POUVOIR JUDICIAIRE
A/3815/2020-PE ATA/431/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 26 avril 2022
2ème section
dans la cause
Madame et Monsieur A______ représentés par Me Gazmend Elmazi, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 août 2021 (JTAPI/810/2021)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1962, et son épouse, Madame A______, née le ______ 1965, sont ressortissants du Kosovo.
Le 13 juillet 2017, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a reçu une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de M. A______, déposée par la société B______ SA (ci-après : B______ ; société inscrite au registre du commerce de Genève le ______ 1993 et active dans le domaine de la construction de parcs et jardins et tous travaux agricoles, dont l'administrateur unique est Monsieur C______), pour un poste d’aide-maçon à plein temps.
Une demande d'autorisation de séjour sans activité lucrative en faveur de Mme A______ était également jointe.
Le 22 juillet 2017, les époux A______ ont sollicité de l'OCPM la délivrance d’un visa de retour d’une durée de soixante jours pour se rendre au Kosovo, qui leur a été refusée.
Le 25 juillet 2017, B______ a fait savoir à l’OCPM qu’elle annulait sa demande.
Par courrier du 15 septembre 2017, l’OCPM a fait part à M. A______ de son intention de refuser de lui octroyer, ainsi qu’à son épouse, une autorisation de séjour pour cas de rigueur et de prononcer leur renvoi de Suisse. Compte tenu de l’annulation de la demande déposée en sa faveur par B______, la régularisation de leurs conditions de séjour devait être examinée sou l'angle de l’art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI – RS 142.20, alors dénommée loi fédérale sur les étrangers - LEtr). Or, ils ne se trouvaient pas dans un cas d’extrême gravité. Un délai de trente jours leur était imparti pour exercer leur droit d’être entendu par écrit.
Par décision du 20 septembre 2018, l’OCPM, relevant que M. A______ n’avait pas donné suite au courrier précité, a refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur des époux et a prononcé leur renvoi, leur impartissant un délai au 31 décembre 2018 pour quitter la Suisse. Leur situation ne représentait pas un cas de détresse personnelle au sens de la législation, compte tenu de la courte durée de leur séjour en Suisse par rapport aux années passées dans leur pays d’origine. De plus, leur intégration en Suisse ne revêtait aucun caractère exceptionnel et leur réintégration au Kosovo n’était pas gravement compromise. Au surplus, ils n’avaient pas fait valoir que l’exécution de leur renvoi serait impossible, illicite ou inexigible.
Par courrier du 15 novembre 2018, mentionnant une adresse « c/o D______, Chemin E______, F______ », M. A______ a déposé une demande pour lui-même et son épouse tendant à l’obtention d’un « permis de travail - cas de rigueur et intérêt économique du pays avec Papyrus ».
Cela faisait dix ans qu'il séjournait en Suisse sans discontinuité. Il y avait « construit sa vie ». Il travaillait à Genève depuis 2009 dans le domaine du bâtiment, où il y avait pénurie de main-d’œuvre. Il était financièrement indépendant et n’avait jamais émargé à l’aide sociale. Il n’avait plus d’attache dans son pays d’origine. Son intégration en Suisse était telle qu’il serait confronté à des obstacles insurmontables en cas de renvoi au Kosovo, où il se retrouverait dans une situation de grande détresse personnelle et professionnelle. Il a notamment joint les pièces suivantes :
le formulaire « demande de reconnaissance d’un cas individuel d’une extrême gravité selon les art. 30 al. 1 let. b LEtr en relation avec l’art. 31 OASA (ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 - OASA - RS 142.201) PAPYRUS », à son nom et celui de son épouse ;
une attestation de l’Hospice général du 25 octobre 2018, indiquant qu’il n’était pas aidé financièrement (idem pour son épouse) ;
un extrait vierge du registre des poursuites daté du 26 octobre 2018 (idem pour son épouse) ;
un extrait de son casier judiciaire vierge daté du 26 octobre 2018 (idem pour son épouse) ;
un extrait de son compte individuel de l’assurance-vieillesse et survivants (ci-après : AVS), daté du 25 octobre 2018, attestant de périodes d'emploi d’octobre à décembre 2010 auprès de G______ Ferrailleur, en avril 2013 et avril 2014 auprès de H______ Sàrl, puis de septembre à décembre 2014, ainsi que de 2015 à 2017 auprès de B______ ;
un document établi le 10 novembre 2018 par Monsieur I______ (se disant directeur de B______), société auprès de laquelle il travaillait en qualité d’aide-maçon et aide-jardinier depuis le 1er octobre 2014 à la plus grande satisfaction de son employeur ;
un contrat de travail daté du 1er octobre 2014 ;
un formulaire M daté du 10 novembre 2018, dûment complété par son employeur ;
un diplôme professionnel obtenu le 29 juin 1981 au Kosovo ;
ses certificats d’assurance-maladie pour les années 2018 et 2019 ;
les certificats d’assurance-maladie de son épouse pour les années 2016 et 2017 ;
quatre documents datés des 18 novembre 2015, 20 décembre 2016, 12 octobre 2017 et 10 octobre 2018 établis par l’assurance-maladie de son épouse, indiquant le montant de ses primes pour 2016, 2017, 2018 et 2019, dont il ressort que le contrat avait débuté le 1er janvier 2016.
Le 20 novembre 2018, M. A______ a transmis à l’OCPM une attestation de connaissance de la langue française datée du 19 novembre 2018, certifiant qu'il avait passé avec succès l'examen de français oral niveau A2, ainsi qu'un document établi par les Transports publics genevois (ci-après : TPG) le 15 novembre 2018, faisant état de l'achat d'abonnements en 2011 (du 10 janvier au 9 décembre), 2013 (du 17 avril au 31 décembre), 2014 (du 1er janvier au 7 août et du 30 août au 31 décembre), 2015 (du 1er janvier au 31 décembre), 2016 (du 1er janvier au 31 décembre).
Par courriel du 14 décembre 2018, M. A______ a sollicité un visa de retour, d’une durée de trois ou quatre semaines, afin de se rendre avec son épouse au Kosovo pour raisons familiales.
Par courriel du 18 décembre 2018, l’OCPM lui a répondu que, comme indiqué lors de ses passages aux guichets les 11 et 13 décembre 2018, il n’était pas en mesure de lui octroyer un visa de retour, car il devait respecter le délai de départ au 31 décembre 2018 qui lui avait été imparti.
Par courriel du 19 décembre 2018, il a demandé à l’OCPM de prendre note du fait qu’il avait déposé une nouvelle demande le 15 novembre 2018 et l'a prié d’annuler « [sa] décision » et de lui délivrer un visa de retour.
Dans sa réponse du même jour, l’OCPM lui a indiqué que sa demande du 15 novembre 2018 était en cours d’instruction. Elle n’avait toutefois pas d’effet suspensif et il était tenu de quitter la Suisse, avec son épouse, dans le délai qui lui avait été imparti.
Par courrier du 19 décembre 2018, l’OCPM a fait part à M. A______ de son intention de ne pas entrer en matière sur sa nouvelle demande, qu’il considérait comme une demande de reconsidération. La décision du 20 septembre 2018 était définitive et exécutoire. Il n’invoquait aucun fait nouveau important et sa situation ne s’était pas modifiée de manière notable depuis. Il a également relevé, « pour information uniquement », que les conditions de l’« opération Papyrus » n’étaient pas remplies, dès lors qu’il n’avait pas prouvé résider en Suisse depuis dix ans. Enfin, une demande de reconsidération n’avait pas d’effet suspensif, si bien qu'il était tenu de quitter la Suisse d’ici au 31 décembre 2018. Une fois de retour au Kosovo, il était invité à prendre contact avec la représentation suisse, afin que la décision puisse lui être communiquée. Un délai de trente jours lui était imparti pour exercer son droit d’être entendu par écrit.
Le 26 décembre 2018, M. A______ a adressé un courriel à l’OCPM indiquant : « Veuillez noter que nous avons quitté la Suisse et revenu afin de refaire la demande papyrus. On remplit les 10 ans ».
Par courrier du 27 décembre 2018, dont la teneur était identique à celui du 15 novembre 2018, il a déposé une nouvelle demande pour lui-même et son épouse tendant à l’obtention d’un « permis de travail - cas de rigueur et intérêt économique du pays avec Papyrus ».
Dans un échange de courriels qui a suivi le 7 janvier 2019, l’OCPM lui a notamment indiqué que le fait d’avoir quitté la Suisse et d’y être revenu illégalement ne modifiait en rien les informations qui lui avaient été précédemment données, ce à quoi il a répondu qu’il était revenu légalement à Genève avec son épouse, précisant que « La carte a été déposé[e] au Kosovo à la poste qu’elle parviendra chez vous prochainement ». L’OCPM l’a alors invité à prouver la légalité de son séjour depuis son retour en Suisse.
Par courrier du 7 janvier 2019, M. A______ a déposé une nouvelle demande pour lui-même et son épouse, tendant à l’obtention d’un « permis de travail - cas de rigueur et intérêt économique du pays avec Papyrus », dont la teneur était identique aux précédentes.
Par décision du 30 janvier 2019, déclarée exécutoire nonobstant recours, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération, pour les motifs qui ressortaient de sa lettre d’intention du 19 décembre 2018. Il a confirmé sa décision du 20 septembre 2018 refusant de mettre les époux A______ au bénéfice d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’une extrême gravité, et leur a imparti un nouveau délai de départ au 28 février 2019 pour quitter la Suisse.
Le 18 mars 2019, l’OCPM a chargé sa section « enquêtes » de vérifier si les époux A______ habitaient toujours à l’adresse indiquée dans leurs demandes ou s’ils avaient quitté la Suisse, étant précisé que leurs cartes de sortie avaient été retournées sans avoir été tamponnées par les douanes.
Il ressort du rapport d’enquête du 4 avril 2019 qu’un contrôle avait été effectué à l’adresse en question. Le nom des époux D______ était apposé sur une boîte aux lettres, ainsi que sur la porte d’un appartement situé au rez-de-chaussée. Suite à une convocation, Madame D______ avait contacté l’enquêteur et l’avait informé du fait que les époux A______ n’avaient jamais résidé à cette adresse, qui servait uniquement à leur correspondance. Elle ignorait où se trouvait M. A______.
Par courrier du 13 juin 2019, ce dernier a déposé une nouvelle demande, pour lui-même et son épouse, intitulée « demande pour l’obtention d’un permis de travail - cas de rigueur et intérêt économique du pays », sollicitant l’octroi d’un « permis humanitaire à titre exceptionnel », compte tenu des critères légaux exposés et de « [son] cas d’espèce ». Il a notamment joint ses bulletins de salaire de février à avril 2019, un contrat de bail à loyer établi à son nom et au nom de Madame J______ (sa belle-fille), portant sur un appartement de quatre pièces à K______, ainsi qu'une procuration en faveur de L______.
Répondant partiellement au courrier de l’OCPM du 17 septembre 2019 qui lui demandait divers renseignements et documents, M. A______ a produit les pièces suivantes :
le curriculum vitae de son épouse, à teneur duquel elle avait achevé une formation de couturière au Kosovo en 1980 et avait travaillé en qualité de vendeuse de 1996 à 2006 ;
son curriculum vitae, à teneur duquel il avait suivi l’« École technique pour le bâtiment » au Kosovo, où il avait exercé la profession de maçon jusqu’en 2005 ; il avait ensuite travaillé, en qualité d’aide-maçon, de 2005 à 2010 en Slovénie, de 2010 à 2014 auprès de « H______ » (et ?) « G______ », puis auprès de son employeur actuel ;
ses bulletins de salaire d’août à octobre 2019 ;
une attestation de l’hospice du 4 octobre 2019 indiquant qu’il n’était pas aidé financièrement (idem pour son épouse) ;
un extrait vierge du registre des poursuites daté du 9 octobre 2019 (idem pour son épouse) ;
un extrait de son compte individuel AVS, daté du 4 octobre 2019, attestant de son emploi auprès de B______ en 2018, en sus des périodes indiquées dans l’extrait 25 octobre 2018 ;
un formulaire M daté du 8 juillet 2019 et dûment complété par son employeur.
Le 6 décembre 2019, M. A______ a sollicité et obtenu un visa de retour, d’une durée de trente jours, afin de se rendre au Kosovo avec son épouse en raison de la maladie de sa fille.
Le 25 février 2020, son épouse a sollicité de l'OCPM la délivrance d'un visa de retour d’une durée de trois mois, afin de se rendre au Kosovo pour « Maladie familiar », laquelle a été refusée.
Par courrier du 9 mars 2020, l’OCPM a fait part aux époux A______ de son intention de refuser de préaviser favorablement leur dossier auprès du secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) en vue de l’octroi de l’autorisation de séjour qu'ils avaient requise et de prononcer leur renvoi.
En substance, à teneur des pièces produites, la durée de leur séjour ne constituait pas un élément déterminant. Elle devait en effet être relativisée depuis le prononcé de la décision du 20 septembre 2018, date à compter de laquelle ils avaient « manifestement enchaîné les demandes en vue de prolonger leur séjour ». La durée globale de celui-ci devait également être relativisée eu égard aux nombreuses années passées dans leur pays d’origine. À leur arrivée en Suisse en 2010, « date à partir de laquelle le séjour a[vait] pu être justifié », M. A______ était âgé de 48 ans et son épouse de 45 ans. Ils avaient ainsi vécu la majeure partie de leur vie au Kosovo, où ils avaient développé leur intégration socio-culturelle. Ils n’avaient pas démontré une très longue durée de séjour en Suisse, et aucun élément ne permettait de « déroger à cette exigence ». Ils n’avaient pas non plus établi qu’une réintégration dans leur pays d’origine aurait de graves conséquences sur leur situation personnelle, indépendamment des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l’ensemble de la population restée sur place. Enfin, le fait de ne pas se conformer à des injonctions claires de quitter le territoire constituait un non-respect manifeste de l’ordre juridique suisse et ne démontrait pas un comportement irréprochable, attendu de tout étranger souhaitant la régularisation de ses conditions de séjour. Un délai de trente jours – ultérieurement prolongé jusqu’au 23 juillet, puis jusqu’au 23 août 2020 – leur était imparti pour exercer par écrit leur droit d’être entendu.
Ils considéraient avoir démontré qu’ils séjournaient de manière ininterrompue en Suisse depuis 2010, s’agissant de Monsieur, et depuis 2015 s’agissant de Madame. Ils n’avaient jamais émargé à l’aide sociale, ni fait l’objet de poursuites. Dès son arrivée en Suisse, M. A______ avait travaillé, participant ainsi à la vie économique. Cela faisait sept ans qu’il travaillait auprès de la même société et il réalisait désormais un salaire mensuel brut de plus de CHF 6'000.-.
Sur le plan social, il avait tissé des liens avec des « habitants genevois » et il possédait un « excellent » niveau de français. Par ailleurs, après avoir quitté sa patrie en 2005, il avait vécu en Slovénie jusqu’à son arrivée en Suisse en 2010. Depuis, il n’était retourné qu’à une reprise dans son pays d’origine pour rendre visite à sa fille « gravement malade » et il n’entretenait que des contacts sporadiques avec sa famille au Kosovo. En outre, il était âgé de près de 60 ans et ses possibilités de réintégration sur le marché du travail kosovar étaient nulles. Il était pratiquement à la retraite et aucun employeur ne serait intéressé par ses compétences. Il en irait d’ailleurs de même pour toute personne de son âge qui s’installerait en Suisse. Ses deux fils, M. M______ et M. N______, ainsi que l’épouse de ce dernier, Mme J______, vivaient à Genève.
Il a notamment joint quatre lettres de soutien ou de recommandation établies en juillet 2020, son certificat de salaire pour l'année 2019, ses fiches de salaires de mars et mai 2020, indiquant un salaire mensuel brut respectif de CHF 4'764.85 et CHF 5’354.05.
Il a repris, en substance, les arguments développés dans sa lettre d’intention du 9 mars 2020, ajoutant que les époux n’avaient pas démontré qu’une réintégration dans leur pays d’origine aurait de graves conséquences sur leur situation personnelle, indépendamment des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l’ensemble de la population restée sur place. Enfin, il ne ressortait pas du dossier que l’exécution de leur renvoi serait impossible, illicite ou qu’elle ne pourrait être raisonnablement exigée.
Ils ont repris les arguments invoqués dans leur détermination du 20 août 2020, soulignant le fait qu’ils remplissaient les critères de l’« opération Papyrus », de même que ceux publiés dans le communiqué de presse du 4 mars 2019 du département de la sécurité, de l'emploi et de la santé, devenu le 30 avril 2021 le département de la sécurité, de la population et de la santé (ci-après : DSPS), et produit un chargé de pièces comportant celles qu’ils avaient déjà produites devant l’OCPM.
Le 19 janvier 2021, M. A______ a été contrôlé par la police, alors qu’il se trouvait au volant d’un véhicule appartenant à B______. Il a été conduit au poste où il a été auditionné, assisté d’une traductrice. Il a notamment déclaré être venu en Suisse en 2010 pour y travailler. Depuis 2014, il était employé par B______. Il travaillait à plein temps pour un salaire horaire de CHF 27.-. Il avait un numéro AVS et bénéficiait d’une assurance-accident. Il vivait avec son épouse, qui était à sa charge, et leur fils âgé de 24 ans. Il était retourné au Kosovo en 2020, car sa fille était malade.
La police a auditionné Mme J______, M. I______ et Mme A______, respectivement, les 22, 25 janvier et 18 février 2021.
Mme J______ a déclaré en substance qu’elle partageait depuis environ deux ans un appartement situé à K______ avec son époux et les recourants. Elle en était la locataire principale. Le recourant avait également signé le contrat de bail et s’acquittait du loyer. Elle était au bénéfice d’une autorisation de séjour. Elle avait vécu durant quinze ans en Italie avec sa famille et était arrivée pour la première fois en Suisse en 2018.
M. I______ – qui ne figure pas sur l'extrait du registre du commerce de la société B______ – a notamment déclaré qu’il employait M. A______ en qualité d’aide-maçon depuis le 22 septembre 2014, sachant qu’il se trouvait en situation irrégulière en Suisse. Il avait toutefois entrepris les démarches nécessaires afin de régulariser la situation de celui-ci.
Quant à Mme A______, elle a déclaré séjourner en Suisse depuis six ans et demi. Elle vivait avec son époux et l’un de leurs fils. Ils ne vivaient pas avec leur deuxième fils, qui était également « domicilié » chez eux, mais dormait chez des amis. Après avoir achevé sa scolarité obligatoire au Kosovo, elle avait suivi une formation et obtenu un diplôme de dessinatrice. Elle n’avait pas travaillé par la suite. Ses parents étaient décédés. Elle avait quatre frères (deux au Kosovo, l'un en Suisse et l'un en Allemagne) et trois sœurs (deux au Kosovo et l'une en France). Elle était retournée au Kosovo à une reprise, une année auparavant.
Il ressort des procès-verbaux relatifs à ces auditions que les recourants et Mme J______ étaient assistés d’une interprète lors de leur audition. La fiche de renseignements établie ensuite par la police le 1er mars 2021 indique en outre que le recourant s’exprimait « faiblement » en français.
Dans ses observations du 22 janvier 2021 sur le recours déposé auprès du TAPI, l’OCPM a conclu au rejet du recours, pour les motifs qui ressortaient de la décision contestée, soulignant que la durée du séjour des recourants avait été « artificiellement prolongée » suite aux demandes itératives qu’ils avaient déposées depuis 2018, procédé qui pouvait être considéré comme un abus de droit.
Dans leur réplique du 25 février 2021, les époux A______ ont reproché à l’OCPM de ne pas avoir pris en compte leur situation professionnelle et les possibilités de réintégration sur le marché du travail au Kosovo. Compte tenu de leur âge respectif, ils seraient confrontés à des conditions socio-économiques bien plus difficiles que la plupart de leurs compatriotes.
Par ailleurs, l’OCPM ne contestait pas qu’ils remplissaient les critères de l’« opération Papyrus » et du communiqué de presse précité. Enfin, leur séjour avait été toléré par les autorités compétentes, et les demandes qu’ils avaient déposées ne pouvaient en aucun cas être considérées comme « un abus de droit ».
Dans sa duplique du 17 mars 2021, l’OCPM a indiqué ne pas avoir d’observations complémentaires à formuler, précisant que, par demande du 16 février 2021, les recourants avaient sollicité un visa de retour, qui leur avait été octroyé, pour une durée de deux mois.
Par jugement du 16 août 2021, le TAPI a rejeté le recours.
Il ressortait de la base de données de l’OCPM que Mme J______, ressortissante italienne, et son époux, M. N______, né le ______ 1996, ressortissant du Kosovo, étaient au bénéfice d’une autorisation de séjour valable jusqu’au 23 septembre 2023. Quant à M. M______, il n’y apparaissait pas.
M. A______ soutenait séjourner en Suisse depuis 2010 sans interruption, mais sa présence réellement continue en Suisse n'apparaissait établie que depuis le mois d’avril 2013. Quant à Mme A______, elle avait démontré sa présence en Suisse, dans l’hypothèse lui étant la plus favorable, depuis le mois de novembre 2015. Si elle n'était pas négligeable, la durée de ces séjours devait être fortement relativisée, dès lors que leur séjour avait d’abord été effectué illégalement, puis à la faveur d’une simple tolérance, à la suite du dépôt, le 13 juillet 2017, de leur première demande d’autorisation de séjour. Ils n'avaient pas respecté la décision du 20 septembre 2018. Ils avaient ensuite déposé une nouvelle demande le 15 novembre 2018, qui avait abouti à une nouvelle décision le 30 janvier 2019, entrée en force, par laquelle l’OCPM avait confirmé sa précédente décision, leur impartissant un nouveau délai au 28 février 2019 pour quitter la Suisse. S’obstinant à faire fi des décisions rendues à leur égard, ils étaient restés en Suisse et avaient déposé une troisième demande le 13 juin 2019, qui faisait l’objet de la présente procédure. Les recourants ne pouvaient ainsi déduire de droits d'un état de fait créé en violation répétée de la loi, et ne pouvaient en tout cas pas tirer parti de la seule durée de leur séjour en Suisse pour bénéficier d'une dérogation aux conditions d'admission.
Par ailleurs, même si M. A______ n’avait jamais émargé à l’assistance sociale et n’avait pas contracté de dettes, son intégration professionnelle ne pouvait être qualifiée d’exceptionnelle, et il ne démontrait pas avoir acquis des connaissances ou des qualifications spécifiques telles qu'il ne pourrait pas les mettre en pratique dans son pays. Ces considérations valaient a fortiori pour son épouse, qui n’avait jamais exercé d’activité professionnelle en Suisse et qui n’avait produit aucun document attestant de son niveau de français.
En outre, les époux A______ étaient nés au Kosovo, où ils avaient passé toute leur enfance, leur adolescence et une partie de leur vie d’adulte, soit les périodes cruciales pour l’intégration socio-culturelle. Ils avaient également conservé de fortes attaches avec leur patrie, où vivaient différents membres de leur famille. Ils avaient d’ailleurs sollicité des visas de retour à cinq reprises afin de se rendre au Kosovo pour des raisons familiales.
En tout état, le fait de travailler pour ne pas dépendre de l'aide sociale, d'éviter de commettre des actes répréhensibles et de s'efforcer d'apprendre au moins la langue nationale parlée au lieu du domicile constituait un comportement ordinaire qui pouvait être attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour. Il ne s'agissait pas là de circonstances exceptionnelles permettant à elles seules de retenir l'existence d'une intégration particulièrement marquée, susceptible de justifier la reconnaissance d'un cas de rigueur.
M. A______ ne démontrait pas que les inconvénients d'un retour au Kosovo seraient plus graves pour lui que pour n'importe lequel de ses concitoyens se trouvant dans une situation similaire. Les difficultés qu’il pourrait rencontrer au Kosovo pour retrouver un emploi ne pouvaient constituer une situation rigoureuse au sens de la jurisprudence précitée. Âgé de près de 60 ans, il approchait certes de l’âge de la retraite, qui était également de 65 ans dans son pays mais il semblait être en bonne santé, et il n'était pas certain qu'il ne pourrait pas se prévaloir, dans ce dernier, de l'expérience professionnelle acquise en Slovénie et en Suisse, ainsi que de ses connaissances linguistiques. Il lui était en outre loisible de se renseigner sur la possibilité de percevoir, au Kosovo, les éventuelles prestations suisses de vieillesse auxquelles il aurait droit.
Ainsi, au vu de l'ensemble de ces circonstances, l’appréciation que l’OCPM avait faite de la situation des recourants ne prêtait pas le flanc à la critique.
Ils avaient démontré sans le moindre doute possible avoir séjourné en Suisse, respectivement, depuis 2010 et 2015. Le raisonnement du TAPI à ce sujet était choquant. M. A______ travaillait depuis presque sept ans pour la même entreprise, à savoir B______, percevant un salaire mensuel d'environ CHF 6'000.-, et avait un niveau A2 en français. Ils n'avaient jamais fait l'objet d'une procédure pénale à leur encontre.
Ils remplissaient ainsi toutes les conditions publiées par l'État de Genève dans son communiqué du 4 mars 2019 concernant les critères de régularisation des conditions de séjour applicables à partir du 1er janvier 2019, publication qui indiquait être faite d'entente avec les autorités fédérales et conformément au cadre légal en vigueur. Ils faisaient ainsi notamment preuve d'une intégration réussie ; M. A______ avait du reste produit une attestation de niveau A2 en français.
Enfin, ils n'avaient absolument aucune chance de se réintégrer dans le monde professionnel au Kosovo. Le TAPI avait ainsi commis un abus de son pouvoir d'appréciation.
Les arguments soulevés dans l'acte de recours n'étaient pas de nature à modifier sa position, ceux-ci étant en substance semblables à ceux présentés en première instance.
Le 2 novembre 2021, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 19 novembre 2021 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Le 17 novembre 2021, l'OCPM a indiqué ne pas avoir de requêtes ni d'observations complémentaires à formuler.
Les époux A______ ne se sont pas manifestés.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). En raison de l'effet dévolutif du recours (art. 67 LPA), la conclusion principale en annulation de la décision de l'OCPM du 20 octobre 2020 est toutefois irrecevable.
a. Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/12/2020 du 7 janvier 2020 consid. 3).
b. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), qui a alors été renommée LEI, et de l’OASA. Conformément à l’art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l’espèce, après le 1er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
b. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
c. L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.12).
d. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; directives LEI, ch. 5.6).
e. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire la personne requérante aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que la personne concernée se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'elle tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles la personne requérante serait également exposée à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par la personne requérante à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/163/2020 du 11 février 2020 consid. 7b).
La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
b. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3).
Dans le cadre du projet pilote « Papyrus », le SEM a procédé à une concrétisation des critères légaux en vigueur pour l'examen des cas individuels d'extrême gravité dans le strict respect des dispositions légales et de ses directives internes. Il ne s'agit pas d'un nouveau droit de séjour en Suisse ni d'une nouvelle pratique. Une personne sans droit de séjour ne se voit pas délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur parce qu'elle séjourne et travaille illégalement en Suisse, mais bien parce que sa situation est constitutive d'un cas de rigueur en raison notamment de la durée importante de son séjour en Suisse, de son intégration professionnelle ou encore de l'âge de scolarisation des enfants (ATA/1000/2019 du 11 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités).
L'« opération Papyrus » n'emporte en particulier aucune dérogation aux dispositions légales applicables à la reconnaissance de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite du séjour en Suisse (art. 30 al. 1 let. b LEI), pas plus qu'à celles relatives à la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité (art. 31 al. 1 OASA), dont les critères peuvent entrer en ligne de compte pour l'examen desdites raisons personnelles majeures (ATA/584/2017 du 23 mai 2017 consid. 4c). L’« 'opération Papyrus » a pris fin le 31 décembre 2018.
Les recourants ont certes leurs deux fils à Genève, mais ceux-ci sont majeurs, et seul l'un d'entre eux est en situation régulière, si bien que l'on peut exiger d'eux qu'ils poursuivent leur relation soit par le biais des moyens de télécommunications modernes, soit lors de séjours ponctuels. Ils n'établissent pas non plus qu'ils auraient tissé d'autres liens amicaux et affectifs à Genève d'une intensité exceptionnelle, ni qu'ils se seraient investis dans la vie sociale, associative ou culturelle à Genève. Au contraire, ils mettent en évidence l'étroitesse des liens développés avec les membres de leur famille tant sur le plan social que professionnel. Ils produisent des lettres de soutien ; toutefois, les relations de travail, d'amitié, de voisinage que l'étranger noue durant son séjour en Suisse ne constituent pas, à elles seules, des circonstances de nature à justifier un cas de rigueur (arrêts du TAF F-3168/2015 du 6 août 2018 consid. 8.5.2 ; F-643/2016 du 24 juillet 2017 consid. 5.2.3). Il ne peut dès lors être retenu qu'ils auraient fait preuve d'une intégration sociale exceptionnelle en comparaison avec d'autres étrangers qui travaillent en Suisse depuis plusieurs années (cf. à titre de comparaison, les arrêts du TAF F-6480/2016 du 15 octobre 2018 consid. 8.2 ; C-5235/2013 du 10 décembre 2015 consid. 8.2).
La condition du respect de l'ordre juridique suisse (let. b) ne permet pas de compenser l'absence d'intégration. Ils sont venus illégalement en Suisse et l'époux y a travaillé sans autorisation. Pour le surplus, ils n'ont pas fait l'objet de condamnations pénales. Toutefois, à teneur de la jurisprudence, l'absence d'infractions pénales, tout comme l'indépendance économique, sont des qualités qui sont en principe attendus de tout étranger désireux de s'établir durablement en Suisse et ne constituent donc pas un élément extraordinaire en sa faveur (arrêts du Tribunal fédéral 2C_779/2016 du 13 septembre 2016 consid. 4.2 ; 2C_789/2014 du 20 février 2015 consid. 2.2.2).
Ils ne peuvent tirer argument du critère de la situation familiale (let. c), n'ayant aucun enfant en âge de scolarisation à Genève.
Leur volonté de prendre part à la vie économique est avérée (let. d), du moins en ce qui concerne le recourant.
S'agissant de la durée du séjour (let. e), le recourant est entré en Suisse, sans titre de séjour, en 2010 selon ses dires, en 2013 selon l'analyse faite par le TAPI. Son épouse est quant à elle arrivée en Suisse après son époux, en 2015. Ainsi, au moment du dépôt de la première demande d'autorisation de séjour le 13 juillet 2017, il séjournait en Suisse tout au plus depuis sept ans. Même à considérer qu'à ce jour le recourant serait en Suisse depuis près de douze ans, et son épouse depuis sept ans, cette durée – longue en ce qui concerne le recourant – devrait être très fortement relativisée, d'une part car les recourants n'ont jamais bénéficié d'un quelconque titre de séjour, mais aussi dans la mesure où leur renvoi est exécutoire depuis l'automne 2018, les décisions des 20 septembre 2018 et 30 janvier 2019 étant toutes deux entrées en force. De plus, la demande à l'origine de la présente procédure a été présentée après la fin de l'« opération Papyrus », si bien qu'il n'y a pas lieu de s'y référer dans le cadre de l'examen du cas des recourants. Quant au communiqué de presse du 4 mars 2019, il ne saurait se substituer aux conditions posées par la législation et la jurisprudence en la matière.
Leur état de santé ne justifie pas leur présence en Suisse (let. f).
S'agissant des possibilités de réintégration dans l'État de provenance, les compétences acquises en Suisse tant en français que dans le domaine professionnel pourront être mises en valeur au Kosovo, étant précisé que l'état du marché du travail sur place pour les différentes catégories d'âge n'est pas pertinent. Les recourants ont passé leur enfance, adolescence et une grande partie de leur vie d'adulte au Kosovo, soit les périodes déterminantes pour le développement de la personnalité. Ils y ont vécu en tout cas jusqu'à 48 ans pour le recourant et 50 ans pour son épouse. Ils connaissent les us et coutumes de leur pays et en maîtrisent la langue. Selon leurs indications, une partie de leur famille est restée au Kosovo. Ils ont d'ailleurs régulièrement sollicité des visas pour retourner dans leur pays. Enfin, ils sont aujourd'hui âgés de 56 et 60 ans et tous deux en bonne santé. Dans ces circonstances, il n'apparaît pas que leur réintégration soit fortement compromise.
Le fait de devoir se réinsérer dans les habitudes professionnelles et culturelles du pays d’origine est inhérent à toute personne devant quitter le territoire suisse du fait qu’elle n’en remplit pas les conditions de séjour. Leur situation n'est en tous cas pas si rigoureuse qu'on ne saurait exiger leur retour au Kosovo.
Au vu de ce qui précède, les recourants ne se trouvent pas dans un cas d'extrême gravité au sens de la loi. L'OCPM n'a donc pas violé la loi ni commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation en refusant de préaviser favorablement une autorisation de séjour en faveur des recourants auprès du SEM, étant rappelé au surplus que les recourants font l'objet de deux décisions de renvoi en force, dont ils ont jusqu'à présent éludé l'exécution en demeurant en Suisse et en déposant de nouvelles demandes.
b. Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution n'est pas possible lorsque la personne concernée ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyée dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger la personne étrangère, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
c. En l'espèce, et au vu des considérants ci-dessus, il ne ressort pas du dossier que l'exécution du renvoi des recourants ne serait pas possible, pas licite ou pas raisonnablement exigible.
Il découle de ce qui précède que le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 17 septembre 2021 par Madame et Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 août 2021 ;
met à la charge solidaire de Madame et Monsieur A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Gazmend Elmazi, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.