POUVOIR JUDICIAIRE
A/2141/2021-PE ATA/434/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 26 avril 2022
2ème section
dans la cause
Madame A______, agissant en son propre nom et en celui de son fils mineur B______
Madame C______
Madame D______
Monsieur E______ représentés par Me Magali Buser, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 octobre 2021 (JTAPI/1080/2021)
EN FAIT
Monsieur F______, ressortissant du Kosovo, réside à Genève au bénéfice d’une admission provisoire, d’une autorisation de séjour et, depuis le 30 janvier 2013, d’une autorisation d’établissement.
Il a épousé au Kosovo, Madame A______, ressortissante kosovare.
Quatre enfants sont issus de cette union : C______, née le ______ 2000, E______, né le ______ 2001, D______, née le ______ 2003, et B______, né le ______ 2004.
Mme A______ et ses enfants sont arrivés en Suisse le 7 août 2017.
Ils ont formé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d’autorisation de séjour pour regroupement familial.
Le 17 octobre 2018, l’OCPM a rejeté la requête et ordonné leur renvoi de Suisse.
Le 21 février 2019, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a rejeté le recours formé contre cette décision (JTAPI/173/2019).
Le 7 avril 2020, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a rejeté le recours formé contre ce jugement (ATA/341/2020).
Le 6 octobre 2020, le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé contre cet arrêt (arrêt 2C_458/2020).
Mme A______ et ses enfants faisaient valoir que le regroupement familial complet en Suisse serait dans l'intérêt des enfants. Un changement important au Kosovo dans la prise en charge des enfants était intervenu. Jusqu'en juillet 2017, celle-ci était assurée conjointement par leur mère et par les grands-parents paternels. À la suite du décès de ceux-ci, les enfants avaient été pris en charge uniquement par leur mère. En outre, la famille, qui avait jusque-là vécu auprès des grands-parents, ne disposait plus d'un logement.
Le Tribunal fédéral a écarté cette argumentation, retenant qu’après le décès des grands-parents paternels, la prise en charge des enfants aurait pu sans problème être assurée au Kosovo par leur mère, qui aurait pu louer un appartement au Kosovo et s'y installer avec ses enfants, éventuellement grâce à l'aide financière apportée depuis la Suisse par son mari. Il existait donc une solution alternative permettant aux enfants de rester dans leur pays d'origine, ce qui, au vu de leur âge et du nombre d'années passées au Kosovo, correspondait en principe mieux à leur bien-être, permettant d'éviter qu'ils ne soient arrachés à leur milieu et à leur réseau de relations de confiance. Dans ces circonstances, le décès des grands-parents paternels ne pouvait constituer une raison familiale majeure.
Cette solution était conforme à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et à la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107). Mme A______ et ses enfants ne pouvaient déduire aucun droit du fait que les enfants se trouvaient en Suisse depuis trois ans. Indépendamment de leur bon degré d'intégration, tenir compte de ce fait reviendrait en effet à encourager la politique du fait accompli et à défavoriser les personnes qui respectaient les procédures établies pour obtenir un titre de séjour.
Le 3 novembre 2020, l’OCPM a imparti à Mme A______ et à ses enfants un délai au 30 décembre suivant pour quitter la Suisse.
Le 21 décembre 2020, les enfants ont déposé auprès de l’OCPM une demande d’autorisation de séjour pour études et Mme A______ une demande de titre de séjour pour cas de rigueur.
Le 9 mars 2021, l’OCPM les a informés de son intention de rejeter cette requête et de prononcer leur renvoi de Suisse.
Le 19 mars 2021, la famille A______ s’est déterminée.
Par décision du 20 mai 2021 déclarée exécutoire nonobstant recours, l’OCPM a rejeté les requêtes de Mme A______ et de ses enfants et leur a imparti un nouveau délai au 10 juillet 2021 pour quitter la Suisse.
Les enfants faisaient l’objet d’une décision de renvoi entrée en force, ce qui donnait à penser que leur demande d’autorisation de séjour pour études visait en premier lieu à éluder les prescriptions sur les conditions d’admission en Suisse afin d’y séjourner durablement. Leur sortie de Suisse au terme de leurs études n’apparaissait pas garantie. En outre, la nécessité de poursuivre leur scolarité en Suisse plutôt qu’au Kosovo n’était pas démontrée.
Mme A______ faisait également l’objet d’une décision de renvoi entrée en force. Sa situation ne représentait pas un cas de détresse personnelle, étant donné que son séjour était uniquement motivé par la scolarité de ses enfants.
L’OCPM avait retenu que leur sortie de Suisse au terme de leur formation n’était pas suffisamment garantie et que la nécessité de suivre leur scolarité en Suisse n’était pas démontrée. Il aurait dû procéder à un entretien avec eux, conformément à ce qui était prévu par les directives du secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM). Celui-ci était de nature d’influer sur la décision à rendre. Par ailleurs, l’OCPM n’indiquait pas en quoi ils ne remplissaient pas les conditions requises, de sorte que la décision attaquée n’était pas suffisamment motivée. En conséquence, leur droit d’être entendus avait été violé.
C’était à tort que l’OCPM considérait qu’ils entendaient éluder les prescriptions d’admission de séjour et résider durablement en Suisse. Ils n’étaient pas responsables du choix de leurs parents de les faire venir en Suisse et ils ne devaient pas être pénalisés de ce fait. Ils s’étaient engagés à plusieurs reprises à quitter la Suisse au terme de leurs formations respectives. L’OCPM n’avait nullement tenu compte du fait qu’il s’agissait d’une première demande, laquelle devait être privilégiée. Ils visaient une formation d’une durée de trois à cinq ans, respectant ainsi la durée maximale de huit ans.
L’OCPM avait indument retenu qu’ils n’avaient pas démontré la nécessité d’entreprendre des études. Ils ne disposaient d’aucune formation antérieure, ayant été déscolarisés au Kosovo. Ils ne possédaient ainsi aucun diplôme supérieur leur permettant d’exercer une profession. Il était dès lors primordial qu’ils puissent terminer leurs formations. En outre, ils ne pourraient reprendre leurs formations au Kosovo, ce qui serait dramatique pour leur futur. Leurs enseignants avaient attesté de leurs compétence scolaires et pratiques. Ils disposaient du niveau et des qualifications professionnelles requis pour suivre les formations envisagées. Ils avaient obtenu des très bons résultats scolaires.
L’OCPM n’avait pas tenu compte du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant et de son droit à obtenir une formation, prévus par la CDE. Il était impératif qu’ils puissent continuer la formation secondaire et professionnelle qu’ils avaient entamée en Suisse et qu’ils ne pouvaient pas poursuivre dans leur pays, étant donné qu’ils étaient sortis du système scolaire.
Les conditions de l’art. 45 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) en lien avec les art. 8 CEDH ainsi que 3 et 10 CDE étaient réalisées, mais l’OCPM n’avait pas analysé ces dispositions. Il convenait d’appliquer la jurisprudence en lien avec le regroupement familial inversé en faveur de Mme A______. Ses enfants avaient toujours vécu avec elle. Il était important que, durant leurs études, celle-ci puisse continuer à s’occuper de leur éducation et de leur bien-être. Enfin, la famille n’avait jamais bénéficié de l’aide de l’Hospice général.
Ils avaient déjà fait l’objet d’une première décision de renvoi devenue exécutoire suite à l’arrêt du Tribunal fédéral du 6 octobre 2020. La demande s’apparentait à un procédé dilatoire visant à prolonger le séjour en Suisse.
Le grief relatif à la violation du droit d’être entendu devait être rejeté. Dans sa décision du 20 mai précédent, l’OCPM avait clairement exposé les motifs sur lesquels il basait son refus. Les intéressés avaient pu appréhender les problématiques soulevées par l’acte entrepris, si bien qu’une violation du droit d’être entendu pourrait être réparée devant le TAPI.
Mme A______ et ses enfants ne satisfaisaient pas aux strictes conditions nécessaires à l’octroi d’un permis humanitaire. Ils ne pouvaient pas non plus se voir délivrer un permis pour études, en particulier parce qu’ils ne disposaient pas des qualifications personnelles. Enfin, les apprentissages visés par B______ et E______ étaient soumis à la procédure de contingentement.
B______ avait terminé son troisième trimestre au centre de formation préprofessionnel avec de nombreuses remarques positives démontrant son implication dans son cursus. Il était ainsi en mesure d’entamer sa formation en tant qu’installateur-électricien. E______ avait trouvé une place de stage auprès de l’entreprise H______.
Le 12 juillet 2021, le TAPI a rejeté la requête de restitution de l’effet suspensif et de mesures provisionnelles (DITAI/346/2021).
Le 23 juillet 2021, Mme A______ et ses enfants ont persisté dans leurs conclusions au fond.
Contrairement à ce que l’OCPM indiquait dans ses observations, ils n’avaient jamais sollicité un permis humanitaire, mais une autorisation de séjour pour études.
C’était à tort que l’OCPM soutenait que les enfants ne disposaient pas des qualifications personnelles. D______ avait été promue en deuxième année. Elle était décrite comme une élève studieuse et investie dans ses études. Elle réalisait ainsi pleinement les conditions sous l’angles des qualifications personnelles. C______ avait réussi son année scolaire et avait trouvé une place dans une école de coiffure.
L’OCPM soutenait qu’B______ et E______ devaient être soumis à la procédure de contingentement. Or, s’il avait considéré que tel avait été le cas dès le départ, il aurait dû transmettre leur requête à l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) comme objet de sa compétence.
E______ avait obtenu une place de stage comme électricien de montage auprès de l’entreprise H______.
L’OCPM avait exposé pour quels motifs les enfants ne remplissaient pas les conditions pour l’octroi d’autorisations de séjour pour études. Le grief de violation du droit d’être entendu était écarté.
La condition de la qualification personnelle n’était pas remplie, en ce sens que le départ de Suisse des enfants au terme de leur formation n’était pas assuré. L’enchaînement des requêtes laissait penser qu’ils entendaient demeurer auprès de leur père. La requête avait été déposée deux mois après la notification de l’arrêt du Tribunal fédéral du 6 octobre 2020. Le fait qu’ils ne s’étaient pas conformés à la décision de renvoi exécutoire constituait un indice fort que leur sortie de Suisse ne serait nullement assurée. Ils auraient dû attendre à l’étranger la décision relative à leur requête. Ils n’avaient pas de droit à obtenir un permis de séjour pour études. Les conditions du regroupement familial en droit interne n’étaient pas remplies et l’art. 8 CEDH ne pouvait être invoqué à l’appui de leur requête. Dès lors que les enfants n’obtenaient pas d’autorisation de séjour, leur mère ne pouvait invoquer le regroupement familial inversé.
Le refus de l’OCPM violait l’art. 27 LEI, ainsi que l’art. 8 CEDH et les art. 3 et 28 CDE. L’assurance du départ de Suisse au terme de la formation ne constituait plus un motif pouvant à lui seul justifier un refus. Leur arrivée en Suisse en 2017 résultait du choix de leurs parents et on ne pouvait leur reprocher de ne pas avoir attendu la décision à l’étranger. Ils s’étaient engagés à repartir au Kosovo une fois leurs connaissances scolaires et professionnelles acquises. Ils étaient sortis du système scolaire du Kosovo depuis près de cinq ans et ne pouvaient poursuivre et mener à terme leurs formations dans leur pays d’origine, mais « devraient tout reprendre à 0 ».
Le 10 janvier 2022, l’OCP a conclu au rejet du recours, se référant à sa décision et au jugement du TAPI.
Les recourants n’ont pas répliqué dans le délai qui leur avait été imparti au 11 février 2022.
Le 28 février 2022, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend qu'aux éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). La procédure administrative est en principe écrite, toutefois si le règlement et la nature de l'affaire le requièrent, l'autorité peut procéder oralement (art. 18 LPA). Le droit d'être entendu ne comprend pas le droit à une audition orale (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_51/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.1 ; ATA/1173/2020 du 24 novembre 2020 consid. 3a).
b. En l'espèce, les enfants ont eu l’occasion de s’exprimer par écrit devant l’OCPM, le TAPI et la chambre de céans. Ils n’exposent pas ce que leur audition apporterait de plus à leurs écritures et aux pièces qu’ils ont déposées. Leur réussite scolaire, leur motivation et leur assiduité, de même que l’importance qu’ils accordent à leur formation et leur souhait d’achever celle-ci en Suisse ne sont pas contestées, de sorte que l’audition de Mme G______ n’apparaît pas nécessaire.
Il ne sera dès lors pas donné suite aux demandes d'actes d'instruction.
a. Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). La chambre administrative ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers lorsqu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 a contrario de la loi d'application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3).
Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. À cet égard, il n'y a lieu de s'écarter de la solution retenue par l'autorité précédente que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. L'arbitraire ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 138 I 232 consid. 6.2 ; ATA/423/2021 du 20 avril 2021 consid. 5c).
b. La loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et ses ordonnances, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI).
c. Aux termes de l'art. 27 al. 1 LEI, un étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'un perfectionnement si la direction de l'établissement confirme qu'il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagés (let. a), s'il dispose d'un logement approprié (let. b), s'il dispose des moyens financiers nécessaires (let. c), et s'il a un niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus (let. d).
Ces conditions étant cumulatives, une autorisation de séjour pour l'accomplissement d'une formation ne saurait être délivrée que si l'étudiant étranger satisfait à chacune d'elles (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C 1359/2010 du 1er septembre 2010 consid. 5.3 ; ATA/40/2019 du 15 janvier 2019 consid. 6).
d. Cela étant, même dans l'hypothèse où toutes ces conditions sont réunies, l'étranger n'a pas droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (ATF 135 II 1 consid. 1.1 et la jurisprudence citée ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_167/2015 du 23 février 2015 consid. 3 ; arrêt du TAF F-7827/2016 du 15 novembre 2018 consid. 4.1 ; ATA/40/2019 précité consid. 6). Autrement dit, l'autorisation doit être refusée lorsque ces conditions ne sont pas remplies ; lorsqu'elles le sont, l'autorité n'en dispose pas moins d'un large pouvoir d'appréciation pour statuer sur la requête, dont elle est tenue de faire le meilleur exercice en respectant les droits procéduraux des parties (arrêts du TAF F-6364/2018 du 17 mai 2019 consid. 8.1 ; C-7279/2014 du 6 mai 2015 consid. 7.1).
e. À teneur de l'art. 23 al. 2 OASA, les qualifications personnelles – mentionnées à l'art. 27 al. 1 let. d LEI – sont suffisantes notamment lorsqu'aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure, ni aucun autre élément n'indique que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l'admission et le séjour des étrangers.
Une formation ou une formation continue est en principe admise pour une durée maximale de huit ans. Des dérogations peuvent être accordées en vue d’une formation ou d’une formation continue visant un but précis (art. 23 al. 3 OASA).
L'étranger doit également présenter un plan d'études personnel et préciser le but recherché (ATA/651/2017 du 13 juin 2017 consid. 6 ; ATA/457/2016 du 31 mai 2016 consid. 5 ; ATA/208/2015 du 24 février 2015 consid. 10 ; Directives LEI, ch. 5.1.1).
Sous réserve de circonstances particulières, aucune autorisation de séjour pour études n'est en principe accordée en Suisse à des requérants âgés de plus de 30 ans disposant déjà d'une formation (arrêt du TAF C-1359/2010 précité consid. 6.2). Les exceptions doivent être suffisamment motivées (arrêt du TAF C-482/2006 du 27 février 2008 ; Directives LEI, ch. 5.1.1.5).
À la suite de la modification de l'art. 27 LEI intervenue avec effet au 1er janvier 2011, l'absence d'assurance de départ de Suisse de l'intéressé au terme de sa formation ne constitue plus un motif justifiant à lui seul le refus de délivrance d'une autorisation de séjour pour études (arrêts du TAF C 4647/2011 du 16 novembre 2012 consid. 5.4 ; C-7924/2010 du 7 mars 2012 consid. 6.3.1). Néanmoins, cette exigence subsiste en vertu de l'art. 5 al. 2 LEI, à teneur duquel tout étranger qui effectue un séjour temporaire en Suisse, tel un séjour pour études, doit apporter la garantie qu'il quittera la Suisse à l'échéance de celui-là (ATA/139/2015 du 3 février 2015 consid. 7 et les références citées). L'autorité administrative la prend en considération dans l'examen des qualifications personnelles requises au sens des art. 27 al. 1 let. d LEI et 23 al. 2 OASA (arrêts du TAF C-2291/2013 du 31 décembre 2013 consid. 6.2.1 ; C-4733/2011 du 25 janvier 2013 consid. 6.3).
f. Dans l'approche, la possession d'une formation complète antérieure (arrêts du TAF C-5718/2013 et C-2291/2013 précités ; C-3143/2013 du 9 avril 2014 consid. 3), l'âge de la personne demanderesse (arrêts du TAF C-5718/2013 et C-3139/2013 précités), les échecs ou problèmes pendant la formation (arrêt du TAF C-3170/2012 du 16 janvier 2014 consid. 4), la position professionnelle occupée au moment de la demande (arrêt du TAF C-5871/2012 du 21 octobre 2013 consid. 3), les changements fréquents d'orientation (arrêt du TAF C-6253/2011 du 2 octobre 2013 consid. 4), la longueur exceptionnelle du séjour à fin d'études (arrêt du TAF C-219/2011 du 8 août 2013 consid. 2), sont des éléments importants à prendre en compte en défaveur d'une personne souhaitant obtenir une autorisation de séjour pour études (ATA/219/2017 du 21 février 2017 consid. 10).
g. Compte tenu de l'encombrement des établissements (écoles, universités, etc.) et de la nécessité de sauvegarder la possibilité d'accueillir aussi largement que possible de nouveaux étudiants sur le territoire de la Confédération, il importe de faire preuve de rigueur dans l'examen des demandes, tant et si bien que la priorité sera donnée aux jeunes étudiants désireux d'acquérir une première formation en Suisse. Parmi les ressortissants étrangers déjà au bénéfice d'une première formation acquise dans leur pays d'origine, seront prioritaires ceux qui envisagent d'accomplir en Suisse un perfectionnement professionnel constituant un prolongement direct de leur formation de base (arrêts du TAF C-5015/2015 du 6 juin 2016 consid. 7.1 ; C-5718/2013 du 10 avril 2014 consid. 7.2.3).
La nécessité d'effectuer des études en Suisse ne constitue certes pas une des conditions posées à l'art. 27 LEI pour l'obtention d'une autorisation de séjour en vue d'une formation ou d'un perfectionnement. Cette question doit toutefois être examinée sous l'angle du large pouvoir d'appréciation conféré à l'autorité dans le cadre de l'art. 96 al. 1 LEI (arrêts du TAF F-6364/2018 précité consid. 8.2.2 ; C-5436/2015 du 29 juin 2016 consid. 7.3).
h. Lors de l'admission d'étrangers, l'évolution socio-démographique de la Suisse est prise en considération (art. 3 al. 3 LEI). La Suisse ne peut accueillir tous les étrangers qui désirent y séjourner, que ce soit pour des séjours de courte ou de longue durée, raison pour laquelle la jurisprudence considère qu'il est légitime d'appliquer une politique restrictive d'admission (ATF 122 II 1 consid. 3a ; arrêt du TAF C 1359/2010 du 1er septembre 2010 consid. 6.1 ; ATA/677/2015 du 23 juin 2015 consid. 6a).
Compte tenu du grand nombre d'étrangers qui demandent à être admis en Suisse en vue d'une formation ou d'un perfectionnement, les conditions d'admission fixées à l'art. 27 LEI, de même que les exigences en matière de qualifications personnelles et envers les écoles (art. 23 et 24 OASA), doivent être respectées de manière rigoureuse. Il y a lieu de tout mettre en œuvre pour empêcher que les séjours autorisés au motif d'une formation ou d'un perfectionnement ne soient exploités de manière abusive afin d'éluder des conditions d'admission plus sévères (Directives LEI, ch. 5.1 ; ATA/303/2014 précité consid. 7).
L'expérience démontre que les étudiants étrangers admis à séjourner sur sol helvétique ne saisissent souvent pas l'aspect temporaire de leur séjour en Suisse et cherchent, une fois le but de leur séjour atteint, à s'établir à demeure dans le pays. Confrontées de façon récurrente à ce phénomène et afin de prévenir les abus, les autorités sont tenues de faire preuve de rigueur dans ce domaine (arrêts du TAF C-5497/2009 du 30 mars 2010 consid. 6.1 ; C-1794/2006 du 17 juillet 2009 consid. 5.2 ; C-4419/2007 du 28 avril 2009 consid. 5.2 ; ATA/303/2014 précité consid. 7).
a. Les enfants reprochent à l’OCPM et au TAPI de ne pas avoir tenu compte de leur engagement de retourner au Kosovo après leurs études et d’avoir accordé à ce critère une portée qu’il n’a plus.
Ils ne sauraient être suivis. Si leur engagement de quitter la Suisse à la fin de leur formation n’est pas contesté, sa portée doit toutefois être appréciée en tenant compte de toutes les circonstances.
À leur arrivée en Suisse en août 2017, les enfants et leur mère avaient demandé, sans succès, l’octroi d’autorisations de séjour au titre du regroupement familial. Après que leur dernier recours eut été rejeté par le Tribunal fédéral le 6 octobre 2020, les enfants ont déposé des demandes d’autorisations de séjour en vue d’études et leur mère pour cas individuel d’extrême gravité, le 21 décembre 2020, soit peu avant l’expiration du délai, au 30 décembre 2020, qui leur était imparti pour quitter la Suisse et ils sont depuis lors restés en Suisse.
La succession rapprochée de la demande de regroupement familial et de la demande de permis pour études, le fait que les quatre enfants manifestent le même désir d’étudier en Suisse et que l’admission de leurs demandes et de celle de leur mère aurait pour conséquence que la famille au complet pourrait continuer de vivre à Genève, si bien qu’au terme de leurs études les enfants n’auraient pas de famille nucléaire dans laquelle retourner au Kosovo, constituent autant de circonstances qui portent à conclure que la démarche des recourants a pour but principal la réunion de la famille sur le sol helvétique, ce que la précédente procédure avait précisément exclu, de sorte que l’OCPM était fondé à considérer que la sortie de Suisse des recourants au terme de leur formation n’était nullement assurée.
En effet, le séjour antérieur et la précédente demande, rejetée, rendent objectivement plausible que les demandes objet de la présente procédure visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l'admission et le séjour des étrangers au sens de l’art. 23 al. 2 OASA, et ce quelque sincères que puissent être par ailleurs les engagements des enfants de quitter la Suisse après leur formation. Les étudiants étrangers cherchent souvent à s'établir à demeure dans le pays, ce qui justifie la rigueur dont les autorités font preuve dans ce domaine (ATA/1096/2021 du 19 octobre 2021 consid. 3 et les références citées), étant observé qu’en l’espèce, les enfants sont aujourd’hui âgés de 20, 19, 18 et 17 ans, que l’obtention d’un certificat fédéral de capacité d’installateur électricien projetée par E______ nécessitent en principe quatre ans d’apprentissage et les études universitaires après l’obtention de la maturité comptent en tout cas cinq ans jusqu’à la maîtrise, et que leur mère, dont la demande se fonde sur le succès de la leur, n’a pour sa part pris aucun engagement de retour.
b. Les enfants soulignent qu’ils n’ont pas choisi de venir en Suisse en août 2017 et qu’ils ne sauraient être pénalisés par les choix de leurs parents.
Cette circonstance est toutefois sans portée sur le sort de leur demande, dès lors qu’il est usuel que les enfants mineurs suivent les décisions de leurs parents, y compris en matière de migration.
c. Les enfants font valoir leur réussite scolaire en Suisse.
La réalisation de la condition du niveau de formation et des qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus, posée par l’art. 27 al. 1 let. d LEI, est cependant sans pertinence pour l’appréciation de l’engagement de quitter la Suisse.
d. Les enfants soutiennent qu’étant sortis du système scolaire du Kosovo il y a cinq ans, leur réintégration dans celui-ci serait impossible, ou nécessiterait de « tout reprendre à 0 ».
La bonne intégration et les excellents résultats qu’ils font valoir en Suisse conduisent au contraire à considérer que leurs aptitudes et leur adaptabilité faciliteront la poursuite de leurs études et de leurs formations au Kosovo, sans leur faire perdre d’années de scolarité.
La question de la réintégration des enfants au Kosovo a déjà été tranchée dans la précédente procédure ayant abouti au refus de délivrer des autorisations de séjour pour regroupement familial (ATA/341/2020 précité consid. 11). Les éventuelles difficultés scolaires que pourrait entraîner le retour des enfants au Kosovo seraient à mettre sur le compte du choix des recourants de ne pas obtempérer à la décision de renvoi, de ne pas attendre à l’étranger une décision sur leurs nouvelles demandes et de placer l’autorité devant le fait accompli.
C’est ainsi à bon droit que l’OCPM a refusé d’octroyer aux enfants A______ des autorisations de séjour à des fins d’études.
Faute pour ces derniers d’obtenir des permis de séjour pour études, c’est à bon droit que l’OCPM, dont le TAPI a confirmé la décision, a refusé de lui délivrer une autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité, étant observé que les autres conditions à l’octroi d’un tel permis ne sont pas réalisées, ce que les recourants n’ont pas contesté.
b. Les recourants ne soutiennent pas que l'exécution de leur renvoi, que se devait d'ordonner l'OCPM compte tenu du refus de délivrance de titres de séjour, serait impossible, illicite ou ne pourrait être raisonnablement exigé.
En tout point infondé, leur recours sera rejeté.
Vu l’issue du litige, les conclusions sur mesures provisionnelles et restitution de l’effet suspensif sont devenues sans objet.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 24 novembre 2021 par Madame A______, agissant pour elle et pour son fils mineur B______, et par Madame C______, Madame D______ et Monsieur E______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 octobre 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge solidaire de Madame A______, Madame C______, Madame D______ et Monsieur E______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Magali Buser, avocate des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.