POUVOIR JUDICIAIRE
A/2232/2021-FPUBL ATA/260/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 15 mars 2022
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Ghita Dinsfriend-Djedidi, avocate
contre
COMMUNE DE B______ représentée par Me François Bellanger, avocat
EN FAIT
1.1) Monsieur A______, né le ______ 1964, a été engagé par la commune de B______ (ci-après : la commune) en qualité de cantonnier au service des travaux et de la voirie, devenu ensuite le service de la maintenance, de la voirie et de l'environnement, puis le service des travaux, de la voirie et de l'environnement et, finalement, le service de la voirie, des espaces verts et du matériel (ci-après : SVEM), dans le cadre d'un contrat de durée déterminée du 26 juin au 29 septembre 1989, contrat renouvelé du 1er octobre au 31 décembre 1989.
2.2) Dès le 1er janvier 1990, M. A______ a été engagé en qualité d'auxiliaire fixe sous contrat de droit privé dans le même service, en catégorie 7 de l'échelle des traitements, plus l'allocation de renchérissement et le treizième salaire.
3.3) a. À compter du 1er janvier 1996, à la suite de sa postulation, il s'est vu confier le poste de concierge pour les salles des fêtes C______ et D______, toujours au sein du même service, avec rémunération en catégorie 8 de l'échelle des traitements.
b. Le 27 novembre 1997, il a été proposé de le maintenir comme auxiliaire fixe. Le 25 novembre 1998, il a reçu un préavis défavorable à sa nomination comme fonctionnaire, à la suite d'un avertissement le 2 décembre 1997 pour consommation d'alcool sur son lieu de travail pendant les heures de service.
c. Il a été nommé fonctionnaire dès le 1er janvier 2000, en catégorie 9 de l'échelle des traitements.
4.4) a. À partir du 1er janvier 2002, M. A______ a été promu concierge II en catégorie 10 de l'échelle des traitements, annuité entre 5 et 6.
b. À la fin de l'année 2004 et au début de l'année 2005, la première note interne datant du 1er octobre 2004 et la dernière du 27 janvier 2005, sa hiérarchie lui a notamment reproché à plusieurs reprises des arrivées tardives fréquentes, un réel manque de motivation, son attitude par rapport à son chef et ses plaintes sur sa vie professionnelle. Selon l'une des notes internes, du 29 novembre 2004, il avait exprimé auprès du service des ressources humaines (ci-après : SRH) le souhait de revenir travailler à la voirie, puis avait nié auprès de sa hiérarchie une volonté en ce sens. Un préavis du 10 novembre 2005 concernant les classes d'excellence, défavorable, notait des progrès dans son travail, mais la nécessité de trouver la confiance en soi dans son travail, d'assumer les responsabilités qui lui étaient confiées et de supprimer les arrivées tardives.
c. Le 22 janvier 2008, la commune l'a mis au bénéfice d'une première augmentation extraordinaire de traitement, représentant 37,5 % d'une annuité de sa catégorie, soit la catégorie 10.
d. Le 10 octobre 2008, la commune a prononcé un avertissement à l'encontre de M. A______, qui n'exécutait pas le programme demandé par son supérieur hiérarchique, ne respectait pas ses horaires, persistait à ne pas utiliser les bons produits de nettoyage, ne fournissait aucun effort pour l'apprentissage de l'utilisation du nouveau matériel et répondait avec désinvolture et agressivité aux remarques formulées par son supérieur hiérarchique.
5.5) a. Le 19 février 2009, dans un contexte d'insatisfaction de sa hiérarchie par rapport à ses prestations professionnelles et d'attitudes inadéquates reprochées à son chef, la situation s'étant aggravée, M. A______ a conclu un accord avec la commune, prévoyant sa mutation au sein du secteur de la voirie du SVEM en qualité de manœuvre polyvalent, avec maintien de son salaire tout en coulissant de la classe 3 de la grille des traitements, avec application du maximum de transition. Cet accord est intervenu après proposition par la commune d'un poste de concierge au E______, afin de résoudre la situation et permettre le gain d'autonomie demandé par son collaborateur, proposition déclinée par celui-ci après trois jours d'essai. L'accord prévoyait en outre un entretien de sortie avec ses supérieurs hiérarchiques, en présence d'un médiateur.
b. Le 2 mars 2009, la commune a levé l'avertissement du 10 octobre 2008, eu égard à l'accord intervenu, tout en encourageant son collaborateur à porter toute l'attention nécessaire aux consignes d'exécution de travail ainsi qu'à la mise à jour des connaissances professionnelles requises par son environnement de travail.
c. En mai et juin 2009, M. A______ et le SRH ont échangé des courriers.
M. A______ a demandé à réintégrer un poste d'importance similaire à son affectation précédente. Il se sentait lésé par la situation, vécue comme un déclassement et un retour à ses débuts, en dépit de son expérience professionnelle. Son statut de victime de « mobbing » pendant quatre ans, qui l'avait fait tomber en dépression, n'avait jamais été clairement admis.
Le SRH a rappelé l'existence du poste refusé au E______ et relevé que des dysfonctionnements professionnels avaient été relevés avant l'arrivée du chef mis en cause. Il a également évoqué la situation tendue avec ce dernier et les propos déplacés à son encontre, sans toutefois pouvoir se prononcer sur l'existence d'un harcèlement psychologique, question ne pouvant être réglée qu'au travers d'une enquête administrative. Au terme du processus de médiation entamé, il pourrait indiquer s'il considérait la situation close ou s'il souhaitait porter plainte conformément aux dispositions réglementaires.
d. Le 29 avril 2010, M. A______ a eu une altercation avec une personne employée via un prestataire de service externe, durant laquelle les deux hommes, qui en étaient venus aux mains, ont traversé une verrière pour se retrouver en contrebas, provoquant des blessures sérieuses mais pas de lésions irréversibles. Cet événement s'inscrivait dans un contexte d'agacements de la part de l'autre employé, la configuration négative ainsi provoquée ayant été accentuée par une certaine inadéquation de surveillance par la hiérarchie. La commune n'a ensuite plus recouru aux services de l'employé externe, tandis que l'enquête administrative ordonnée à l'encontre de M. A______ n'a débouché sur aucune sanction.
e. Les 23 septembre 2010 et 22 novembre 2011, M. A______ a fait l'objet d'entretiens d'évaluation. Les deux bilans étaient positifs. Dans le premier, toutes les compétences étaient jugées maîtrisées et le fonctionnaire était décrit comme travailleur, respectueux et polyvalent. Dans le deuxième, était relevée la nécessité de respecter les horaires de travail et les pauses mais la progression était satisfaisante, l'intéressé étant toujours considéré comme travailleur et respectueux.
6.6) a. Dès le 5 juin 2012, à sa demande d'être affecté à un secteur précis afin de mieux appréhender et gérer l'ensemble des tâches pouvant lui être confiées, M. A______ a été rattaché à l'atelier économat du secteur des transports et des manifestations du SVEM.
b. Les 6 décembre 2012 et 14 mai 2013, M. A______ a fait l'objet d'entretiens d'évaluation. Le premier était entièrement positif. Le deuxième, globalement bon, relevait néanmoins certaines compétences à développer, le bilan soulignant en outre la nécessité de reprendre confiance en lui, pour lui permettre d'être plus à l'aise dans ses activités.
c. Le 17 septembre 2013, la situation de M. A______ a fait l'objet d'une note interne de sa hiérarchie, rapportant une situation difficile à la cafétéria depuis plusieurs mois, l'intéressé créant de la tension au sein de l'équipe. Il avait un comportement imprévisible ainsi qu'un état d'esprit dépressif, tenant des propos négatifs et assez violents au sujet de certains de ses collègues, et n'écoutait pas les consignes.
7.7) a. Après une période d'essai ayant débuté fin 2013, M. A______ a été affecté dès le 14 février 2014, à 50 % au musée de B______ en qualité d'huissier d'accueil, suivant en parallèle une formation en bureautique, restant pour le reste affecté à 50 % à l'atelier économat du SVEM. Une fois la formation achevée, il était prévu que M. A______ travaille, à titre d’essai, en qualité d'employé de bibliothèque durant les matinées. Au terme de cet essai, les contours de sa fonction et son rattachement administratif pourraient être organisés et son cahier des charges élaboré. Il restait en 2014 chargé du remplacement du courrier interne.
b. Le 25 juin 2014, M. A______ a fait l'objet d'un entretien d'évaluation, dont le bilan était entièrement positif.
c. Du 22 septembre au 17 octobre 2014, M. A______ a été en incapacité totale de travailler.
d. Le 3 décembre 2014, la commune a adressé à l'office cantonal des assurances sociales (ci-après : OCAS) un formulaire de détection précoce dans le cadre de l'assurance-invalidité (ci-après : AI).
e. Le 3 février 2015, M. A______ a fait l'objet d'une note interne sur la situation à l'accueil du musée, soulignant des problèmes de compétence dans son poste, une situation familiale compliquée et des problèmes de santé (dépression) dont il s'entretenait avec ses collègues et les usagers, des problèmes d'implication et de ponctualité ainsi que de nombreuses absences ayant nécessité un système de suppléance, lourd et contraignant.
f. Le 1er avril 2015, l'OCAS a indiqué à M. A______ que l'AI n'était pas compétente et qu'il fallait renoncer à déposer une demande AI formelle, vu la reprise de son activité professionnelle à 100 %.
g. Le 16 octobre 2015, la hiérarchie de M. A______ a expliqué à ce dernier les raisons pour lesquelles il ne reviendrait pas travailler au musée, soulignant les nombreuses carences dans ses prestations dans ce poste et le fait qu'il n'était pas idéal de partager son temps entre le musée et le SVEM, vu les horaires ainsi induits. Sur ce dernier point, une solution avec la bibliothèque avait été tentée, mais l'intéressé l'avait refusée après une semaine d'essai.
8.8) a. Dans une note interne du 8 juillet 2015, le SVEM a alerté le SRH de l'état de santé mentale préoccupant de son collaborateur. À la suite du décès de sa mère en avril 2015, M. A______ avait été en arrêt de travail jusqu’au 22 mai, avant de reprendre son activité à 50 % à la conciergerie du SVEM. Lors d’une réunion le 2 juin 2015, le SVEM avait proposé à l’intéressé de prendre des nouvelles responsabilités à l’économat. M. A______ n’avait toutefois pas répondu à la proposition. Or, il était alors difficile pour lui d’effectuer efficacement les tâches qui lui étaient confiées. M. A______ était dans un état d’esprit négatif et pouvait démoraliser ses collègues de travail. Son état de santé représentait un risque à la fois pour lui-même et pour ses collègues, de même qu’un impact sur sa performance professionnelle, faible, raison par laquelle il avait été décidé de reporter son entretien d'évaluation, initialement prévu le 9 juillet 2015.
À la suite de cette note, le médecin-conseil de la commune a reçu M. A______ en consultation le 13 juillet 2015. À cette occasion, ce dernier a indiqué qu’il était réticent à un arrêt de travail complet.
Lors d’un entretien du 30 juillet 2015, la commune a demandé à M. A______ de cesser de tenir des propos morbides en présence de ses collègues, l’encourageant à prendre les mesures afin de trouver l'aide médicale appropriée. À défaut de changement d'attitude, une suspension de ses fonctions s'imposerait pour assurer sa propre prise en charge et le fonctionnement adéquat du SVEM. Ces éléments ont été repris dans un courrier du SRH du 1er septembre 2015.
b. Du 2 au 27 novembre 2015, M. A______ a été en incapacité de travail pour cause de maladie à hauteur de 60 %, puis de 80 % du 30 novembre au 4 décembre 2015 et finalement de 100 % jusqu'à la fin de l'année 2015.
c. Le 2 décembre 2015, le SVEM a encore une fois fait part de son inquiétude au SRH au sujet de M. A______, à la suite de son arrêt de travail à 100 % du 2 décembre 2015 au 2 janvier 2016. Ce dernier n'était pas d'accord avec son arrêt total, estimant être capable de travailler à 50 % et il ne semblait pas être indiqué de le laisser seul, soulignant que sa situation était loin de s'améliorer et qu'il semblait difficile de continuer la collaboration tant qu'il n'était pas en mesure de se prendre en main.
d. L'absence de M. A______ pour cause de maladie a continué en 2016, avec une incapacité de travail de 80 % du 4 au 8 janvier 2016, puis de 60 % du 11 janvier à mai 2016.
e. Le 28 janvier 2016, M. A______ a fait l'objet d'un entretien d'évaluation, lequel a repris les éléments figurant dans les notes et courriels internes de 2015 et dont il ressort qu'en octobre 2015, M. A______ s'était plaint de sa fonction de concierge à la cafétéria, les tâches étant dévalorisantes. Il lui avait alors été proposé de collaborer avec l'atelier de menuiserie, où il avait participé au montage de la patinoire, tâches qu'il avait effectuées à satisfaction. Dès novembre 2015, il avait à nouveau été rattaché à 100 % au SVEM. L'évaluation était globalement négative, la plupart des compétences étant soit insatisfaisantes soit à améliorer. L'attitude professionnelle et l'état d'esprit du collaborateur n'étaient pas acceptables et posaient des problèmes au sein du SVEM. Une amélioration très nette du comportement et des prestations était attendue. Il avait le soutien plein et entier de sa hiérarchie pour autant qu'il démontre une réelle volonté d'avancer.
f. Le 24 mars 2016, la commune a confirmé à M. A______ sa réaffectation à 100 % au SVEM, en classe 3, au maximum de transition. Au vu des éléments soulevés dans les courriers et lors des entretiens, notamment d'évaluation, une plus grande polyvalence était apportée à ses tâches, sans contradiction avec le courrier du 5 juin 2012.
9.9) a. Le 20 mai 2016, le SVEM a adressé une note interne au SRH.
Le 23 février 2016, M. A______ avait exprimé son mécontentement concernant son travail au sein de l'atelier de menuiserie et peinture, ne supportant pas l'odeur de la peinture et refusant de continuer à travailler avec la soude, ceci malgré la satisfaction du chef d'atelier, exception faite des horaires qu'il avait de la peine à respecter.
Depuis avril 2016, M. A______ avait repris son rôle de manœuvre et avait travaillé au secteur des transports et de la voirie pour le débarras des déchets encombrants, le transport de matériel pour les manifestations, l'entretien des écopoints et l'aide devant la balayeuse. Dans ce cadre, avaient été relevés des problèmes sur la capacité à conduire, en raison d'absences et de somnolences, d'autonomie et de propos sur sa vie privée.
Le 22 avril 2016, M. A______ avait indiqué à sa hiérarchie être uniquement disposé à effectuer la collecte des débarras et refuser toutes autres tâches. Sur quoi, la hiérarchie lui avait répondu que cela n’était pas possible. M. A______ avait alors réitéré ses plaintes s’agissant du « mobbing » et les tâches dégradantes à effectuer à la voirie.
Le même jour, deux collaborateurs avaient interpellé la hiérarchie de l'intéressé sur son comportement inquiétant, exposant qu’il avait tenu des propos violents contre des membres du personnel de la commune. M. A______ avait ensuite présenté son certificat médical du 22 avril 2016, dans lequel son médecin traitant attestait que son patient devait au maximum éviter de travailler en extérieur, au soleil, jusqu'à fin août 2016, en raison d'un fort rhume des foins et d'une intolérance au soleil due à son traitement habituel.
Le 12 mai 2016, l'intéressé avait présenté un certificat d'incapacité de travail totale pour une durée indéterminée suite à un accident professionnel. Il avait à cette occasion exprimé des propos morbides sur un ton inapproprié et mentionné une profonde insatisfaction de sa fonction.
b. M. A______ a été absent à 100 % pour cause de maladie et d'accident professionnel du 12 mai au 20 septembre 2016.
c. L’entretien d'évaluation, prévu le 30 mai 2016, a été reporté en raison de son absence pour cause d'accident professionnel.
10.10) a. Le 21 septembre 2016, M. A______ a repris le travail à taux réduit au sein du secteur économat du SVEM, restant partiellement en état d'incapacité de travail pour cause de maladie. Son médecin traitant a recommandé un emploi de bureau, de surveillance ou de gardiennage. En raison de problèmes de santé liés à une hernie cervicale, l’intéressé devait faire attention à ne pas mobiliser en force sa colonne cervicale et son bras droit et devait éviter de soulever des charges de plus de 5 kg de façon répétée, de même que d'effectuer des travaux de construction.
b. Le 25 novembre 2016, la commune a informé M. A______ qu'il atteindrait la fin du droit au traitement le 12 février 2017, après ses absences pour cause de maladie et d'accident depuis le 21 avril 2015 et qu'elle était en attente d'une décision de l'AI.
11.11) a. En 2017, M. A______a été en incapacité de travail entre 40 et 60 % durant la presque totalité de l'année.
b. Le 26 janvier 2017, a eu lieu un entretien d'évaluation, dont le bilan était positif, même s'il restait des points à améliorer. M. A______ avait fait des efforts pour atteindre les objectifs fixés, voie sur laquelle il était encouragé à continuer. Son responsable hiérarchique était persuadé que tout rentrerait dans l'ordre quand il aurait retrouvé « l'envie et le sourire ». M. A______ déclarait avoir du plaisir à travailler à la cafétéria, où l'ambiance était bonne.
c. Le 12 février 2017, le droit au traitement complet de M. A______ s'est éteint, le droit aux indemnités perte de gain de l'assurance perte de gain se poursuivant jusqu'au 19 avril 2017.
d. Les 2 mai et 12 juin 2017, la commune a indiqué à M. A______ avoir décidé de continuer à lui verser son traitement plein jusqu'au 31 mai 2017, puis jusqu'au 30 juin 2017, sous forme d'avance de salaire, son dossier AI étant en phase finale d'étude et vu son ancienneté. En fonction de la décision de l'AI, un remboursement d'une partie du traitement versé depuis le 12 février pourrait être demandé.
e. L'entretien d'évaluation prévu le 30 juin 2017 a été reporté en raison d'une maladie de longue durée empêchant M. A______ d'occuper pleinement son poste.
12.12) a. En 2018, M. A______ a continué à être absent pour cause de maladie, ceci à hauteur de 40 à 50 % du 8 janvier au 31 juillet 2018, puis à hauteur de 100 % du 28 août au 12 septembre 2018.
b. Le 5 février 2018, la commune a indiqué à l'AI maintenir le salaire à 100 % de M. A______ et les relations de travail car elle avait l'espoir de trouver une solution avec l'AI et d'en partager la charge. Vu l'employabilité insuffisante de l'intéressé sur le marché du travail et les conséquences tragiques d'un licenciement, elle était prête à assumer sa responsabilité sociale d'employeuse, pour autant que cette démarche soit soutenue financièrement. Elle pouvait maintenir son collaborateur à un taux de 60 %.
c. Le 3 avril 2018, l'AI a adressé à M. A______ un projet de décision lui octroyant une demi-rente AI sur la base d'un degré d'invalidité de 50 % dès le 1er octobre 2016 puis un quart de rente sur la base d'un degré d'invalidité de 41 %, dès le 1er février 2017.
d. Dans des échanges de courriers en mai et juillet 2018 avec le SRH, M. A______, après avoir consulté son dossier auprès de l’AI, a reproché à la commune de s’être demandée s’il était souhaitable de le licencier. Il est également revenu sur la situation de « mobbing » vécue entre 2004 et 2008, depuis laquelle il n'avait plus été la même personne et était plus fragile, et sur son transfert de la salle des fêtes, perçu comme une rétrogradation survenue contre son gré. À la suite de ces événements, il avait été difficile de reprendre une activité professionnelle sans appréhensions et sans erreurs, étant précisé que la commune avait un devoir de protéger la personnalité de son personnel. Il n'avait toutefois jamais perdu sa motivation et avait travaillé, contestant toute insuffisance de prestations. Il était prêt à reprendre le travail à 100 %, avec l'accord de son médecin.
La commune a contesté avoir demandé à l'AI de savoir s'il fallait le licencier et souligné avoir toujours assumé ses engagements envers lui avec fidélité et grande attention, reconnaissant l'atteinte à la personnalité subie de la part de son chef à la salle des fêtes et soulignant l'avoir prise au sérieux, les différentes mesures proposées par la suite (médiation, Centre de bilan de compétences de Genève [CEBIG], « coaching », centre ambulatoire de psychiatrie et psychothérapie intégré [CAPPI], Trajectoires) démontrant son souhait de restaurer la confiance. Elle n'avait eu de cesse de proposer les meilleurs aménagements possibles pour tenir compte de sa situation et préserver son insertion professionnelle. Malgré tout, il n'était pas parvenu à dépasser la vision négative qu'il portait sur sa situation professionnelle ni à répondre pleinement aux exigences de son poste. Il percevait des mauvaises intentions dans toutes les mesures ou tentatives de solutions à long terme envisagées, lesquelles finissaient immanquablement par être reprochées à la commune. Trois possibilités étaient envisageables : soit l'entrée en force de la décision de l'AI avec mise en invalidité à 40 % et maintien dans son poste à 60 %, soit le licenciement partiel à 40 % en l'absence d'entrée en force de la décision de l'AI ou la résiliation complète des rapports de travail.
Le 11 juillet 2018, il était arrivé en retard au travail et avait mal pris une remarque d'un collègue, qui l'avait mis dans un état d'énervement hors de tout contrôle. Il s'était rendu vers son responsable et avait déclaré qu'il allait « prendre des Kalachnikov et d'autres armes afin de faire un carnage » et qu'il « pétait les plombs ». Ces faits étaient inacceptables et remettaient en question sa capacité à interagir socialement de manière adéquate dans son contexte professionnel. Une évaluation médicale de sa capacité à interagir dans ledit contexte était nécessaire préalablement à toute reprise du travail.
b. Le 7 août 2018, se fondant sur un certificat médical produit par M. A______, le CA a accepté une reprise du travail le 13 août 2018. Il a notamment rappelé les multiples échanges et les nombreuses démarches de soutien réalisés par la commune et pris acte de la volonté de son collaborateur de mettre en place les actions nécessaires, en collaboration avec la Clinique du travail, pour tourner définitivement la page et être en mesure d'honorer ses obligations statutaires dans le cadre de leurs relations de travail.
c. Le 17 septembre 2018, le secrétaire général a infligé un avertissement à M. A______ en raison de son comportement du 11 juillet 2018.
La commune a renoncé à exiger le remboursement de la part du traitement excédentaire versé de février 2017 à juillet 2018, le traitement de M. A______ étant versé, dès le 1er septembre 2018, proportionnellement à sa capacité de travail, soit 60 %. Elle a en outre exprimé son intention de procéder à la résiliation partielle à 40 % des relations de travail, l'alternative étant que M. A______ accepte la proposition d'octroi d'un quart de rente AI, ce qu'il était vivement encouragé à faire et ce qui permettrait de le maintenir dans le poste adapté spécialement pour lui à 60 %.
M. A______ s'est opposé à une résiliation partielle des rapports de service et a réaffirmé son vif désir de reprendre un taux d'activité plein, désir exprimé depuis 2017, ce qui lui avait été refusé en dépit de ses certificats de reprise à 100 %.
b. Le 18 décembre 2018, la commune s'est adressée à l'OCAS. Elle a souligné la nécessité de clarifier la situation et sollicité le prononcé de la décision annoncée en avril 2018, à laquelle M. A______ semblait s'opposer. L'absence de décision la plaçait elle-même, de même que son collaborateur dans une situation « plus qu'inconfortable ». Sur la base du projet de décision, elle avait affecté M. A______ à 60 % dans un poste adapté, cherchant à maintenir sa meilleure employabilité. Depuis le 13 septembre 2018, ce dernier présentait un certificat de reprise à 100 %. Elle éprouvait de grandes hésitations, voire une incrédulité quant à la pertinence de replacer l'intéressé à 100 % et sans limitations dans sa fonction de manœuvre.
c. La commune a transmis ce courrier le lendemain à M. A______, l'informant que dans l'attente de la décision AI, il serait maintenu dans son poste adapté à 60 %, les 40 % supplémentaires étant affectés à d'autre tâches internes aux secteurs ou, à défaut, à des activités en renfort en tant que manœuvre polyvalent.
b. Les entretiens d'évaluation prévus les 23 mai 2019 et 23 juillet 2020 ont été reportés en raison de cet arrêt maladie de longue durée.
b. Le 6 novembre 2020, l'OCAS a indiqué que son service médical avait retenu les limitations fonctionnelles suivantes : éviter la station debout prolongée, la marche prolongée, la marche en terrain irrégulier, les escaliers, le travail en hauteur, la position accroupie, à genoux, le port de charges lourdes, les efforts physiques importants et répétés. Un poste sédentaire devait être privilégié.
c. Le même jour, le Docteur F______, médecin aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), a conclu que, sur le plan de la chirurgie cardio-vasculaire, il n'y avait pas de contre-indication pour un retour au travail.
d. Dans un rapport du 10 décembre 2020, adressé au service médical de l’AI, les Docteurs G______ et H______, médecins aux HUG, ont constaté que M. A______ pouvait se baisser, monter et descendre des escaliers. La station debout prolongée, la marche en terrain irrégulier, le travail en hauteur, le port de charges lourdes, la marche prolongée, la montée et la descente d'escaliers, la position accroupie et à genoux étaient possibles. Il pouvait reprendre son travail dans la conciergerie à 100 %.
e. Par certificats médicaux des 15 décembre 2020, 18 janvier 2021, 29 janvier 2021, 9 mars 2021 et 15 avril 2021, la médecin traitante de M. A______ a attesté d’une incapacité de travail totale du 16 décembre 2020 au 30 avril 2021.
b. Entendu par le CA le 16 décembre 2020, M. A______ a affirmé que les limitations fonctionnelles retenues n'étaient pas correctes et qu’il souhaitait reprendre son travail. La commune l'a encouragé à suivre la voie de la mesure d'orientation de l'AI et a confirmé que la décision ne serait prise qu'au terme de la période d'observation, après le retour d'évaluation.
Par courriel du 4 février 2021, l'AI a informé la commune que, sur la base des derniers rapports médicaux reçus, son service médical retenait une capacité de travail de 100 % dans l'activité habituelle de concierge. Il n’était dès lors plus possible de mettre en place de mesures de réadaptation.
Le 12 février 2021, la commune a indiqué étudier la situation et reprendre le versement de son salaire dès la fin du droit aux indemnités journalières, dans la mesure de la capacité de travail de M. A______.
a. Le 14 avril 2021, la commune a fait part à M. A______ de son intention de mettre fin aux rapports de travail.
b. Le 28 avril 2021, M. A______ a été entendu par le CA, cet entretien ayant fait l'objet d'une note de séance, sur laquelle il s'est prononcé le 20 mai 2021. Il souhaitait reprendre son travail à 50 % et s'il était dans l'incapacité d'effectuer les tâches demandées, il accepterait son licenciement.
À compter du mois de mai 2021, M. A______ a été au bénéfice d'un arrêt de travail à 50 %.
Par décision du 28 mai 2021, notifiée le 31 mai 2021 et déclarée exécutoire nonobstant recours, le CA a prononcé le licenciement de M. A______ avec effet au 31 août 2021, ce dernier étant libéré de son obligation de travailler pendant le délai de congé.
Au vu de son parcours au sein de l'administration communale et plus spécifiquement les sept dernières années, la commune était arrivée au terme de ses possibilités. Elle ne pouvait ni lui proposer de réintégrer son équipe précédente au poste qu'il occupait, ni lui proposer un autre emploi, au taux de 100 %, correspondant à sa capacité de travail selon le service médical de l'AI, ou à un autre taux d'activité selon son dernier certificat médical, qui n'impliquerait ni travail en équipe, ni contact avec les usagers, vu les difficultés précédentes vécues au sein de ses différentes affectations. La commune avait déjà tenté de très nombreuses affectations et proposé de multiples mesures de soutien. Aucun des postes proposés n'avait permis de trouver une solution satisfaisante pour M. A______ et acceptable pour l'employeuse, au vu des difficultés de stabilité d'orientation, de rentabilité, de respect des horaires ou de qualité relationnelle. La poursuite des rapports de travail n'était plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration en raison de la violation de ses obligations statutaires et problèmes de rentabilité dans ses différentes activités. Il avait par ailleurs totalisé depuis 2016 cinquante-cinq mois d'absence, à temps plein ou partiel, atteignant deux fois la fin du droit au traitement. Il avait refusé à deux reprises les solutions proposées par l'AI et recommandées par la commune, en présentant des certificats médicaux de pleine capacité, lesquels avaient été suivis par de nouvelles atteintes à la santé ou rechutes. La commune était arrivée au terme des solutions qu'elle pouvait lui offrir en tant qu'employeuse, après avoir trouvé des solutions dans des situations relevant de motifs fondés. Malgré l'estime personnelle qui lui était portée, toutes les tentatives avortées, ses revirements constants et son refus catégorique d'accepter toute perspective de limitation établie par l'AI, ce qui lui aurait permis d'accueillir les accompagnements nécessaires pour son maintien en emploi à temps partiel et à un poste aménagé, tout en faisant pourtant cette même requête devant la perspective de la fin des rapports de travail, avaient épuisé les relations de confiance nécessaires à toute collaboration.
La décision litigieuse n'avait pas été précédée d'une procédure de reclassement. Il n'y avait pas de motif fondé de licenciement. La décision attaquée était l'occasion d'un « fourre-tout prétexte » pour « se débarrasser » de lui à bon compte. Ses incapacités de travail n'avaient jamais dépassé deux ans et sa bonne volonté à travailler ne pouvait être mise en doute. S'il reconnaissait ses torts en matière comportementale, il n'avait jamais fait l'objet de deux évaluations successives négatives. Ses évaluations mettaient en avant ses efforts pour changer son comportement et effectuer son travail avec diligence malgré ses importants problèmes de santé.
Il avait travaillé plus de trente ans pour la commune, était un homme d'expérience dont le contact avec le public avait toujours été excellent. La seule conséquence de son licenciement était de le réduire au chômage de longue durée, puis à l'aide sociale, eu égard à son âge et à l'état conjoncturel désastreux du marché du travail. Le licenciement était disproportionné.
La promesse de ne le licencier qu'au terme de la période d'observation, après le retour d'évaluation, n'avait pas été tenue. Le principe de la bonne foi avait été violé.
Le SRH et sa hiérarchie avaient occulté complètement le harcèlement psychologique vécu de la part de son chef entre 2004 et 2009, minimisant ses souffrances, ce qui l'avait plongé dans un désarroi terrible. Il avait ensuite été défenestré par un collègue harcelant et chicaneur. Ce genre d'agressions répétées justifiait à lui seul ses écarts de langage ou ses troubles du comportement. L'incurie de la hiérarchie et des RH à l'aider suite aux mauvais traitements était manifeste.
Il avait toujours fourni ses certificats médicaux, n'avait jamais trahi la confiance de son employeuse dans l'exercice de ses fonctions et avait toujours agi avec probité. Le lien de confiance n'était pas rompu. La réintégration devait être ordonnée. Subsidiairement, une indemnité correspondant à vingt-quatre mois de son salaire brut devait lui être versée, eu égard à son ancienneté et à son âge avancé qui ne lui laisserait que peu de chances de retrouver un emploi.
Par décision du 20 août 2021, la chambre administrative a refusé de restituer l'effet suspensif au recours de M. A______.
a. Par réponse du 31 août 2021, la commune a conclu au rejet du recours, au refus de réintégration et de payer toute indemnité ainsi qu’à la condamnation de M. A______ au paiement d'une équitable indemnité pour ses honoraires d'avocat.
De 2016 à 2021, la commune avait entrepris, à deux reprises, des mesures de réinsertion et de réadaptation avec l'AI, qui, une fois à bout touchant, en 2018 puis fin 2020/début 2021, avaient été catégoriquement refusées ou contrecarrées par son collaborateur. La commune avait fait preuve d'une très grande patience et générosité, mais l'intéressé avait fait obstacle aux démarches entreprises pour trouver une solution à sa situation, qui ne lui permettait manifestement plus de travailler à 100 %. Après l'échec des démarches avec l'AI, en avril et mai 2021, aucun poste vacant correspondant aux aptitudes et compétences du collaborateur n'existait, ce dernier n'étant en réalité pas capable de travailler à 100 % dans un poste non aménagé, ce qu'il avait admis en mars 2021 en indiquant vouloir faire une nouvelle demande AI avec son cardiologue. Soit il ne correspondait pas au profil des postes vacants, soit il n'avait pas les aptitudes requises, vu les neuf postes différents qu'il avait occupés au sein de la commune et les échecs successifs. La commune avait pris toutes les mesures en son pouvoir pour reclasser son collaborateur, sans succès.
Il avait été nommé après dix ans, alors que la nomination intervenait normalement, à l'époque, après trois ans. Les carences professionnelles dans ses différents postes depuis 2005 ressortaient des pièces produites. S'y ajoutait son comportement inadéquat, avec propos suicidaires et menaces de mort. La commune avait mis en place une multitude de mesures de soutien à l'interne comme à l'externe, pendant près de quinze ans, ce que peu d'employeurs auraient fait. Le collaborateur ne disposait pas des aptitudes ou capacités suffisantes pour effectuer le travail confié selon le cahier des charges ordinaire ou normal d'un poste. Il avait besoin d'un poste aménagé et avec un suivi très spécifique. Il était inapte à effectuer son travail depuis son engagement.
Après cinquante-cinq mois d'absence à temps complet ou partiel depuis 2016 et après avoir été absent pour cause de maladie de février 2019 à février 2021, durant deux ans consécutifs et sans interruption, il avait certes présenté un certificat de reprise à 100 % mi-février 2021, mais avait à nouveau transmis un certificat médical d'incapacité de travail début mars 2021 et n'avait pas pu reprendre son activité, ayant lors d'un entretien en vue de son retour expliqué n'être en réalité pas capable de travailler à 100 % mais uniquement à 50 %. Il existait une disparition durable d'un motif d'engagement en raison de la persistance d'une incapacité de travail d'une durée de plus de deux ans. C'était d'ailleurs bien en raison de cette absence de longue durée que l'AI était intervenue.
La commune avait pris la décision de licenciement en dernier recours, alors qu'il n'existait plus aucune solution à proposer à M. A______. La proportionnalité ne pouvait pas imposer à une entité publique de rémunérer à 100 % un fonctionnaire qui ne pouvait travailler dans son poste à 100 % jusqu'à sa retraite, alors qu'il avait refusé les solutions proposées en concours avec l'AI.
S'il avait été effectivement indiqué que la décision serait prise au terme de la période d'observation, cela se référait à la procédure AI, qui avait été interrompue par l'intéressé par la remise de certificats médicaux de pleine capacité. Il n'y avait pas de violation du principe de la bonne foi. C'était plutôt le comportement de son collaborateur qui pouvait être mis en cause, la question de l'abus de droit pouvant se poser, au vu de son comportement et de ses revirements.
Les allégations de harcèlement psychologique remontaient à dix-sept ans. Les faits étaient prescrits, ces déclarations étant par ailleurs contestées, même si la commune avait reconnu que le comportement du supérieur de l'intéressé n'avait pas été exempt de tout reproche. La commune avait pris toutes les mesures nécessaires, en proposant la médiation et un nouveau poste, puis conclu un accord et attiré l'attention de l'intéressé sur la possibilité d'ouvrir une action contre son supérieur, ce qu'il avait refusé. Une enquête administrative avait été menée au sujet de l’altercation et une sanction avait uniquement été prise contre l'instigateur de la bagarre. La commune avait au contraire fait preuve de grandes compétences et empathie envers M. A______.
Le licenciement étant fondé, il n'y avait pas lieu à réintégration, ni à fixation d'une indemnité. En tout état, la réintégration était impossible, vu la rupture du lien de confiance suite au refus des solutions avec l'AI et vu l'impossibilité de le réintégrer dans son poste non aménagé à 100 %. L'octroi d'une indemnité serait disproportionné eu égard aux efforts financiers déjà consentis par la commune, qui avait payé l'intéressé malgré la fin du droit au salaire.
b. À l'appui de sa réponse, la commune a notamment produit un tableau des postes permanents à pourvoir de janvier à décembre 2021, aucun d’entre eux n'étant jugé adéquat pour son collaborateur, avec explication des raisons.
Par réplique du 29 octobre 2021, M. A______ a persisté dans son recours.
Le 4 novembre 2021, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1.1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 107 al. 1 du statut du personnel de la commune du 28 avril 2016 - LC 08 151 [ci-après : le statut] ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2.2) Le recourant soulève un grief de harcèlement moral par son supérieur hiérarchique à son encontre entre 2004 et 2009 et revient sur la « défenestration par un collègue chahuteur » en 2010, reprochant à l'intimée son inaction.
a. L'acte de recours contient, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant (art. 65 al. 1 LPA). L'acte de recours contient également l'exposé des motifs ainsi que l'indication des moyens de preuve (art. 65 al. 2 1ère phr. LPA). La juridiction administrative applique le droit d'office et ne peut aller au-delà des conclusions des parties, sans pour autant être liée par les motifs invoqués (art. 69 al. 1 LPA).
b. L'objet du litige est principalement défini par l'objet du recours (ou objet de la contestation), les conclusions du recourant et, accessoirement, par les griefs ou motifs qu'il invoque. L'objet du litige correspond objectivement à l'objet de la décision attaquée, qui délimite son cadre matériel admissible (ATF 136 V 362 consid. 3.4 et 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_581/2010 du 28 mars 2011 consid. 1.5 ; ATA/499/2021 du 11 mai 2021 consid. 2a). La contestation ne peut excéder l'objet de la décision attaquée, c'est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou aurait dû se prononcer. L'objet d'une procédure administrative ne peut donc pas s'étendre ou qualitativement se modifier au fil des instances, mais peut tout au plus se réduire dans la mesure où certains éléments de la décision attaquée ne sont plus contestés. Ainsi, si un recourant est libre de contester tout ou partie de la décision attaquée, il ne peut pas prendre, dans son mémoire de recours, des conclusions qui sortent du cadre des questions traitées dans la procédure antérieure (ATA/499/2021 précité consid. 2a).
c. En l'espèce, le litige porte uniquement sur la conformité au droit de la décision de l'intimée du 28 mai 2021 prononçant la résiliation des rapports de service liant cette dernière au recourant avec effet au 31 août 2021.
Il ne porte ainsi pas sur une procédure pour harcèlement psychologique, que ce soit à l'encontre de son chef entre 2004 et 2008 (ou 2009) ou son collègue en 2010. Le grief du recourant à ce sujet, au surplus relatif à des faits remontant à plus de dix ans, est partant exorbitant au litige et sera déclaré irrecevable.
3.3) Le recourant sollicite la comparution personnelle des parties, la production de ses entretiens d'évaluation de 2000 à 2020, la production de toutes les preuves relatives à une procédure de reclassement et l'audition de quatre témoins.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend qu'aux éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
b. En l'espèce, l'intimée a produit les différents entretiens d'évaluation du recourant ainsi que les pièces relatives à son reclassement, de sorte que ses demandes de production ont été satisfaites.
Par ailleurs, la commune a produit les pièces concernant le parcours de l’intéressé en son sein, comprenant notamment, outre les entretiens d'évaluation, des courriers échangés au fil des années avec lui ainsi que de nombreuses notes internes sur la situation de ce dernier. Les deux parties ont chacune pu exposer leur position, le recourant ayant pu se déterminer tant devant l'intimée, oralement et par écrit, que devant la chambre de céans, par écrit.
La chambre administrative dispose ainsi d'un dossier complet lui permettant de trancher le litige en toute connaissance de cause, de sorte que ni la comparution personnelle des parties, ni l'audition des trois conseillères administratives de la commune ou celle de la cheffe du SRH n'apparaissent nécessaires. Il ne sera donc pas donné suite à ces offres de preuves.
4.4) Le recourant conteste l'existence de motifs de licenciement.
a. La chambre administrative peut revoir le droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que les faits (art. 61 al. 1 LPA), à l'exclusion de l'opportunité de la décision attaquée (art. 61 al. 2 LPA).
b. Les communes disposent d’une grande liberté de décision dans la définition des modalités concernant les rapports de service qu’elles entretiennent avec leurs agents (arrêt du Tribunal fédéral 8C_78/2012 du 14 janvier 2013 consid. 6.1 ; ATA/994/2021 du 28 septembre 2021 consid. 4b). Ainsi, l’autorité communale doit bénéficier de la plus grande liberté d’appréciation pour fixer l’organisation de son administration et créer, modifier ou supprimer des relations de service nécessaires au bon fonctionnement de celles-ci, questions relevant très largement de l’opportunité et échappant par conséquent au contrôle de la chambre administrative (art. 61 al. 2 LPA).
Ce pouvoir discrétionnaire ne signifie pas que l’autorité est libre d’agir comme bon lui semble, dès lors qu’elle ne peut ni renoncer à exercer ce pouvoir, ni faire abstraction des principes constitutionnels régissant le droit administratif, notamment la légalité, la bonne foi, l’égalité de traitement, la proportionnalité et l’interdiction de l’arbitraire. Il en découle que le juge doit contrôler que les dispositions prises se tiennent dans les limites du pouvoir d’appréciation de l’autorité communale et qu’elles apparaissent comme soutenables au regard des prestations et du comportement du fonctionnaire ainsi que des circonstances personnelles et des exigences du service (ATA/994/2021 précité consid. 4b).
5.5) a. En tant que membre du personnel de l'intimée, le recourant est soumis au statut ainsi qu'aux différents règlements de la commune concernant son personnel.
b. Le CA peut, lorsque la poursuite des rapports de travail n'est pas compatible avec le bon fonctionnement de l'administration et sur la base de motifs objectifs avérés, résilier les rapports de travail en respectant le délai de résiliation prévu à l’art. 101 du statut. Il peut, préalablement à la résiliation, proposer des mesures de développement et rechercher si un autre poste au sein de la commune de B______ correspond aux capacités de l'intéressé, notamment avec un changement de fonction. (art. 110 al. 2 statut). Selon l’al. 3, la poursuite des rapports de travail n'est pas compatible avec le bon fonctionnement de l'administration notamment en cas de faits démontrant : la violation d’obligations légales ou statutaires (let. a), un manquement grave ou des manquements répétés ou persistants dans les prestations ou dans le comportement (let. b), des aptitudes ou capacités insuffisantes pour effectuer le travail confié au membre du personnel ou la mauvaise volonté de ce membre du personnel à accomplir ce travail. Lorsque deux évaluations successives mettent en évidence des prestations insuffisantes et qu'aucune amélioration majeure n'est constatée dans le temps qui aura été défini lors des évaluations, le CA peut considérer que les aptitudes ou capacités sont insuffisantes (let. c), la disparition durable d'un motif d'engagement, par exemple en cas de persistance d’une incapacité de travail partielle ou totale d’une durée de plus de deux ans (let. d).
Le CA résilie les rapports de travail sans délai pour tout fonctionnaire ou tout employé communal reconnu invalide et mis au bénéfice d’une rente d’invalidité, après épuisement de son droit aux indemnités prévues à l’art. 64 du statut (art. 112 al. 1 statut). L’invalidité est exclusivement reconnue sur la base de la décision de l'AI (art. 112 al. 2 statut). Si celui qui a épuisé son droit aux indemnités ne souffre pas d’une invalidité totale mais ne peut reprendre son poste avec une pleine capacité de travail et que l'AI a rendu une décision négative, le CA est en droit de l’affecter à un poste correspondant à sa capacité résiduelle de travail et de lui verser le salaire correspondant à ce nouveau poste (art. 112 al. 3 statut). Si ce dernier refuse le nouveau poste et/ou la diminution de traitement résultant de ce changement d’affectation ou si un changement d’affectation est impossible, le CA est en droit de mettre un terme aux rapports de travail, conformément aux délais prévus à l’art. 101 du statut (art. 112 al. 4 statut).
c. Les membres du personnel sont tenus au respect des intérêts de la commune et doivent s'abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice et, notamment, de porter atteinte à ses intérêts ou nuire à son image (art. 31 statut). Les membres du personnel doivent par leur attitude, notamment, entretenir des relations dignes et correctes avec leurs supérieurs, leurs collègues et leurs collaborateurs, et permettre de faciliter la collaboration entre ces personnes (art. 32 let. a statut). Les membres du personnel doivent, notamment, remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence (let. a) et respecter leur horaire de travail (let. b ; art. 33 statut).
d. L'état de santé, attesté par le médecin-conseil de la commune, conforme aux exigences de la fonction et à l'accomplissement de l'activité, est l'une des conditions d'engagement à la commune (art. 16 al. 1 statut).
En cas d'absence pour cause de maladie ou d'accident non professionnel, constatée par un certificat médical, les fonctionnaires communaux ont droit à leur traitement, composé du traitement de base, du treizième salaire au prorata et de l’allocation de vie chère, nets en cas de maladie, pendant 730 jours, et 180 jours pour les employés communaux, dans une période de 900 jours consécutifs ou, en cas d'accident non professionnel, pendant 730 jours, dans une période de 900 jours consécutifs (art. 64 al. 1 let. a statut). Passés les délais fixés à l'al. 1, seules les allocations pour perte de gain des assurances accidents, maladie et caisses de compensation seront versées (art. 64 al. 2 statut).
S'agissant de ce dernier motif, le recourant s'est contenté de contester que ses incapacités de travail successives aient dépassé deux ans. Or, le dossier démontre que le recourant a été en incapacité totale de travailler pour cause de maladie du 11 février 2019 au 1er novembre 2020, date à laquelle l’intéressé a retrouvé une capacité de travail de 30 %. Par ailleurs, si le dossier comprend des certificats dénotant la possibilité d'un retour au travail à 100 % à la fin de l'année 2020, le recourant a en parallèle également présenté des certificats attestant de son incapacité totale de travailler, du 16 décembre 2020 jusqu'au 30 avril 2021, pour ensuite se retrouver en arrêt de travail partiel à hauteur de 50 %.
Ainsi, au moment de son licenciement le 28 mai 2021, le recourant était en arrêt de travail, total ou partiel, depuis le mois de février 2019, de sorte que le cas de figure de la persistance d’une incapacité de travail partielle ou totale d’une durée de plus de deux ans était réalisé. Il existait par conséquent une disparition durable du motif d'engagement au sens de l'art. 110 al. 3 let. d du statut, rendant la poursuite des rapports de service incompatible avec le bon fonctionnement de l'intimée au sens de l'art. 110 al. 2 du statut. La seule réalisation de ce motif suffit à fonder le licenciement.
Au demeurant, le recourant reconnaît implicitement lui-même dans son acte de recours la réalisation de ce motif, en concluant à sa réintégration non pas à 100 % dans son poste mais à sa réintégration dans un poste adapté à sa capacité de travail résiduelle et à son état de santé.
Au surplus, il sera encore relevé qu'un licenciement pour invalidité au sens de l'art. 112 du statut n’entrait pas en considération, en l'absence de décision d'invalidité de l'AI.
Au vu de ce qui précède, le grief d'absence de fondement du licenciement sera écarté.
7.7) Le recourant invoque également une violation du principe de la proportionnalité.
a. Le principe de la proportionnalité, ancré à l’art. 5 al. 2 Cst., exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_635/2020 du 22 juin 2021 consid. 3.1 ; 8C_15/2019 du 3 août 2020 consid. 7.2 et les arrêts cités).
b. Dans son acte de recours, le recourant met en avant sa bonne volonté à travailler, qui ne pouvait être mise en doute, et souligne que si son comportement pouvait faire débat, il n'a pas fait l'objet de deux évaluations successives négatives, ses évaluations soulignant au contraire ses efforts pour changer son comportement et effectuer son travail avec diligence malgré ses importants problèmes de santé. Ces éléments, qui relèvent de la réalisation d'un autre motif de licenciement, doivent être examinés sous l’angle de la proportionnalité.
Il ressort du dossier qu'avant son incapacité de travail de longue durée due à des problèmes de santé physique survenus en février 2019, le recourant ne donnait pas satisfaction dans son activité pour l'intimée depuis déjà plusieurs années, ce qui s'ajoutait à de nombreuses incapacités de travail totales ou partielles depuis 2015.
En effet, si les éléments qui lui étaient reprochés dans son poste de concierge aux salles des fêtes après 2004 datent de plus de dix ans et doivent en outre être appréhendés avec précaution, le recourant s'étant plaint de son chef à cette époque-là et la commune ayant reconnu des torts de ce dernier, il n'en demeure pas moins que le recourant a ensuite occupé différents postes et que les hiérarchies successives ont relevé des problèmes récurrents.
Il en va ainsi des problèmes de ponctualité, qui apparaissent déjà en 2011 dans son poste de manœuvre polyvalent au sein du SVEM puis transparaissent par la suite dans d'autres postes, par exemple au musée ou au sein de l'atelier de menuiserie et peinture. Ils apparaissent encore en 2018, dans le cadre des événements du 11 juillet 2018.
Il en va surtout ainsi d'importants problèmes comportementaux et de prestations, développés dans un contexte d'état dépressif. Ces problèmes consistent dans la tenue de propos négatifs, notamment à ses collègues mais aussi à des tiers (poste au musée), avec tendance à s'entretenir de sa vie privée et de ses problèmes personnels, voire de tenir des propos à connotation morbide ou suicidaire. S'y ajoutent des propos violents à l'égard des membres du personnel communal ainsi que le non-respect des consignes, un manque de concentration ou de motivation, débouchant sur une faible performance ainsi que des prestations insatisfaisantes.
Ces éléments ont été abordés dans des notes internes, courriers et évaluations des différentes hiérarchies du recourant dès 2013. Ils étaient, en particulier, relevés le 17 septembre 2013 par la hiérarchie du recourant dans son poste à l'atelier économat du secteur des transports et des manifestations du SVEM, puis le 3 février 2015 par sa hiérarchie dans son affectation à 50 % au musée, ses carences dans ce poste ayant également fait l'objet d'un courrier du 16 octobre 2015. Ces problématiques ont ensuite à nouveau été abordées par sa hiérarchie au sein du SVEM, dans des notes et courriers des 8 et 30 juillet, 1er septembre et 2 décembre 2015, éléments figurant également dans l'évaluation du 28 janvier 2016. Plusieurs de ces notes font état, outre des problèmes comportementaux et de prestations, d'une grande inquiétude de la hiérarchie du recourant pour la santé psychique de ce dernier et la nécessité pour celui-ci de bénéficier d’aide. Les mêmes problèmes apparaissent ensuite dans une nouvelle note du SVEM du 20 mai 2016, portant notamment sur son affectation au secteur des transports et de la voirie pour le débarras des déchets encombrants, le transport de matériel pour les manifestations, l'entretien des écopoints et l'aide devant la balayeuse. Si l'évaluation du 26 janvier 2017 est ensuite positive, elle dénote principalement des progrès du recourant et la volonté de l'encourager sur la bonne voie de sa hiérarchie, mais non une pleine satisfaction des prestations, les problèmes étant en voie d'amélioration mais n'ayant pas disparu. Est ensuite survenu l'épisode du 11 juillet 2018, l'intensité des problèmes comportementaux ayant à cette occasion mené à une interdiction temporaire de travailler du 13 juillet au 12 août 2018 et à un avertissement prononcé le 17 septembre 2018.
Ces éléments dénotent d’importantes difficultés personnelles du recourant, qui ont eu une influence directe sur son comportement au travail et sur la qualité de ses prestations. D'ailleurs, même s'il nie les problèmes de prestations, soulignant ses efforts, le recourant reconnaît tout de même les problèmes comportementaux, puisqu'il a admis dans son recours que la question de son comportement pouvait faire débat.
Ainsi, au moment où est survenue son incapacité de travail de longue durée en 2019, des violations de ses obligations statutaires au sens de l'art. 110 al. 2 let. a du statut (obligation de diligence, obligation d'entretenir des relations dignes et correctes, obligation de s'abstenir de tout ce qui peut porter préjudice à la commune, respect des horaires de travail) pouvaient être reprochées au recourant. L’intéressé fait également preuve de manquements répétés dans ses prestations et son comportement au sens de l'art. 110 al. 2 let. b du statut et présentait des capacités insuffisantes pour effectuer le travail confié depuis plusieurs années, même si la 2ème phr. de l'art. 110 al. 2 let. c du statut n'était en tant que telle pas réalisée, la dernière évaluation dénotant une amélioration.
À cela s'ajoute que si l'absence ayant motivé le licenciement a débuté en février 2019, le recourant a été dès 2015 majoritairement absent soit totalement, soit partiellement, en premier en raison d'incapacité de travail pour cause de maladie, puis en raison d'un accident professionnel s'ajoutant à la maladie entre mai et septembre 2016. L'incapacité partielle de travailler pour cause de maladie a perduré en 2017, menant une première fois à la fin du droit à son traitement complet le 17 février 2017. Elle a encore continué, toujours partiellement, en 2018, conduisant l'AI à se positionner le 3 avril 2018 dans un projet de décision en faveur d'une rente partielle sur la base d'un degré d'invalidité à 41 %, solution à laquelle le recourant s’est opposé, estimant être prêt à reprendre le travail à 100 %. Pourtant, son incapacité à avoir un comportement adéquat dans son environnement professionnel a ensuite été confirmée par les évènements du 11 juillet 2018.
Il suit des considérants qui précèdent que l'absence de capacité de travailler du recourant remontait à 2015, confirmant d'autant plus la disparition durable d'un motif d'engagement, l'état de santé faisant partie des motifs d'engagement.
Ces différents éléments s'ajoutent au motif de licenciement de l'art. 110 al. 3 let. d du statut précédemment examiné et ne font que renforcer la prépondérance de l'intérêt public à se départir des relations de service avec le recourant sur l'intérêt privé de ce dernier à pouvoir rester au service de la commune, ceci d'autant plus qu'il ressort du dossier que cette dernière a fait de son mieux pour trouver une solution durable qui préserve à la fois les intérêts privés du recourant et l'intérêt public au bon fonctionnement du service dans lequel celui-ci travaillait.
Au fil des années, la commune lui a en effet proposé de nombreuses affectations, certaines ayant été refusées par le recourant ou n'ayant pas abouti faute de satisfaction de ce dernier (concierge au E______, activité à la bibliothèque, atelier menuiserie et peinture) et les autres ayant débouché sur les problèmes susmentionnés (manœuvre polyvalent au secteur voirie, affectation au secteur économat et à la cafétéria, affectation au musée, affectation au secteur des transports et de la voirie).
Parallèlement à ces différentes propositions et affectations, l’intimée a proposé d'autres mesures, comme le recours au CEBIG, à du « coaching », l'orientation vers le CAPPI ou Trajectoires et la mise en place d'actions avec la Clinique du travail.
Finalement, tant en relation avec la dernière incapacité de travail que précédemment, la commune a encore démontré sa volonté de trouver une solution globale, permettant de préserver tant le recourant que les intérêts publics, ceci avec l'implication de l'AI, premièrement en lui proposant un poste à 60 % parallèlement à la rente que l'AI avait indiqué le 3 avril 2018 être prête à lui octroyer sur la base d'un taux d'invalidité de 41 %, puis en se montrant ouverte à participer au processus de réadaptation proposé par l'AI en 2020. Ces propositions avaient pourtant été refusées par le recourant, qui a persisté à requérir un retour au travail à 100 % alors que les faits ont démontré qu'il n'avait pas une telle capacité.
Ces éléments dénotent que la commune a recouru au licenciement en dernier recours, devant l'impossibilité de trouver une solution durable permettant de concilier les intérêts publics et privés en cause, étant par ailleurs relevé que la commune a continué à verser le salaire au recourant même après la fin de son droit au traitement en février 2017 et qu'elle a encore maintenu le versement de son salaire à bien plaire dans la décision attaquée. Le recourant reconnaît d'ailleurs la bienveillance de la commune tout au moins dans ses évaluations, bienveillance qui transparaît en définitive de manière bien plus large dans le dossier.
Au vu de l'ensemble des éléments qui précèdent et même au regard des longues années passées par le recourant au service de la commune – depuis 1989, soit plus de trente ans – et en prenant en compte son âge au moment du licenciement – 57 ans – ainsi que la difficulté à retrouver du travail à un âge proche de la retraite dans la conjoncture actuelle, il ne peut être reproché à l'intimée d'avoir violé le principe de la proportionnalité. Ce grief sera écarté.
8.8) Le recourant reproche à l'intimée d'avoir violé le principe de reclassement.
a. Selon la jurisprudence en matière de fonction publique, le principe du reclassement, applicable aux seuls fonctionnaires, est une expression du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.). Il impose à l'État de s'assurer, avant qu'un licenciement ne soit prononcé, qu'aucune mesure moins préjudiciable pour l'administré ne puisse être prise (arrêt du Tribunal fédéral 1C_309/2008 du 28 janvier 2009 consid. 2.2 ; ATA/130/2022 du 8 février 2022 consid. 6b ; ATA/78/2020 du 28 janvier 2020 consid. 4a et les arrêts cités).
L'État a l'obligation préalable d'aider l’employé et de tenter un reclassement, avant de prononcer la résiliation des rapports de service d'un agent public au bénéfice d'une nomination : il s'agit tout d'abord de proposer des mesures dont l'objectif est d'aider l'intéressé à retrouver ou maintenir son « employabilité », soit sa capacité à conserver ou obtenir un emploi, dans sa fonction ou dans une autre fonction, à son niveau hiérarchique ou à un autre niveau. Avant qu'une résiliation ne puisse intervenir, différentes mesures peuvent être envisagées et prendre de multiples formes. À titre d'exemples, on pense au certificat de travail intermédiaire, au bilan de compétences, à un stage d'évaluation, aux conseils en orientation, aux mesures de formation et d'évolution professionnelles, à l'accompagnement personnalisé, voire à « l'outplacement ». Il s'agit ensuite de rechercher si une solution alternative de reclassement au sein de la fonction publique cantonale peut être trouvée (ATA/78/2020 du 28 janvier 2020 consid. 4a ; ATA/1067/2016 du 20 décembre 2016 consid. 7).
Lorsque la loi prescrit à l'État de ne pas licencier une personne qu'il est possible de reclasser ailleurs, elle ne lui impose pas une obligation de résultat, mais celle de mettre en œuvre tout ce qui peut être raisonnablement exigé de lui (ATA/1576/2019 du 29 octobre 2019 consid. 14b et les références citées). En outre, l'obligation de l'État de rechercher un autre emploi correspondant aux capacités du membre du personnel se double, corrélativement, d'une obligation de l'employé, non seulement de ne pas faire obstacle aux démarches entreprises par l'administration, mais de participer activement à son reclassement (ATA/1356/2021 du 14 décembre 2021 consid. 12b et les références citées).
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a rappelé qu’il n’existait pas d’obligation pour l’État d’appliquer dans chaque cas l’intégralité des mesures possibles et imaginables, l’autorité disposant d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer et choisir les mesures qui lui semblaient les plus appropriées afin d’atteindre l’objectif de reclassement. L’intéressé peut faire des suggestions mais n’a pas de droit quant au choix des mesures entreprises. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le principe du reclassement qui concrétise le principe de la proportionnalité signifie que l’employeur est tenu d’épuiser les possibilités appropriées et raisonnables pour réincorporer l’employé dans le processus de travail et non de lui retrouver coûte que coûte une place de travail (arrêt du Tribunal fédéral 8C_381/2021 du 17 décembre 2021 consid. 6.2 et l’arrêt cité).
b. Le CA peut, préalablement à la résiliation, proposer des mesures de développement et rechercher si un autre poste au sein de la commune correspond aux capacités de l'intéressé, notamment avec un changement de fonction (art. 110 al. 2 2ème phr. du statut).
c. En l'espèce, le recourant demande la mise en œuvre de son droit au reclassement, qui aurait été bafoué par l'intimée.
Il perd cependant de vue que, contrairement à ce qui prévaut dans la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) et dans la réglementation adoptée par certaines autres communes ou établissements publics genevois, il n'existe pas de droit à une procédure de reclassement au sein de de la commune dans le cadre d'un licenciement au sens de l'art. 110 du statut, celui-ci ne prévoyant pas d'obligation de l'intimée en ce sens, mais simplement une faculté.
Il sera du reste précisé que, comme relevé ci-avant, l'intimée a déjà fait preuve de patience et de bienveillance, en proposant au recourant bon nombre de solutions appropriées et raisonnables, dont de nombreux changements d’affectation, le recours au CEBIG et à du coaching, une orientation vers le CAPPI, la mise en place d’actions avec la Clinique du travail et le report de la décision de licenciement dans l’attente des résultats du processus de reconversion professionnelle proposé par l’AI.
Dans ces circonstances, il ne peut être reproché à l'intimée une violation du principe de reclassement. Le grief sera donc écarté.
9.9) Le recourant se plaint d'une violation du principe de la bonne foi.
a. Le principe de la bonne foi entre administration et administré, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 Cst., exige que l'une et l'autre se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de toute attitude propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; 129 I 161 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_227/2015 du 31 mai 2016 consid. 7 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 2018, n. 568 p. 203).
b. Le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 143 V 95 consid. 3.6.2 ; 141 V 530 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_104/2019 du 21 avril 2020 consid. 4.1 ; 8D_4/2017 du 26 avril 2018 consid. 5.5 ; 2C_382/2016 du 11 juillet 2017 consid. 7.2). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (1) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (2) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (3) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore (4) qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et (5) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_617/2019 du 27 mai 2020 consid. 4.1 ; 2D_42/2019 du 25 mars 2020 consid. 5.1).
c. En l'espèce, le recourant affirme que l'intimée aurait violé le principe de la bonne foi car elle lui aurait promis de ne le licencier qu'au terme de la période d'observation, après le retour d'évaluation, promesse qu'elle n'aurait pas tenue.
Il ressort effectivement du courrier de l’intimée du 7 décembre 2020 que la décision formelle de licenciement ne serait pas prise avant le terme de la première phase du processus de reconversion professionnelle de l'AI. Une telle mesure avait été proposée au recourant par la conseillère en réadaptation de l’AI lors d’une séance le 6 novembre 2020. Or, il appert que, suite à cet entretien, l’AI a reçu de nouveaux documents médicaux ayant conduit son service médical à retenir une pleine capacité de travail du recourant, ce qui a mis un terme au processus de reconversion.
La commune ne s'est par conséquent pas comportée de manière contradictoire en licenciant le recourant le 28 mai 2021, le processus de réadaptation proposé par l'AI n'étant alors plus d'actualité, de sorte qu'il n'était plus question d'attendre le terme de la première phase de celui-ci. Le grief de violation du principe de la bonne foi sera dès lors écarté.
Dans ces circonstances, la décision de la commune est conforme au droit et le licenciement étant fondé, il n'est ni question de réintégration, ni de fixation d'une indemnité (art. 107 al. 2 et 3 statut).
Le recours, entièrement mal fondé, sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 30 juin 2021 par Monsieur A______ contre la décision de la commune de B______ du 28 mai 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15’000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15’000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15’000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Ghita Dinsfriend-Djedidi, avocate du recourant, ainsi qu'à Me François Bellanger, avocat de la commune de B______.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, Mmes Lauber, McGregor, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :