire son dossier complet, ainsi qu'une comparution personnelle des parties et l'audition des témoins cités dans son recours.
Principalement, elle a conclu à l'annulation de la décision du 20 octobre 2021, à ce qu'il soit constaté que la résiliation des rapports de service était contraire au droit, que la fin du délai de congé devait être portée au 30 novembre 2022 compte tenu de sa grossesse, à la condamnation de l'université à lui verser son salaire jusqu'à l'échéance des rapports de service, en sus de l'équivalent des jours de vacances non pris, soit 23 jours pour l'année 2021, ainsi qu'au versement d'une indemnité pour licenciement contraire au droit correspondant à douze mois de son dernier traitement brut, soit la somme de CHF 77'733.-, et à ce qu'il soit ordonné à l'université de lui délivrer un certificat de travail objectif et complet.
Au niveau des faits et qui n'apparaisse pas déjà ci-dessus, elle a relevé qu'il ressortait du certificat de travail établi le 31 mars 2021 par Mmes F______ et G______, toutes deux responsables du secteur B______ où elle travaillait avant de rejoindre le décanat, que celles-ci avaient constaté son grand professionnalisme. Elle avait rapidement été opérationnelle dans ses nouvelles tâches et son esprit d'analyse, sa vivacité, sa rapidité d'exécution et sa flexibilité par rapport aux différentes tâches confiées avaient été particulièrement appréciées par ses responsables. Après avoir été formée à l'interne durant plusieurs semaines, elle avait notamment été apte à gérer les dossiers de quatre facultés. Elle avait également formé une autre gestionnaire de manière très satisfaisante. Ses relations avec ses collègues, ses interlocuteurs et sa hiérarchie avaient été qualifiées de très bonnes, de même que ses liens avec les partenaires externes ainsi qu'avec les facultés.
Elle était enceinte depuis le 5 septembre 2021 et faisait l'objet d'un arrêt maladie depuis le 22 octobre 2021 compte tenu d'une grossesse à risque, ce qui était attesté par certificats médicaux.
Elle invoquait une violation du droit ainsi qu'une constatation inexacte des faits. La décision était arbitraire.
Le pli de l'université du 28 mai 2021, avançant ses absences comme étant la cause de son licenciement, mentionnait l'art. 22 let. a et b LPAC. Le courrier de licenciement du 26 juillet 2021, invoquant à nouveau ses absences, faisait référence aux art. 20 al. 3 et 21 al. 1 LPAC.
La décision de licenciement, en plus de ne reposer sur aucun fondement, si ce n'était son absence pour cause d'accident dûment étayée par certificat médical, dont elle était nullement responsable, violait le principe de proportionnalité et atteignait ses intérêts, sans qu'une mesure moins incisive ait été mise en œuvre au préalable. Son absence pour cause d'accident n'était pas définitive et d'autres mesures auraient pu être prises pour éviter le prononcé d'un licenciement, à commencer par son remplacement au sein de son service. Des conclusions hâtives mais définitives semblaient avoir été prises par crainte de son état de santé sans même que celui-ci ait été évalué et en particulier pas soumis aux mêmes conseils, conformément à l'art. 5 al. 3 RPAC.
Compte tenu de la qualité de son travail et de son implication dans les tâches qui lui étaient confiées, et au-delà, sa seule absence ne justifiait pas de mettre fin à sa relation de travail après près de deux ans passés au sein de l'université et alors qu'elle avait donné jusqu'à présent pleine et entière satisfaction.
Par ailleurs, contrairement au système prévu par la LPAC, elle n'avait pas fait l'objet d'un entretien pour lui indiquer les objectifs à atteindre et les améliorations à apporter. Elle n'avait jamais été informée des reproches qui lui étaient faits, ce qui lui aurait permis, le cas échéant, d'échanger à ce sujet et de trouver une solution d'amélioration, si nécessaire.
Elle aurait pu accepter qu'en raison de son absence la période probatoire soit prolongée, mais là également, une telle proposition ne lui avait pas été faite et il lui était paradoxalement reproché de ne pas avoir pu acquérir la confiance de sa hiérarchie, au demeurant déjà acquise en raison des divers postes occupés depuis un an et demi. Le contexte dans lequel le licenciement était intervenu surprenait, et des éclaircissements étaient sollicités durant la présente procédure.
Dans ces circonstances, les reproches formulés par l'université n'étant pas explicités et apparaissant comme manifestement dénués de tout fondement, une indemnité devrait lui être allouée. Cette indemnité devait tenir compte de la manière dont le licenciement avait été signifié, alors qu'elle était en arrêt accident, de son travail qui n'avait jamais fait l'objet de la moindre remarque ou objection, de la durée de son emploi auprès de l'université, étant relevé qu'elle aurait pu être nommée fonctionnaire dès le mois de novembre 2021, et de sa situation personnelle puisqu'elle était enceinte et avait à sa charge sa petite fille de 4 ans.
En application de l'art. 18 LPAC, le délai de congé, qui avait commencé à courir le 30 juillet 2021, devait à tout le moins être suspendu à compter du 5 septembre 2021, le début de sa grossesse, et recommencer à courir à la fin du délai de protection.
Un certificat de travail objectif, conformément à l'art. 39 RPAC et aux directives de la fiche du Mémento des instructions de l’office du personnel de l’État (MIOPE) devait lui être délivré.
Mme A______ avait effectué une mission de durée déterminée puis différents remplacements au sein du service des B______, du 2 novembre 2019 au 31 janvier 2021, dans le cadre desquels elle avait donné pleine et entière satisfaction. Ainsi, lorsqu'un poste à durée indéterminée s'était ouvert au sein du décanat de la faculté, ses responsables hiérarchiques l'avaient incitée à postuler. Les premières semaines de la collaboration avaient été ponctuées par des absences diverses. Le 19 avril 2021, elle avait été invitée par sa hiérarchie à une première analyse de prestations, qui n'avait toutefois jamais pu avoir lieu en raison de son absence à compter du 26 avril 2021. Il devait être question de lui signaler d'une part que la relation de confiance n'avait pas encore été établie avec sa hiérarchie et d'autre part que des améliorations et ajustements étaient attendus.
L'université lui avait délivré un certificat de travail intermédiaire le 27 septembre 2021 et un certificat final lui serait adressé à la fin des rapports de travail.
La décision de résiliation des rapports de service datait du 26 juillet 2021, alors que Mme A______ n'était enceinte que depuis le 5 septembre 2021. Par courrier du 11 novembre 2021, l'université avait en conséquence prolongé les rapports de services en précisant qu'elle conservait son statut d'employée en période probatoire, statut qu'elle ne contestait pas. Ainsi, les rapports de services seraient prolongés d'une durée équivalente à sa grossesse ainsi qu'aux vingt semaines de congé maternité auxquelles elle avait droit, soit à une date encore inconnue. Il n’y avait donc eu aucune violation de l'art. 18 LPAC.
La décision entreprise apparaissait conforme au droit ainsi qu'au principe de proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire. Durant la période probatoire, la fin des rapports de services intervenait sur la base de l'art. 21 al. 1 LPAC ne nécessitant pas l'existence d'un motif fondé. La décision querellée était fondée sur les nombreuses absences de Mme A______ depuis le début de ses nouvelles fonctions, lesquelles avaient un impact important sur la bonne marche du service et n'avaient pas permis l'instauration d'un rapport de confiance nécessaire à la collaboration future. Dans ces conditions, son engagement ne répondait pas aux besoins du service.
Si par impossible la décision de fin des rapports de service devait être considérée comme contraire au droit, l'indemnité ne pourrait être supérieure à six mois du dernier traitement, conformément à l'art. 31 al. 3 et 4 LPAC.
Par réplique du 7 mars 2022, Mme A______ a réaffirmé qu'elle avait effectué une partie du travail de M. D______ pendant son absence, que Mme E______ était allée au-delà d'un « suivi » normal qu'elle aurait évidemment toléré, et que contrairement à ses collègues, elle n'avait eu droit à aucun aménagement d'horaires, ni n'avait pu exercer de télétravail. Même le choix de la luminosité de son bureau était contrôlé par sa hiérarchie. Elle s'était vu refuser une formation complémentaire B______ quand bien même une telle formation avait été accordée à une personne hors du département pour laquelle elle était nettement moins utile. La situation avait empiré à la suite de son malaise du 16 février 2021. Elle avait à plusieurs reprises, mais en vain, sollicité Mme E______ pour obtenir un retour sur ses performances. Aucune proposition d'amélioration n'avait été formulée, et sa hiérarchie ne lui avait pas proposé d'être par exemple replacée sous son ancienne hiérarchie.
L'université a dupliqué le 4 avril 2022.
Elle a en particulier relevé qu'il n'avait jamais été exclu que Mme A______ suive une formation complémentaire. Il était toutefois trop tôt pour l'envisager. Des propositions d'amélioration avaient été formulées par sa hiérarchie. Il n'y avait pas de poste pour Mme A______ au sein de la division des B______.
Dans un courrier du 14 avril 2022, Mme A______ a réitéré sa demande de comparution personnelle des parties et d'audition de témoins, mais en tout état la tenue d'une audience.
Les parties ont été informées, le 21 avril 2022, que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La recourante sollicite qu'il soit ordonné à l'université de produire son dossier complet, ainsi que la comparution personnelle des parties et l'audition des témoins cités dans son recours.
a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves pertinentes quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_467/2020 du 14 juin 2021 consid. 4.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_467/2020 précité consid. 4.1).
La procédure administrative est en principe écrite, toutefois si le règlement et la nature de l'affaire le requièrent, l'autorité peut procéder oralement (art. 18 LPA). Le droit d'être entendu ne comprend pas le droit à une audition orale (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_51/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.1 ; ATA/1173/2020 du 24 novembre 2020 consid. 3a).
b. En l'espèce, la recourante, au terme de l'instruction de la procédure, n'indique pas quelles pièces manqueraient encore à son dossier et que l'université devrait produire.
Elle a par ailleurs pu exprimer son point de vue par écrit à plusieurs reprises, tant avant la décision de résiliation des rapports de travail du 26 juillet 2021, dans le cadre de son opposition à ladite décision, que du recours formé devant la chambre de céans. Elle a de même eu l'occasion de produire toutes les pièces qu'elle jugeait utiles à la défense de ses intérêts et a pu répondre aux arguments de l'intimée. Elle n'indique pas pour quels motifs son audition devrait en sus intervenir et quels éléments supplémentaires et utiles elle amènerait à l'appréciation du cas d'espèce.
L’audition de ses deux supérieures hiérarchiques dans la division B______ n'est pas utile, dans la mesure où la recourante a produit le certificat de travail émis le 31 mars 2021 par ces deux personnes et où la qualité de son travail comme collaboratrice administrative, du 18 novembre 2019 au 31 janvier 2021, n'est pas contestée par l'intimée. Le comportement reproché à sa supérieure hiérarchique au sein du décanat, que l’autorité intimée conteste, n'est pas déterminant pour l’issue du litige compte tenu des considérants qui suivent.
De même, au vu des développements ci-après, il n’appartient pas à la chambre de céans d’établir l’existence d’un hypothétique « mobbing », en l’absence de saisine, par la recourante, de l’autorité compétente pour s’en plaindre, du fait qu’elle se trouve en période probatoire et des pièces versées au dossier.
La chambre de céans dispose d'un dossier complet lui permettant de trancher le litige en connaissance de cause, sans qu'il soit nécessaire de procéder à l’audition des témoins.
Par conséquent, il ne sera pas fait droit aux demandes d'actes d'instruction.
L'objet du litige porte sur la conformité au droit de la décision de résiliation des rapports de service prononcée par l'intimée le 26 juillet 2021 et confirmée sur opposition le 20 octobre 2021.
a. L’université est un établissement de droit public doté de la personnalité morale (art. 1 al. 1 de la loi sur l'université du 13 juin 2008 (LU - C 1 30). Elle s’organise elle-même et les dispositions complétant la LU sont fixées dans le statut de l’université (ci-après : le statut), les règlements dont elle se dote sous réserve de l’approbation du Conseil d’État et d’autres règlements adoptés par l’université (art. 1 al. 2 et 3 LU).
b. Le corps du personnel administratif et technique de l’université est notamment soumis aux dispositions de la LPAC (art. 12 al. 2 LU ; art. 1 al. 2 let. b LPAC a contrario), au RPAC, à la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'État, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers du 21 décembre 1973 (LTrait - B 5 15), ainsi qu'au règlement d'application de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'État et des établissements hospitaliers du 17 octobre 1979 (RTrait - B 5 15.01).
c. L’université est l’employeur de son personnel (art. 13 al. 1 LU). Pour ce qui a trait à ce dernier, les compétences qui appartiennent au Conseil d’État, respectivement à l’OPE, à teneur de la loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 (LIP - C 1 10), de la LPAC, et de la LTrait, sont déléguées aux organes de l’université selon les modalités définies par le règlement sur le personnel de l'université du 17 mars 2009 (RPers-UNIGE ; art. 13 al. 2 LU).
d. Sous la direction de la rectrice ou du recteur, le rectorat assure le pilotage stratégique et opérationnel de l’université en exerçant toutes les tâches et en prenant toutes les décisions que la loi ou le statut n’attribuent pas à un autre organe ou que lui-même n’a pas déléguées (art. 29 LU). Le rectorat nomme et met fin aux rapports de service des fonctionnaires. Cette compétence ne peut pas être déléguée, sous quelque forme que ce soit (art. 29 let. t LU).
e. Le RPers régit les rapports de service et de travail entre l’université et son personnel (art. 1 al. 1 Rpers). Le personnel de l’université est composé des membres du corps enseignant et du corps du personnel administratif et technique (art. 1 al. 2 Rpers). Les rapports de service et de travail entre l’université et les membres du corps du personnel administratif et technique sont régis par la troisième partie du Rpers (art. 2 al. 2 Rpers).
f. En l'espèce, le rectorat était l'autorité compétente pour résilier les rapports de service liant l'université à la recourante, ce que celle-ci ne remet pas en cause.
b. La période probatoire, au terme de laquelle la nomination en qualité de fonctionnaire intervient, est de deux ans, sous réserve de sa prolongation (art. 45 al. 1 let. a et 47 al. 1 RPAC). L’art. 5A let. e RTrait précise que la période probatoire de deux ans peut être prolongée exceptionnellement d’un an au maximum en cas de prestations insuffisantes.
c. Aux termes de l'art. 13 LPAC, chaque membre du personnel n’ayant pas le statut de fonctionnaire fait l’objet d’une appréciation qui porte notamment sur les capacités du titulaire et la qualité du travail effectué (let. a), le maintien et le développement des compétences du titulaire (let. b), les objectifs à atteindre et les dispositions à prendre pour la période à venir (let. c). Afin de pouvoir être nommé fonctionnaire, l’employé doit notamment avoir accompli à satisfaction les tâches de sa fonction durant la période probatoire (art. 45 al. 1 let. a RPAC).
d. Le but de la période probatoire est de permettre à l’employeur de jauger, au vu des prestations fournies par l’employé et du comportement adopté pendant celle-ci, les chances de succès de la collaboration future et pouvoir y mettre fin si nécessaire avant la nomination, s’il s’avère que l’engagement à long terme de l’agent public ne répondra pas aux besoins du service (ATA/992/2018 du 25 septembre 2018 consid. 1c ; ATA/1620/2017 du 19 décembre 2017 consid. 6c ; ATA/1008/2017 du 27 juin 2017).
e. En l'espèce, la recourante a été engagée par l'intimée à compter du 18 novembre 2019. Compte tenu de la période probatoire de deux ans, elle s'y trouvait encore lors de la résiliation des rapports de service et revêt la qualité d'employée au sens de l'art. 6 al. 1 LPAC.
Lorsque les rapports de service ont duré plus d’une année, le délai de résiliation est de 3 mois pour la fin d’un mois (art. 20 al. 3 LPAC).
b. En l'espèce, la recourante se trouvait, au moment de la résiliation des rapports de service, au cours de sa seconde année d'emploi. Le délai de résiliation était donc de trois mois pour la fin d'un mois. Notifié le 29 juillet 2021 avec effet au 31 octobre 2021, le congé respecte le délai fixé à l'art. 20 al. 3 LPAC.
b. C'est à juste titre que la recourante ne plaide pas la nullité de la résiliation des rapports de service du 26 juillet 2021 pour avoir été donnée en temps inopportun en relation avec son absence pour cause d'accident prévalant depuis le 26 avril 2021. Le délai de protection de nonante jours a en effet en l'espèce été respecté.
La décision de licenciement respecte donc les exigences formelles.
Quant à sa grossesse, dont le début remonte au 5 septembre 2021, elle est postérieure à la résiliation du 26 juillet 2021, tout comme l'arrêt maladie en découlant, valable depuis le 22 octobre 2021. La suspension du délai de congé en raison d'une incapacité de travail et ses conséquences éventuelles sur le terme du contrat ne font pas l'objet du présent litige. Il en est de même du droit aux vacances de la recourante, de son traitement et de sa demande de délivrance d'un certificat de travail conformément à l'art. 39 RPAC, laquelle interviendra à la fin des rapports de service. Au demeurant, la recourante s'est vu délivrer un certificat intermédiaire le 27 septembre 2021 et n'a pas repris son activité depuis lors.
Si les résultats ne sont pas jugés satisfaisants, l’intéressé est avisé par écrit qu’une nouvelle analyse doit être faite dans un délai maximum de douze mois, au plus tard avant la fin de la période probatoire (art. 5 al. 4 let. c RTrait).
b. Contrairement aux fonctionnaires qui ne peuvent être licenciés qu’en présence d’un motif objectivement fondé, dûment constaté, démontrant que la poursuite des rapports de service est rendue difficile en raison de l’insuffisance des prestations, du manquement grave ou répété aux devoirs de service ou de l’inaptitude à remplir les exigences du poste, la présence d’un motif fondé n’est pas nécessaire pour licencier un employé (art. 21 al. 1; 21 al. 3 et 22 LPAC a contrario).
c. L’administration doit jauger, au vu des prestations fournies par l’employé et du comportement adopté par celui-ci pendant la période probatoire, les chances de succès de la collaboration future et pouvoir y mettre fin si nécessaire avant la nomination s’il s’avère que l’engagement à long terme de l’agent public ne répondra pas aux besoins du service (ATA/1784/2019 du 10 décembre 2019 consid. 5b ; ATA/115/2016 du 9 février 2016 et les arrêts cités). Elle dispose dans ce cadre d’un très large pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité de la poursuite des rapports de service. Dans sa prise de décision, elle reste néanmoins tenue au respect des principes et droits constitutionnels, notamment celui de la légalité, de la proportionnalité, de l’interdiction de l’arbitraire et du droit d’être entendu (ATA/1784/2019 consid. 5b ; ATA/115/2016 précité et les arrêts cités).
La résiliation des rapports de service peut être attaquée devant la chambre administrative, mais compte tenu du large pouvoir d’appréciation laissé à l’autorité compétente, le pouvoir d’examen de celle-là sera limité, sauf violation des droits et principes constitutionnels, à l’application des délais légaux de congé (ATA/1140/2018 du 30 octobre 2018 consid. 5a et les références citées).
En particulier, le grief d'arbitraire ne doit être admis que dans des cas exceptionnels, par exemple lorsque les motifs allégués sont manifestement inexistants, lorsque des assurances particulières ont été données à l'employé ou en cas de discrimination. En revanche, l'autorité de recours n'a pas à rechercher si les motifs invoqués sont ou non imputables à une faute de l'employé ; il suffit en effet que la continuation du rapport de service se heurte à des difficultés objectives, ou qu'elle n'apparaisse pas souhaitable pour une raison ou une autre (arrêt du Tribunal fédéral 8C_182/2013 du 7 novembre 2013 consid. 2.2 ; ATA/115/2016 précité).
b. Le 28 mai 2021, la hiérarchie de la recourante, relevant que celle-ci était toujours absente pour cause de maladie, l'a informée de son intention d'effectuer un entretien de service par écrit, conformément à l'art. 44 al. 6 RPAC, étant relevé qu'un tel entretien a pour objet les manquements aux devoirs du personnel (al. 1).
a. Aux termes des art. 2B LPAC, il est veillé à la protection de la personnalité des membres du personnel, notamment en matière de harcèlement psychologique et de harcèlement sexuel (al.1). Des mesures sont prises pour prévenir, constater et faire cesser toute atteinte à la personnalité (al. 2). Les modalités sont fixées par règlement (al. 3).
b. Selon l'art. 216 RPers, les articles 62 à 79 Rpers relatifs au processus de médiation et à la procédure de plainte pour atteinte ou suspicion d’atteinte aux droits de la personnalité, notamment en cas de harcèlement psychologique ou de harcèlement sexuel, sont applicables par analogie aux membres du corps du personnel administratif et technique.
Il ressort de l'art. 63 RPers qu'est constitutif d'un harcèlement psychologique tout enchaînement de propos ou d'agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels une ou plusieurs personnes tendent à déstabiliser, à isoler, à marginaliser, voire à exclure une ou plusieurs personnes sur leur lieu de travail (art. 63 al. 1 RPers). Tout harcèlement est une forme aiguë d'atteinte à la personnalité (art. 63 al. 3 RPers). La victime est ainsi souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement peut être considéré comme supportable alors que l'ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu'à l'élimination professionnelle de la personne visée (arrêt du Tribunal fédéral 8C_74/2019 du 21 octobre 2020 consid. 5.1). Il n'y a toutefois pas harcèlement psychologique du seul fait d'un conflit dans les relations professionnelles, d'une incompatibilité de caractères, d'une mauvaise ambiance de travail, ou du simple fait qu'un supérieur hiérarchique n'aurait pas toujours satisfait à ses devoirs envers ses collaborateurs (arrêt du Tribunal fédéral 4A_310/2019 du 10 juin 2020 consid. 4.1.1).
c. La notion de protection de la personnalité de l'agent public et l'obligation qui en découle pour l'employeur est typiquement un concept dont la portée et la valeur matérielle sont identiques en droit public et en droit privé (Valérie DÉFAGO GAUDIN, Conflits et fonctions publiques : Instruments, in Jean-Philippe DUNAND/Pascal MAHON [éd.], Conflits au travail. Prévention, gestion, sanctions, 2015, p. 156). Il incombe à l'employeur public, comme à l'employeur privé (art. 328 CO), de protéger et respecter la personnalité du travailleur. L'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur (art. 328 al. 1 CO). Cette obligation comprend notamment le devoir de l'employeur d'agir dans certains cas pour calmer une situation conflictuelle et de ne pas rester inactif (ATF 137 I 58 consid. 4.2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_340/2009 du 24 août 2009 consid. 4.3.2 ; 1C_245/2008 du 2 mars 2009 consid. 4.2 ; 1C_406/2007 du 16 juillet 2008 consid. 5.2). En particulier, il ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement d'un travailleur (ATF 137 III 303 consid. 2.2.2 ; 130 III 699 consid. 5.2).
d. Selon la définition donnée par la jurisprudence qui vaut pour les relations de travail fondées tant sur le droit privé que sur le droit public, le harcèlement psychologique, communément appelé « mobbing », se définit comme un enchaînement de propos et/ou d'agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, marginaliser, voire exclure une personne sur son lieu de travail. Il arrive fréquemment que chaque acte, pris isolément, apparaisse encore comme supportable, mais que les agissements pris dans leur ensemble constituent une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu'à l'élimination professionnelle du travailleur visé (arrêts du Tribunal fédéral 8C_41/2017 du 21 décembre 2017 consid. 3.5 ; 8C_398/2016 du 17 mai 2017 consid. 4.1.1 ; 8C_358/2009 du 8 mars 2010 consid. 5.1 ; ATA/1172/2020 du 24 novembre 2020consid. 6e).
Le point de savoir si et, le cas échéant, quand une réaction est indiquée dépend largement de l'appréciation du cas concret. Dans le cadre du pouvoir d'examen limité à l'arbitraire, le Tribunal fédéral n'intervient que lorsque l'attitude de l'employeur apparaît manifestement insoutenable (ATF 137 I 58 consid. 4.2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_340/2009 précité consid. 4.3.2 ; 1C_245/2008 précité consid. 4.2 ; 1C_406/2007 précité consid. 5.2).
e. Selon l'art. 5 RPAC, le membre du personnel doit jouir d’un état de santé lui permettant de remplir les devoirs de sa fonction (al. 1). Il peut en tout temps être soumis à un examen médical pratiqué sous la responsabilité du service de santé du personnel de l’État (al. 2). Suite à un examen médical, le médecin-conseil remet à l’intéressé, à l’office du personnel, au chef de service intéressé ainsi qu’à la caisse de prévoyance, une attestation d’aptitude, d’aptitude sous conditions ou d’inaptitude à occuper la fonction. Il précise les contre-indications qui justifient son attestation (al. 3).
Le législateur, considérant que l’état de santé fait partie des conditions d’engagement (art. 5 RPAC et 26 LPAC), a estimé que si une absence pour cause de maladie ou d’accident perdure sans qu’un remède y soit apporté ou ne puisse y être apporté, le motif fondé de la disparition durable d’un motif d’engagement est acquis (Mémorial du Grand Conseil - ci-après : MGC - 2005-2006/XI A 10437).
Il ressort de l'art. 26 LPAC qu'il peut être mis fin aux rapports de service lorsqu'un fonctionnaire n'est plus en mesure, pour des raisons de santé ou d'invalidité, de remplir les devoirs de sa fonction (al. 1) et qu'il est impossible de reclasser l'intéressé dans l'administration, au sein des services centraux et des greffes du pouvoir judiciaire ou dans l'établissement (al. 2). L'incapacité de remplir les devoirs de service, à moins qu'elle ne soit reconnue d'un commun accord par le Conseil d'État, la commission de gestion du pouvoir judiciaire ou le conseil d’administration, la caisse de prévoyance et l'intéressé, doit être constatée à la suite d'un examen médical approfondi pratiqué par le médecin-conseil de l'État, du pouvoir judiciaire ou de l'établissement en collaboration avec le médecin de la caisse de prévoyance et le ou les médecins traitants (al. 3).
La recourante n'a au demeurant pas mis en avant de difficultés avec sa supérieure hiérarchique avant de présenter ses observations à la suite du rapport d'entretien de service écrit du 28 mai 2021. Elle n'a pas averti la direction des B______ d'une telle problématique.
Les éléments qu'elle a énoncés à compter de ses observations du 29 juin 2021, en réponse à l'entretien de service précité, ne sont en conséquence pas de nature à prouver l’existence de mobbing, de harcèlement psychologique ou de discrimination de la part de sa supérieure.
La recourante n’allègue pas non plus avoir saisi le médiateur (art. 65 et ss RPers) pour se plaindre de l’attitude de sa supérieure à son égard, alors même que ce processus était à sa disposition et spécialisé dans la problématique.
Étant rappelé le contrôle restreint de la chambre de céans en matière de résiliation des rapports de service durant la période probatoire et la liberté laissée à l'employeur, on ne discerne pas d'arbitraire s'agissant des motifs donnés par l'intimée pour mettre fin aux rapports de service, à savoir la conséquence sur le fonctionnement du service des absences de l'ordre de celles que la recourante a présentées, à savoir à hauteur de 100 % pendant six jours en février 2021, puis à 50 % du 19 février au 10 mars 2021, puis à nouveau à 100 % à la suite de son accident du 26 avril 2021. L'université n'a pas versé dans l'arbitraire en retenant en outre qu'au regard de la courte durée des rapports de travail au sein du décanat de la faculté, de telles absences, avec pour conséquence quelques semaines de collaboration seulement, ne permettaient pas l'instauration du rapport de confiance indispensable entre un collaborateur et sa hiérarchie. S'y ajoute que l'université entendait, en invitant la recourante le 19 avril 2021 pour une première analyse de ses prestations prévue le 30 avril suivant, lui signaler également que des améliorations et des ajustements étaient attendus de sa part. Elle a ainsi rendu vraisemblable que ses prestations n'étaient pas suffisantes.
Enfin, dans la mesure où le congé a été donné en période probatoire, c'est vainement que la recourante, qui n'est donc pas fonctionnaire, se prévaut de la procédure de fin des rapports de service prévue à l'art. 26 LPAC.
La décision de fin des rapports de service étant conforme au droit, la conclusion en versement d'une indemnité est sans objet.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 22 novembre 2021 par Madame A______ contre la décision de l'Université de Genève du 20 octobre 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'200.- à la charge de Madame A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Mike Hornung, avocat de la recourante, ainsi qu'à l'Université de Genève.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Krauskopf, M. Verniory, Mmes Lauber et McGregor, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :