POUVOIR JUDICIAIRE
A/1691/2021-PE ATA/423/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 26 avril 2022
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ agissant en son nom personnel et en qualité de représentant de son fils mineur B______
représentés par le Syndicat Unia, mandataire
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 décembre 2021 (JTAPI/1309/2021)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1988, est ressortissant de Colombie.
Le 19 avril 2016, à la suite de sa demande d’autorisation de séjour en vue de mariage du 15 mars 2016, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) lui a délivré une attestation à cette fin d’une durée de six mois.
Il ressort de ladite demande qu'il était arrivé en Suisse le 4 janvier 2015.
Le 1er mai 2016, il a emménagé avec sa fiancée, Madame C______, ressortissante suisse, née le 1982, dans un appartement sis rue D à Genève.
Le 30 mai 2016, tous deux se sont mariés à E______. Aucun enfant n’est issu de cette union.
Le lendemain, M. A______ a demandé à l’OCPM qu’un permis de séjour lui soit délivré, de même qu’un visa, valable du 7 juin au 26 juillet 2016, pour se rendre au chevet de sa grand-mère malade en Colombie, lequel lui a été accordé.
Le 16 août 2016, il a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, valable en dernier lieu jusqu’au 14 avril 2020.
Par courrier reçu par l’OCPM le 17 octobre 2016, Mme C______ a indiqué vouloir annuler son mariage. Elle avait appris que son époux s'était marié avec elle afin d'obtenir un permis de séjour et qu'il était amoureux d'une autre femme. En juin déjà, il s'était montré de plus en plus distant avec leur mariage. Son époux avait quitté le domicile conjugal le 26 septembre 2016 et tous deux n'avaient plus de contact depuis lors.
Le 9 août 2017, M. A______ a demandé à l’OCPM de lui délivrer une attestation à la suite de son nouvel emploi. Selon le formulaire déposé, il était domicilié chez Madame F______, à la rue G______, à Genève.
Le 10 mai 2018, il a relevé à l'attention de l’OCPM que son changement d’adresse du 9 août 2017, effectué dans ses locaux où il s’était personnellement rendu, n’avait pas été enregistré. Sa nouvelle adresse devait apparaître dans le registre des habitants pour pouvoir effectuer des démarches auprès du fisc.
Le 16 mai 2018, il a remis à l’OCPM un formulaire C de changement d’adresse selon lequel il était domicilié chez Mme F______ depuis le 1er août 2017. Ce changement d’adresse ne concernait pas son épouse, dont il était séparé.
Le 28 mai 2018, il a réitéré sa requête et a produit son contrat de sous-location du 25 juillet 2017 conclu avec Mme F______, d'une durée d’un an à compter du 1er août 2017, sous réserve de reconduction.
Les 31 juillet et 27 septembre 2018, l’OCPM a contacté les époux pour connaître la suite qu’ils entendaient donner à leur séparation.
Le 15 octobre 2018, M. A______ et Mme C______ ont informé l’OCPM qu’ils avaient repris la vie commune, après une période difficile dans leur couple.
Le 10 décembre 2018, via leur mandataire, ils ont remis à l’OCPM un formulaire C dont il résultait que la reprise de la vie commune avait eu lieu le 15 juillet 2018, et non au mois de janvier 2018, comme mentionné sur un précédent formulaire. Selon ce mandataire, « Il s’[était] agi d’une mauvaise compréhension de [s]a part, [il venait] de contacter [s]es mandants à ce sujet lesquels [lui avaient] confirmé avoir ré-emménagé ensemble à mi-juillet ».
Le 23 juillet 2019, M. A______ a informé l’OCPM d’un nouveau changement d’adresse. Il habitait depuis le 17 juillet 2019, à la rue H______, à I______, chez Monsieur J______.
Le lendemain, il a déposé auprès de l’OCPM une demande de regroupement familial en faveur de son fils B______, ressortissant colombien né le ______ 2010, qui était arrivé à Genève le 6 février 2018. Lui-même résidait à Genève depuis le 30 mai 2016.
Son épouse n’avait jamais accepté de déposer une telle demande. Ce désaccord était une des raisons de leur séparation.
Les 13 novembre et 12 décembre 2019, K______ a informé l’OCPM avoir embauché M. A______, la première fois pour une durée limitée, la deuxième pour une durée indéterminée à partir du 6 décembre 2019. Il œuvrait en qualité de personnel d’entretien, moyennant un salaire horaire net de CHF 19.95, avec treizième salaire.
Le 31 janvier 2020, M. A______ a requis le renouvellement de son titre de séjour, joignant à sa demande son attestation de niveau de français A2 à l’oral du 28 octobre 2019, une copie de sa fiche de salaire, son décompte de chômage du mois de janvier 2020 et son contrat de travail.
Le 10 mars 2020, des pièces ont encore été transmises à l’OCPM, soit des traductions de l’acte de naissance de l'enfant B______ et de l’accord de sa mère pour son installation à Genève.
Le 27 novembre 2020, M. A______ a transmis à l'OCPM une copie de ses fiches de salaire et de ses décomptes de chômage pour les mois de septembre et octobre 2020 ainsi qu’une attestation de l’office des poursuites du 21 octobre 2020, à teneur de laquelle il ne faisait état d’aucune poursuite ni d’acte de défaut de biens.
Le 16 décembre 2020, M. A______ a informé l’OCPM d’un changement d’adresse, concernant également son fils, rue L______, à I______ à compter du 7 décembre 2020.
En date du 17 décembre 2020, l’OCPM a demandé que soit produite la requête de séparation des époux ce à quoi leur mandataire a répondu qu’aucune procédure de mesures protectrices de l’union conjugale n’avait, à sa connaissance, été initiée. Il ignorait la durée de la vie commune. Il allait s’informer auprès de son mandant et reviendrait vers l’OCPM en janvier 2021.
Le même jour, se référant à la demande de changement d’adresse, l’OCPM a requis une lettre signée par les deux parents de l'enfant B______ ou un document officiel mentionnant que M. A______ détenait seul l’autorité parentale ou qu’il avait la garde de l'enfant.
En réponse à cette demande, M. A______ a produit une traduction d’un acte notarial du 27 janvier 2018 signé par la mère de son fils. Il en résultait notamment que les parents de l'enfant ne vivaient plus en concubinage et qu’ils avaient convenu, pour le bien-être de ce dernier, que sa garde serait partagée mais qu’il vivrait au domicile de son père résidant en Suisse.
Dans un courrier du 15 janvier 2021 à l’OCPM, M. A______ et Mme C______ ont expliqué qu’ils s’étaient séparés le 25 juillet 2017, puis remis ensemble le 6 août 2017, mais sans « rechanger l’adresse dans l’hypothèse où ça ne marcherait pas », et avoir mis un terme définitif à leur relation le 17 juillet 2019.
Le 20 janvier 2021, M. A______ a transmis à l’OCPM une attestation de l’Hospice général du 18 décembre 2020 selon laquelle il n’était pas aidé par cette institution.
Le 25 janvier 2021, l’OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser tant le renouvellement de son autorisation de séjour que l’octroi d’une telle autorisation en faveur de son fils, dans la mesure où il n’avait pas vécu en ménage commun avec son épouse durant trois ans et qu’aucune raison majeure ne permettait de constater l’existence d’un cas de rigueur dans sa situation.
Faisant usage de son droit d'être entendu le 24 février 2021, il a affirmé qu'il avait vécu pendant trois ans avec son épouse. Il a fait valoir la présence et la scolarisation de l’enfant ainsi que sa bonne intégration en Suisse.
Le 8 mars 2021, M. A______ a annoncé un changement d’adresse. Il vivait avec son fils à la rue M______, à I______, depuis le 1er mars 2021.
Par décision du 31 mars 2021, l’OCPM a refusé de prolonger l’autorisation de séjour de M. A______ et d’en octroyer une à son fils, a prononcé leur renvoi, l’exécution de cette mesure apparaissant possible, licite et raisonnablement exigible, et leur a imparti un délai au 30 juin 2021 pour quitter le territoire helvétique et l’ensemble de l’espace Schengen.
Il n’avait pas été démontré à satisfaction de droit que M. A______ avait vécu en union conjugale durant au moins trois ans avec son épouse.
Aucun élément au dossier ne permettait de constater qu’un renvoi en Colombie le placerait, ainsi que son fils, dans une situation de rigueur, étant noté qu’il ne pouvait pas se prévaloir d’une intégration particulièrement marquée en Suisse et que sa situation personnelle ne se distinguait guère de celle de bon nombre de ses concitoyens connaissant les mêmes réalités en Colombie. L'enfant B______ n’était pas encore adolescent et son intégration en Suisse n’était donc pas encore déterminante.
Il avait vécu en union conjugale du 30 mai 2016 au 17 juillet 2019, soit pendant plus de trois ans, même si plusieurs petites séparations avaient précédé la définitive. L’OCPM ne pouvait ignorer la déclaration solennelle des époux du 15 janvier 2021. Il avait d’ailleurs accordé la prolongation du séjour sur la base d’une union conjugale et d’une vie commune maintenues.
Séjournant en Suisse depuis 2014, où il avait vécu illégalement avant de se marier, il était parfaitement intégré, plus particulièrement dans son quartier où il jouissait d’un « soutien citoyen », satisfaisant aux exigences légales en matière d’intégration. Son enfant était scolarisé et sociabilisé à Genève.
Au vu des déclarations divergentes et contradictoires quant aux dates de séparation du couple et de reprise de la vie commune, il avait considéré que la condition du délai de trois ans prescrite à l’art. 50 al. 1 let. a LEI - RS 142.20 n’était pas réalisée. Il n’apparaissait pas que sa réintégration et celle de son fils en Colombie seraient gravement compromises.
Sa réintégration et celle de son fils en Colombie étaient fortement compromises. Après sept ans en Suisse, un retour dans son pays d’origine le précipiterait dans une situation particulièrement précaire, d’autant plus que la Colombie vivait une crise sociale de grande ampleur, ponctuée de manifestations violentes. Il lui serait particulièrement difficile de se réintégrer professionnellement et socialement dans un tel contexte. Cela rendrait difficile l’entretien et la garde de son fils, proche de l’adolescence, et dont un renvoi brutal pourrait perturber le bien-être physique et psychique.
M. A______ ne pouvait plus déduire de droit de séjour fondé sur son mariage avec son épouse, ressortissante suisse, étant séparé de celle-ci depuis près de deux ans et demi.
La vie commune des époux en Suisse avait commencé le 30 mai 2016, au jour de leur mariage, et avait pris fin le 17 juillet 2019, au moment de leur séparation définitive. Cette période, de plus de trois ans, avait cependant été interrompue pendant un certain laps de temps. En se fondant sur une déclaration commune des époux, M. A______ soutenait que cette interruption n’avait duré que du 25 juillet au 6 août 2017, de sorte que la vie commune était néanmoins de plus de trois ans. Or, si M. A______ avait effectivement repris la vie commune avec son épouse le 6 août 2017, il était incompréhensible qu’il ait déclaré trois jours plus tard, puis les 10, 16 et 28 mai 2018, qu’il était domicilié chez Mme F______. De plus, le précédent mandataire du couple avait affirmé, le 10 décembre 2018, que la reprise de la vie commune avait eu lieu le 15 juillet 2018, ce qui expliquerait les démarches M. A______ susmentionnées. Partant, la déclaration commune avait été faite pour les besoins de la cause et que la séparation avait duré du 25 juillet 2017 au 15 juillet 2018, avec pour conséquence que la vie commune avait duré moins de trois ans.
Dans la mesure où les deux conditions posées par l’art. 50 al. 1 let. a LEI étaient cumulatives et que la première d’entre elles n’était pas remplie, il n’y avait pas lieu d’examiner si l’intégration de M. A______ était réussie.
Celui-ci n’alléguait pas avoir fait l’objet de violences conjugales ou que son mariage aurait été conclu en violation de sa libre volonté. Seules étaient dès lors susceptibles d’entrer en ligne de compte d’éventuelles raisons personnelles majeures liées à sa réintégration dans son pays d’origine. Or, aucun élément du dossier ne démontrait que celle-ci y serait fortement compromise.
D’après ses déclarations, non étayées, M. A______ serait arrivé en Suisse en 2014, donc à l’âge de 26 ans. Sur cette base, il avait donc passé toute son enfance et son adolescence, périodes déterminantes pour la formation de la personnalité, ainsi que le début de sa vie d’adulte en Colombie, étant rappelé que dans le cadre de l’art. 50 al. 1 let. b LEI, seules ses possibilités de réintégration en Colombie devaient être examinées. De toute manière, son intégration en Suisse n’apparaissait pas telle que son retour dans son pays d’origine lui ferait perdre de précieux acquis, que ce soit sur le plan social ou professionnel. Par ailleurs, il s’était rendu en Colombie en 2016 pour des motifs familiaux. Son âge, 33 ans et vraisemblablement une bonne santé, étaient de nature à faciliter sa réintégration socio-professionnelle en Colombie. Les conditions posées par l’art. 50 al. 1 let. b LEI n'étaient en l’espèce pas remplies.
L’autorisation de séjour de M. A______ n’étant pas renouvelée, sa demande de regroupement familial en faveur de son fils était de facto rejetée, étant souligné qu'il n’était pas encore entré dans l’adolescence et ne résidait en Suisse que depuis 2018.
Il n’apparaissait pas que l’exécution du renvoi, qui devait être prononcé, ne serait pas possible, serait illicite ou qu’elle ne pourrait être raisonnablement exigée au sens de l’art. 83 LEI.
Avec son épouse, ils avaient vécu différentes crises, comme dans beaucoup de relations amoureuses ; ils étaient toutefois toujours mariés, malgré la séparation définitive du 17 juillet 2019. Son fils était scolarisé à Genève et il produisait diverses pièces à cet égard. Il était au bénéfice d'un nouvel emploi depuis le 1er janvier 2022, chez N______, en qualité de « personnel de production ».
C'était à tort que le TAPI avait écarté la déclaration commune des époux du 15 janvier 2021. Ils avaient dans ce même document expliqué avoir vécu ensemble du 6 août 2017 au 17 juillet 2019 et les raisons pratiques pour lesquelles ils n'avaient pas modifié leur adresse officielle. Ainsi, leurs déclarations n'étaient ni divergentes ni contradictoires et démontraient une union conjugale de plus de trois ans, du 30 mai 2016 au 17 juillet 2019, dont à déduire la brève séparation précitée.
Contrairement à ce que soutenait l'autorité intimée, une réintégration en Colombie était fortement compromise. Lui-même vivait en Suisse depuis sept ans et était parfaitement intégré tant socialement que professionnellement, de telle façon qu'un retour dans son pays d'origine après une si longue période de temps modifierait considérablement son existence et le précipiterait dans une situation particulièrement précaire, d'autant plus qu'en raison de la pandémie, la Colombie connaissait l'aggravation de la pauvreté et une augmentation dramatique du taux de chômage. Il était de plus nécessaire de prendre en considération l'intérêt supérieur de son fils qui, proche de l'adolescence, vivait une période cruciale de son développement. Ce dernier vivait en Suisse depuis plus trois ans, ce qui était amplement suffisant pour qu'il se crée un nouveau cercle d'amis, apprenne la langue locale, s'habitue à sa routine et s'intègre pleinement à son environnement. Son renvoi brutal dans le climat violent prévalant en Colombie, pourrait perturber cruellement son bien-être physique et psychique. Il s'agissait là de conséquences particulièrement graves au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEI.
Les arguments soulevés dans le cadre du recours, en substance les mêmes que ceux présentés devant le TAPI, n'étaient pas de nature à modifier sa position.
M. A______ n'a pas fait usage de son droit à la réplique dans le délai imparti.
Les parties ont été informées, le 5 avril 2022, que la cause était gardée à juger.
La teneur des pièces figurant à la procédure sera pour le surplus reprise ci-dessous dans la mesure nécessaire au traitement du recours.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur la conformité au droit de la décision de l’OCPM du 31 mars 2021, confirmée par le TAPI, refusant le renouvellement de l'autorisation de séjour du recourant de même que l'octroi d'une autorisation de séjour pour regroupement familial en faveur de son fils, et prononçant leur renvoi de Suisse.
Selon l'art. 61 LPA, le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (al. 1). En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (al. 2 ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).
a. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), qui a alors été renommée LEI, et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
b. En l'espèce, la demande de regroupement familial a été déposée le 24 juillet 2019, alors que le renouvellement de l'autorisation de séjour du recourant l'a été le 31 janvier 2020. C'est donc le nouveau droit qui s'applique.
La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissantes et ressortissants de Colombie.
a. Aux termes de l'art. 42 al. 1 LEI, le conjoint d'un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.
Ce type d'autorisation n'est pas soumis aux conditions de limitation du nombre d'étrangers, qui concernent uniquement des autorisations à l'octroi desquelles l'étranger n'a pas droit. Cela résulte de la systématique comme du texte de la loi, l'art. 30 LEI traitant des dérogations aux conditions d'admission soumises au régime ordinaire des art. 18 à 29 LEI et mentionnant comme première exception possible les personnes admises dans le cadre du regroupement familial, mais n'étant ni le conjoint ni l'enfant d'un ressortissant suisse, dont le statut est réglé sur la base des art. 42 ss LEI. Il s'agit de catégories distinctes d'autorisations, chacune soumise à ses propres conditions d'octroi, d'échéance, de retrait ou de dérogation (ATA/1455/2017 du 31 octobre 2017 consid. 8c et les arrêts cités).
b. Après dissolution de la famille, le droit du conjoint d'un ressortissant suisse à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l'art. 42 LEI subsiste si l'union conjugale a duré au moins trois ans et que les critères d’intégration définis à l’art. 58a LEI sont remplis (art. 50 al. 1 let. a LEI) ou la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b ; art. 50 al. 1 LEI).
Selon l'art. 49 LEI, l'exigence du ménage commun prévue aux art. 42 à 44 LEI n'est pas applicable lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l'existence de domiciles séparés peuvent être invoquées.
La notion d'union conjugale de l'art. 50 al. 1 let. a LEI ne se confond pas avec celle du mariage. Alors que celui-ci peut n'être plus que formel, l'union conjugale implique une vie conjugale effective, sous réserve des exceptions mentionnées à l'art. 49 LEI (ATF 137 II 345 consid. 3.1.2 ; 136 II 113 consid. 3.2). C'est donc la date de la fin de la communauté conjugale qui est déterminante pour calculer si la relation a duré trois ans, et non le cas échéant le moment où le divorce est prononcé (Cesla AMARELLE/Nathalie CHRISTEN, in Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE [éd.] Code annoté du droit de la migration, vol. II : LEI, 2017, ad art. 50 n. 10).
La période minimale de trois ans de l'union conjugale commence à courir dès le début de la cohabitation effective des époux en Suisse et s'achève au moment où ceux-ci cessent de faire ménage commun. Seules les années de mariage et non de concubinage sont pertinentes. Il n'est pas nécessaire que la vie commune des époux en Suisse ait eu lieu d'une seule traite. Des séjours à l'étranger du couple ne font ainsi pas obstacle à l'application de cette disposition si l'addition des périodes de vie commune en Suisse aboutit à une durée supérieure à trois ans (ATF 140 II 345 consid. 4.1 et références citées).
La limite légale de trois ans présente un caractère absolu et s'applique même s'il ne reste que quelques jours pour atteindre la durée de trente-six mois exigée par l'art. 50 al. 1 let. a LEI (ATF 137 II 345 consid. 3.1.3 p. 347 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_735/2010 du 1er février 2011 consid. 4.1 et 2C_711/2009 du 30 avril 2010 consid. 2.3.1 ; ATA/594/2021 du 8 juin 2021 consid. 4). Il n'est pas nécessaire d'examiner la condition de la réussite de l'intégration lorsque l'union conjugale a duré moins de trois ans, les deux conditions étant cumulatives (arrêts du Tribunal fédéral 2C_352/2014 du 18 mars 2015 consid. 4 ; 2C_220/2014 du 4 juillet 2014 consid. 2.2 ; 2C_429/2013 du 12 juillet 2013 consid. 4.3).
Le principe de l'intégration doit permettre aux étrangers dont le séjour est légal et durable de participer à la vie économique, sociale et culturelle de la Suisse (art. 4 al. 2 LEI ; ATF 134 II 1 consid. 4.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_385/2016 du 4 octobre 2016 consid. 4.1).
Les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son intégration (art. 96 al. 1 LEI).
De jurisprudence constante, en présence de déclarations contradictoires, la préférence doit en principe être accordée à celles que l'intéressé a données en premier lieu, alors qu'il en ignorait les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (arrêt du Tribunal fédéral 9C_728/2013 du 16 janvier 2014 consid. 4.1.2 ; ATA/195/2021 précité consid. 7c et les références citées).
En l'occurrence, le recourant soutient avoir fait ménage commun avec son épouse, ressortissante suisse, depuis son emménagement chez cette dernière le 30 mai 2016, date de leur union, jusqu'à leur séparation définitive le 17 juillet 2019, à l'exception d'une brève interruption de trois semaines, entre le 25 juillet et le 6 août 2017. C'est également la version que le couple a donnée dans un courrier commun du 15 janvier 2021.
Cette version ne coïncide toutefois pas, comme justement retenu par le TAPI, avec les autres pièces versées au dossier. Il est en effet incohérent que la vie commune aurait repris le 6 août 2017, alors même que trois jours plus tard, le recourant a indiqué à l'OCPM être domicilié chez une autre femme, ce qu'il a confirmé les 10, 16 et 28 mai 2018, insistant même sur la nécessité de la formalisation de ce changement d'adresse, qui ne concernait pas son épouse, dont il était séparé, pour effectuer des démarches auprès du fisc. Le 15 octobre 2018, les époux ont informé l'OCPM de la reprise de leur vie commune sans mentionner qu'elle aurait été antérieure à la date de leur courrier. Par la voix du mandataire du couple, selon courrier du 10 décembre 2018, ce dernier a ensuite indiqué avoir repris la vie commune le 15 juillet 2018, soit trois mois plus tôt. Enfin, plus de deux ans plus tard, les époux ont indiqué à l'OCPM que leur séparation n'avait duré que du 25 juillet au 6 août 2017. En présence de ces multiples versions, il doit être donné un poids prépondérant aux éléments objectifs du dossier que sont l'indication puis les confirmations à l'OCPM, entre début août 2017 et fin mai 2018, d'un domicile du recourant chez une femme qui n'était pas son épouse.
C'est ainsi à juste titre que tant l'OCPM que le TAPI ont considéré que l'union conjugale avait duré moins de trois ans, soit du 30 mai 2016 au 25 juillet 2017, puis du 15 juillet 2018 au 17 juillet 2019 ce, dans la situation la plus favorable au recourant, puisque son épouse avait écrit à l'OCPM le 17 octobre 2016 qu'il avait quitté le domicile conjugal le 26 septembre 2016 et que la date du 15 juillet 2018 n'a pas d'emblée été indiquée dans le courriel du 15 octobre 2018.
Dans ces conditions, seule la variante alternative de l'art. 50 al. 1 let. b LEI doit être examinée, à savoir la question de la poursuite du séjour en Suisse qui s'imposerait pour le recourant en raison de raisons personnelles majeures.
L'art. 50 al. 1 let. b LEI vise à régler les situations qui échappent aux dispositions de l'art. 50 al. 1 let. a LEI, soit parce que le séjour en Suisse durant le mariage n'a pas duré trois ans ou parce que l'intégration n'est pas suffisamment accomplie ou encore parce que ces deux aspects font défaut mais que eu égard à l'ensemble des circonstances l'étranger se trouve dans un cas de rigueur après la dissolution de la famille (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1 ; 137 II 1 consid. 4.1). À cet égard, c'est la situation personnelle de l'intéressé qui est décisive et non l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive. Il s'agit par conséquent uniquement de décider du contenu de la notion juridique indéterminée « raisons personnelles majeures » et de l'appliquer au cas d'espèce, en gardant à l'esprit que l'art. 50 al. 1 let. b LEI confère un droit à la poursuite du séjour en Suisse, contrairement à l'art. 30 al. 1 let. b LEI (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1 ; 137 II 1 consid. 3).
b. L'admission d'un cas de rigueur personnel survenant après la dissolution de la communauté conjugale suppose que, sur la base des circonstances d'espèce, les conséquences pour la vie privée et familiale de la personne étrangère liées à ses conditions de vie après la perte du droit de séjour découlant de la communauté conjugale soient d'une intensité considérable (ATF 137 I 1 consid. 4.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1 à 3.2.3). Lors de l'examen des raisons personnelles majeures, les critères énumérés à l'art. 31 al. 1 OASA peuvent entrer en ligne de compte, même si, considérés individuellement, ils ne sauraient fonder un cas individuel d'une extrême gravité (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_822/2013 du 25 janvier 2014 consid. 5.2).
À teneur de l'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2019, lors de l'appréciation de l'existence d'un cas d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment : a) de l'intégration du requérant ; c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ; d) de la situation financière ; e) de la durée de la présence en Suisse ; f) de l'état de santé ; g) des possibilités de réintégration dans l'État de provenance.
L'intégration professionnelle doit être exceptionnelle ; le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ; ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu'elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/192/2021 du 23 février 2021 consid. 9d).
À elles seules, la longue durée du séjour et l'intégration (travail régulier, absence de condamnations et de dépendance à l'aide sociale) ne suffisent pas à rendre la poursuite du séjour imposable au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEI (ATA/192/2021 précité consid. 9e ; ATA/775/2018 du 24 juillet 2018 consid. 4d et les références citées). La jurisprudence considère, de manière générale, qu'une période de sept à huit ans est une assez longue durée de séjour en Suisse (Minh SON NGUYEN, in Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, op., cit., ad art. 30 n. 41).
La réintégration sociale dans le pays d'origine doit sembler fortement compromise. La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1). Le simple fait que l'étranger doive retrouver des conditions de vie qui sont usuelles dans son pays de provenance ne constitue pas une raison personnelle majeure au sens de l'art. 50 LEI, même si ces conditions de vie sont moins avantageuses que celles dont cette personne bénéficie en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1188/2012 du 17 avril 2013 consid. 4.1).
c. En l'espèce, le recourant est âgé de 34 ans et a vécu en Colombie jusqu'à son arrivée en Suisse, au plus tôt en janvier 2015, selon sa demande d'autorisation en vue de mariage du 15 mars 2016 et un document des hôpitaux universitaires de Genève, étant relevé qu'il n'étaye nullement une arrivée antérieure, en 2014, comme il le soutient. Quand bien même tel serait le cas, le recourant serait en Suisse depuis au mieux huit ans, ce qui correspond à un séjour d'une longue durée selon la jurisprudence. Toutefois, cette durée doit être relativisée dès lors que jusqu'au 19 avril 2016, il était en situation illégale et que son autorisation de séjour n'a plus été renouvelée depuis qu'elle est arrivée à échéance le 14 avril 2020.
Il est exact que certains des critères cités à l'art. 31 al. 1 OASA sont favorables au recourant. Il ne semble ainsi pas avoir eu recours à l'aide sociale, ni n'avoir de dettes. Il apparaît en outre qu'il a occupé, à compter de 2019, des emplois dans le domaine de l'entretien, de la serrurerie ou comme employé polyvalent, étant toutefois relevé que le contrat de travail dont il se prévaut avec prise d'effet au 1er janvier 2022 est appelé à se terminer au plus tard à fin juin 2022. S'il démontre une volonté de prendre part à la vie économique, ses activités professionnelles ne témoignent en revanche pas d'une intégration socioprofessionnelle exceptionnelle au sens de la jurisprudence. Il ne démontre pas non plus être spécialement intégré au sein de la communauté genevoise.
En outre, aucun élément du dossier ne prouve que sa réintégration sociale et professionnelle en Colombie serait fortement compromise. Le recourant y a vécu jusqu'à l'âge de 27-28 ans. Il y a ainsi passé toute son enfance, son adolescence et une bonne partie de sa vie d'adulte, soit une période importante pour la formation de la personnalité. Il y a conservé sa famille, ce qui ressort de sa demande de visa du 31 mai 2016. En outre, compte tenu du nombre d'années passées dans son pays d'origine, il en connaît les us et coutumes. Dans la force de l'âge et en bonne santé, il pourra mettre à profit les connaissances acquises, y compris linguistiques, en Suisse sur le plan professionnel. Il est certes possible qu'il se retrouve en Colombie dans une situation économique sensiblement moins favorable que celle à laquelle il s'est habitué sur le territoire helvétique. La jurisprudence retient toutefois que cet élément ne suffit pas à admettre l'existence de raisons personnelles majeures (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6043/2009 du 8 décembre 2011 consid. 7.2.2 et les références citées). Il n'est par ailleurs pas déraisonnable de considérer qu'il pourra retrouver le même type d'emploi que celui qu'il occupe actuellement, comme employé polyvalent.
Compte tenu de ces éléments, l'OCPM était en droit de considérer que le recourant ne peut se prévaloir de l'existence de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite de son séjour au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEI.
D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêts du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) F-3493/2017 du 12 septembre 2019 consid. 7.7.1 ; C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4 et la référence citée). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats.
L'adolescence, une période comprise entre 12 et 16 ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4 ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 9a). Le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996. Instrument de ratification déposé par la Suisse le 24 février 1997 (CDE - RS 0.107) (arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; ATA/434/2020 précité consid. 10a).
b. Dans un arrêt de principe (ATF 123 II 125), le Tribunal fédéral a mentionné plusieurs exemples de cas de rigueur en lien avec des adolescents. Ainsi, le cas de rigueur n'a pas été admis, compte tenu de toutes les circonstances, pour une famille qui comptait notamment deux adolescents de 16 et 14 ans arrivés en Suisse à, respectivement, 13 et 10 ans, et qui fréquentaient des classes d'accueil et de développement (arrêt non publié Mobulu du 17 juillet 1995 consid. 5). Le Tribunal fédéral a précisé dans ce cas qu'il fallait que la scolarité ait revêtu une certaine durée, ait atteint un certain niveau et se soit soldée par un résultat positif (ATF 123 II 125 consid. 4b). Le Tribunal fédéral a admis l'exemption des mesures de limitation d'une famille dont les parents étaient remarquablement bien intégrés ; venu en Suisse à 12 ans, le fils aîné de 16 ans avait, après des difficultés initiales, surmonté les obstacles linguistiques, s'était bien adapté au système scolaire suisse et avait achevé la neuvième primaire ; arrivée en Suisse à 8 ans, la fille cadette de 12 ans s'était ajustée pour le mieux au système scolaire suisse et n'aurait pu se réadapter que difficilement à la vie quotidienne scolaire de son pays d'origine (arrêt non publié Songur du 28 novembre 1995 consid. 4c, 5d et 5e). De même, le Tribunal fédéral a admis que se trouvait dans un cas d'extrême gravité, compte tenu notamment des efforts d'intégration réalisés, une famille comprenant des adolescents de 17, 16 et 14 ans arrivés en Suisse cinq ans auparavant, scolarisés depuis quatre ans et socialement bien adaptés (arrêt Tekle du 21 novembre 1995 consid. 5b ; arrêt non publié Ndombele du 31 mars 1994 consid. 2, admettant un cas de rigueur pour une jeune femme de près de 21 ans, entrée en Suisse à 15 ans).
c. En l'espèce, B______ est arrivé en Suisse en février 2018, à l'âge de 7 ans, et est actuellement âgé de 12 ans. Il est donc entré dans l'adolescence, ce qui est un élément à prendre en considération selon la jurisprudence. Il n'a toutefois vécu en Suisse que quatre ans.
B______ a vécu en Colombie avec sa mère jusqu'à son départ pour rejoindre son père en Suisse. Il n'est pas allégué qu'il n'aurait plus de contact ou rencontrerait des difficultés avec sa mère, ni qu'il ne serait pas familier avec les us et coutumes de son pays d'origine ou ne maîtriserait pas l'espagnol.
Par ailleurs, le recourant ne documente nullement le parcours scolaire de son fils en Suisse. Son intégration ne saurait être qualifiée d'exceptionnelle.
Si le retour de B______ en Colombie nécessitera un effort d’adaptation, dont l’importance ne doit pas être sous-estimée, il sera accompagné de son père et de sa mère restée sur place. B______ pourra mettre à profit ses connaissances de la langue française et poursuivre sa scolarité, ce qui devrait lui permettre de surmonter les difficultés initiales de réintégration.
Dans ces conditions, l'OCPM était en droit de retenir que la situation de B______ ne justifiait pas l'octroi d'une autorisation de séjour.
b. Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution n'est pas possible lorsque la personne concernée ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyée dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger la personne étrangère, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
c. En l'espèce, le contexte lié à la propagation dans le monde de la maladie à coronavirus (Covid-19) n'est, de par son caractère temporaire et pour autant qu'il soit encore d'actualité au vu des dernières levées des mesures en Suisse et dans le monde, pas de nature à remettre en cause l'exécution d'un renvoi. S'il devait retarder momentanément l'exécution du renvoi, celle-ci interviendrait nécessairement plus tard, en temps approprié (arrêt du Tribunal administratif fédéral D-1233/2018 du 29 avril 2020 ; ATA/1154/2020 du 17 novembre 2020 consid. 9b ; ATA/630/2020 du 30 juin 2020 consid. 7d).
Au vu de ce qui précède, il ne ressort pas du dossier que l'exécution du renvoi des recourants serait impossible, illicite ou inexigible.
Dans ces circonstances, la décision de l'OCPM est conforme au droit et le recours contre le jugement du TAPI, entièrement mal fondé, sera rejeté.
Le présent arrêt rend sans objet la demande de mesures provisionnelles.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 1er février 2022 par Monsieur A______, agissant en son nom personnel et en qualité de représentant de son fils mineur B______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 décembre 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 550.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt au syndicat Unia, mandataire de Monsieur A______, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Krauskopf et Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.