POUVOIR JUDICIAIRE
A/4308/2021-EXPLOI ATA/283/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 14 mars 2022
2ème section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Michael Lavergnat, avocat
contre
SERVICE DE POLICE DU COMMERCE ET DE LUTTE CONTRE LE TRAVAIL AU NOIR
EN FAIT
En 1991, il a entrepris l’exploitation du restaurant érythréen à l’enseigne « B______ » (ci-après : le restaurant), sis rue C______ à Genève. Le 14 juin 2004, il a obtenu le certificat de capacité de restaurateur. Par décisions des 6 décembre 2004, 8 août 2011 et 15 décembre 2017, il a été autorisé à exploiter le restaurant par le service du commerce, devenu le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN).
Il a par la suite annoncé, le 21 juillet 2021, qu’il exploitait également un café-bar à l’enseigne « D______ », rue E______ à Genève.
a. selon un rapport d’inspection du 11 mars 2015 à « B______ », l’autocontrôle n’était pas présent sur place, un constat qui avait déjà été effectué lors de la précédente inspection, son concept devait être revu dans son ensemble et adapté à l’établissement et il devait être présent sur place pour le personnel avec des directives et des feuilles de contrôle ; les poignées de porte des équipements et des installations étaient sales et devaient être nettoyées, des chaussures étaient posées sur le pétrin et devaient être entreposées dans un endroit adéquat ; des contenants de denrées alimentaires étaient posés à même le sol et devaient être isolés de manière à exclure les contaminations croisées ; la poignée du frigo et les grilles intérieures étaient rouillés, le chauffe-serviette était en mauvais état et tous deux devaient être remplacés ou remis en état ; des germes aérobies mésophiles avaient été retrouvés en quantité excessive dans un échantillon de poulet cuit et des mesures correctives appropriées destinées à maintenir l’hygiène des procédés devaient être prises ; les manquements étaient transmis au chimiste cantonal ;
le 20 mars 2015, le SCAV a infligé à M. A______ une amende de CHF 300.- pour les infractions constatées le 11 mars 2015, compte tenu de la circonstance aggravante constituée par des infractions de nature comparable qui avaient été commises durant les trois années précédentes et dont attestaient les rapports d’inspection des 17 septembre 2013 et 1er avril 2014 ;
b. selon un rapport d’inspection du 13 septembre 2016 à « B______ », le concept d’autocontrôle était absent et devait être mis en place et documenté, avec une analyse des dangers ainsi que des directives et des fiches de contrôle (relevés des températures et plan de nettoyage), dont le modèle pouvait être trouvé sur le site Internet du service ; des denrées alimentaires (bœuf cru) étaient en voie de décongélation à température ambiante et devaient être décongelées au frigo ou en chambre froide ou encore de manière plus rapide si la marchandise était hermétiquement emballée ; les emballages des denrées congelées par M. A______ ne comportaient pas d’étiquetage (désignation, datage) et ils devaient être étiquetés correctement afin d’assurer une traçabilité des produits ; un échantillon de lentilles jaunes cuites présentait des quantités de bacillus cereus et d’enteriobacteriacae supérieures à la norme ; un échantillon de lentilles rouges cuites présentait des quantités de bacillus cereus, d’enteriobacteriacae et de staphylocoques à coagulase positive supérieures à la norme ; un échantillon de jambon présentait des quantités d’enteriobacteriacae et de germes aérobies mésophiles supérieures à la norme ; les manquements étaient transmis au chimiste cantonal ;
le 23 septembre 2016, le chimiste cantonal a infligé à M. A______ une amende de CHF 200.- relative au constat de l’inspection et une amende de CHF 800.- relative aux échantillons analysés et lui a ordonné de suivre des formations en autocontrôle et en hygiène dans un délai de trois mois ;
c. le 22 mars 2017, le chimiste cantonal a constaté que, malgré plusieurs contacts téléphoniques, M. A______ n’avait fourni aucune attestation prouvant qu’il avait suivi les formations ordonnées le 23 septembre 2016 ; sans nouvelles de lui au 7 avril 2017, son comportement serait dénoncé au Ministère public ;
d. selon un rapport d’inspection du 7 juin 2017 à « B______ », le concept d’autocontrôle était toujours absent et devait être mis en place de manière documentée, avec une analyse des dangers ainsi que des directives et des fiches de contrôle (relevés des températures et plan de nettoyage) ;
le même jour, suite aux nombreuses récidives concernant l’absence de concept d’autocontrôle et au non-respect du délai imparti pour le suivi des formations obligatoires, une interdiction temporaire d’utilisation des locaux de fabrication, les installations et de la commercialisation de denrées alimentaires autres que des boissons a été notifiée à M. A______ par le SCAV ;
le 3 août 2017, les agissements de M. A______ ont été dénoncés par le SCAV au Ministère public ;
par ordonnance pénale du 8 août 2017, le Ministère public a condamné M. A______ à une amende de CHF 1'000.- pour insoumission une décision de l’autorité (art. 292 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0) ;
e. selon un rapport d’inspection du 7 décembre 2017 à « B______ », le concept d’autocontrôle était toujours absent et devait être mis en place ; des denrées alimentaires étaient en phase de décongélation à température ambiante et devaient être décongelées au frigo ou en chambre froide ou de manière plus rapide si elles étaient hermétiquement emballées ; des denrées cuites étaient refroidies à température ambiante et sans protection, et devaient être refroidies rapidement et stockées sans délai dans une installation de réfrigération pour éviter la prolifération bactérienne ; le distributeur de papier pour le séchage hygiénique des mains en cuisine était vide, il devait être rempli et la disponibilité permanente du papier devait être vérifiée ; les grils des feux vifs, les deux fours micro-ondes et le groupe froid posé en hauteur dans la cuisine étaient sales, ils devaient être nettoyés voire désinfectés et ce processus devait être inclus dans la procédure d’autocontrôle, laquelle devait être appliquée ; des denrées congelées et emballées ne comportaient pas d’étiquetage et celui-ci devait être établi de manière à assurer la traçabilité des produits ; une plaque en pierre du four à pizza était cassée et devait être remplacée ; des surfaces (murs, plafond et conduites techniques) n’étaient pas rationnellement lavables dans le local avec frigo et pétrin pour pâte à pizza et devaient être remises en état ; le dispositif pour l’essuyage hygiénique des mains au bar, nécessaire car l’évier était utilisé avec la production adjacente de pizza, était absent et devait être mis en place ; l’évacuation du groupe froid d’un réfrigérateur en cuisine se faisait dans l’évier de la cuisine et celle-ci devait être refaite dans les règles de l’art ;
le 18 décembre 2017, le chimiste cantonal a infligé à M. A______ une amende de CHF 1'300.- en raison de ces manquements, avec la circonstance aggravante des infractions de nature comparable commises dans les cinq années précédentes, ainsi qu’il ressortait des rapports des 17 septembre 2013, 1er avril 2014 et 13 septembre 2016 ;
f. selon un rapport d’inspection du 13 novembre 2018 à « B______ », le concept d’autocontrôle était toujours absent et devait être mis en place ; une boîte en plastique d’ananas coupé était en phase avancée de fermentation et devait être éliminée sans délai ; du poisson était dépourvu d’indication d’origine et celle-ci devait être indiquée ; aucune information concernant les ingrédients pouvant provoquer des allergies ou d’autres réactions indésirables n’était présente et les informations devaient être indiquées immédiatement ; le four micro-ondes et la trancheuse étaient sales et devaient être nettoyés voire désinfectés ; le distributeur de papier pour le séchage des mains était vide et devait être rempli ; les emballages de certaines denrées congelées étaient dépourvus d’étiquetage et celui-ci devait être renseigné correctement pour assures la traçabilité ; aucun thermomètre ne se trouvait dans les installations de réfrigération et chaque équipement devait disposer d’un thermomètre ou un thermomètre infrarouge devait être acquis ; les murs et le plafond de la cuisine présentaient des trous et ils devaient être remis en état ; le carrelage du mur derrière le plan de cuisson de la cuisine était en mauvais état et il devait être remis en état ; il n’y avait pas de vestiaire pour le personnel et celui-ci devait être aménagé ; le local annexe à proximité de la cuisine servant au stockage, à la production et de vestiaire ne devait en aucun cas servir à la manipulation de denrées alimentaires, le plafond n’étant pas lavable et un grand désordre y régnant et l’hygiène appropriée pour les aliments ne pouvant être garantie ; des échantillons de ragoût d’agneau cuit et de jambon cuit tranché présentaient des teneurs en germes aérobies mésophiles excessives ; des échantillons de mélange d’épinards et de thon issu de conserve présentaient des teneurs excessives en enterobacteriacae ;
le 5 décembre 2018, le chimiste cantonal a enjoint à M. A______ de suivre des formations en autocontrôle et en hygiène ;
le même jour, il lui a infligé une amende de CHF 1'300.- pour ces manquements, avec la circonstance aggravante des infractions de nature comparable commises durant les cinq années précédentes, ainsi qu’il ressortait des rapports des 13 septembre 2016, 7 décembre et 7 juin 2017 ;
g. selon un rapport d’inspection du 21 août 2019 à « B______ », la documentation d’autocontrôle n’avait pu être présentée en l’absence de personne responsable et elle devait être accessible en tout temps ; aucune information concernant les ingrédients pouvant provoquer des allergies ou d’autres réactions indésirables n’était présente et les informations devaient être indiquées immédiatement ; du fromage « grana padano » était servi à la place du « parmigiano reggiano » indiqué sur la carte et l’indication devait être respectée ; les distributeurs de savon et de papier de séchage pour les mains étaient vides et ils devaient être remplis ; les installations de réfrigération étaient dépourvues de thermomètre et chaque équipement devait disposer d’un thermomètre ou un thermomètre infrarouge devait être acquis ; la trancheuse était sale et elle devait être nettoyée et désinfectée ; les carrelages de certains murs de la cuisine étaient en mauvais état et ils devaient être remis en état ; un échantillon d’aubergines grillées présentait une teneur excessive en germes aérobies mésophiles ;
le 11 septembre 2019, le chimiste cantonal a infligé à M. A______ des amendes de CHF 1'000.- pour les manquements et de CHF 400.- pour les denrées avariées, avec la circonstance aggravante des infractions de nature comparable commises durant les cinq années précédentes, ainsi qu’il ressortait des rapports des 7 décembre et 7 juin 2017 et 13 novembre 2018 ;
h. selon un rapport d’inspection du 21 juillet 2021 au café-bar « D______ », le concept d’autocontrôle était absent et il devait être mis en place et documenté, avec une analyse des dangers ainsi que des directives et des fiches ; la viande et le poisson ne comportaient pas d’indications d’origine et celles-ci devaient être renseignées ; les indications écrites sur les ingrédients pouvant provoquer des allergies faisaient défaut et elles devaient immédiatement être mises en place ; de la viande hachée sans traçabilité était entreposée dans l’installation réfrigérée à une température de 10°C et elle devait être éliminée ; de la viande de mouton en sauce était entreposée à la température ambiante de 30°C et elle devait être éliminée ; les emballages de denrées congelées étaient dépourvus d’étiquetage ; la capacité des installations réfrigérées était insuffisante par rapport au volume des denrées alimentaires et de nouvelles installations devaient être acquises ; la température de l’installation frigorifique contenant de la viande, des salades, des saucisses et du poulet halal, de 9 à 11°C, était trop élevée et elle devait être réglée à 5°C au maximum ;
le 4 août 2021, le chimiste cantonal a enjoint à M. A______ de suivre une formation en autocontrôle dans les trois mois suivant la décision et de produire l’attestation de suivi dès la fin du cours ;
le même jour, il a infligé à M. A______ une amende de CHF 1'500.- pour ces agissements, avec la circonstance aggravante des infractions de nature comparable commises durant les cinq années précédentes ainsi qu’il ressortait des rapports des 7 décembre 2017, 13 novembre 2018 et 21 août 2019 ;
i. selon un rapport d’inspection du 4 octobre 2021 à « B______ », le concept d’autocontrôle était toujours absent et il devait être mis en place ; le poisson était dépourvu d’indications de provenance et celles-ci devaient être renseignées ; la déclaration obligatoire pour les modes production de viande interdits en Suisse était absente et elle devait être présente ; les indications écrites sur les ingrédients pouvant provoquer des allergies faisaient défaut et elles devaient immédiatement être mises en place ; la machine à glaçons, les deux fours micro-ondes de la cuisine et la trancheuse étaient sales et ils devait être nettoyés, voire désinfectés ; plusieurs emballages de denrées congelées étaient dépourvus d’étiquetage et celui-ci devait être effectué ; les murs et le plafond de la cuisine comportaient de nombreux trous et ils devaient être remis en état ; le plafond du local de fabrication de la pâte à pizza et d’utilisation de la trancheuse n’empêchant pas l’encrassement ou le déversement de particules et il devait être remis en état ; un échantillon de mélange de légumes cuits présentait un taux excessif d’enterobacteriacae ;
j. selon un rapport d’inspection du 28 octobre 2021 entre 11h00 et 12h15 à « B______ », le concept d’autocontrôle n’avait toujours pas été mis en place comme demandé et il devait être mis en place ; le poisson était toujours dépourvu d’indications de provenance comme demandé et celles-ci devaient être renseignées ; la déclaration obligatoire pour les modes de production de viande interdits en Suisse était toujours absente et elle devait être présente ; les indications écrites sur les ingrédients pouvant provoquer des allergies faisaient toujours défaut et elles devaient immédiatement être mises en place ; la teneur en composés polaires de l’huile de friture était excessive et l’huile devait être remplacée immédiatement ; des contenants à usage non alimentaire étaient utilisés pour le stockage des denrées alimentaires ; un four micro-ondes sale était toujours utilisé dans la cuisine et il devait être nettoyé ou débarrassé ; les emballages de denrées congelées étaient toujours dépourvus d’étiquetage ;
une interdiction temporaire de traiter, fabriquer et commercialiser des denrées alimentaires autres que des boissons était prononcée avec effet immédiat, vu les nombreuses récidives, et un contrôle était agendé le même jour à 15h00 ;
au terme d’une nouvelle inspection conduite à 15h00, l’interdiction temporaire a été levée, toutes le mesures exigées le matin même ayant été prises ;
le 11 novembre 2021, le chimiste cantonal a infligé à M. A______ une amende de CHF 1'400.- pour les agissements constatés le 4 octobre 2021, avec la circonstance aggravante des infractions de nature comparable commises durant les cinq années précédentes ainsi qu’il ressortait des rapports des 13 novembre 2018, 21 août 2019 et 21 juillet 2021 ;
le même jour, il a infligé à M. A______ une amende de CHF 2’200.- pour les agissements constatés le 28 octobre 2021, avec la circonstance aggravante des infractions de nature comparable commises durant les cinq années précédentes ainsi qu’il ressortait des rapports des 21 août 2019, 21 juillet 2021 et 4 octobre 2021 ;
le 12 novembre 2021, le SCAV a dénoncé au PCTN les agissements de M. A______.
Il avait commis plusieurs infractions, de manière réitérée, notamment dans la mise en place du concept d’autocontrôle, la qualité, l’authenticité et l’information des produits et l’état des locaux, des équipements et des appareils. Il n’avait pas respecté l’obligation de suivre des formations qui lui avait été faite à plusieurs reprises. Plusieurs ordonnances pénales avaient été prononcées par le SCAV et le Ministère public. Les mêmes manquements avaient encore été relevés lors du dernier contrôle. Son comportement mettait en danger la santé des consommateurs. Il était constitutif d’infractions graves à la loi sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 (LRDBHD - I 2 22).
Il exploitait son restaurant depuis trente ans et n’avait jamais fait l’objet de procédures avant 2013. La problématique de l’autocontrôle était apparue au début de la difficile procédure de divorce qu’il avait dû affronter cette année-là. Les manquements se résumaient à un défaut d’affichage des documents, qui avaient été complétés mais étaient restés dans son bureau. Au lendemain du contrôle du 7 juin 2017, le SCAV avait constaté que l’autocontrôle était mis en place. Le jour même du contrôle du 28 octobre 2021, les manquements avaient été corrigés. Il ne s’agissait donc pas d’une absence d’autocontrôle ni d’un mépris de la loi, mais d’une pathologie qui l’empêchait d’aller au bout de la démarche et d’afficher les documents produits en lien avec l’autocontrôle. Ce caractère irrésistible et irrationnel ressortait de la procédure, la multiplication des sanctions étant restée sans effet. La procédure avait eu l’effet d’un électrochoc : il avait compris qu’il allait tout perdre et qu’il devait se faire aider ; il avait consulté une psychologue ; sa fiduciaire était informée et allait l’épauler. Tous les autres aspects de l’exploitation étaient en règle. La sanction envisagée apparaissait disproportionnée. Le SCAV avait autorisé la réouverture le 28 octobre 2021, considérant qu’il n’y avait pas de danger pour la population et la santé publique.
L’autocontrôle ne se résumait pas à une question de rigueur administrative ou d’affichage. Son absence avait été systématiquement constatée dans le restaurant « B______ » depuis 2015, ainsi que d’autres problèmes d’hygiène. Les actions correctives n’avaient jamais été pérennes. Le restaurant était classé comme un établissement à risque élevé en raison de son historique et de l’analyse du SCAV. Il était inspecté une fois tous les huit à dix mois, sans que M. A______ n’agisse réellement pour améliorer la situation. La première inspection du second établissement détenu par ce dernier avait révélé les mêmes problèmes.
S’il n’avait pas établi à l’avance la documentation adéquate, il lui aurait été impossible de mettre en place le concept d’autocontrôle aussitôt après les inspections, de sorte qu’il s’agissait bien d’un problème d’affichage et de rigueur administrative. Le restaurant étant une petite structure familiale, l’autocontrôle n’avait pas à passer par l’affichage de directives. Malgré les contrôles fréquents, l’établissement n’avait jamais connu de problèmes majeurs d’hygiène et les divers manquements constatés ne dépassaient pas ce qu’il était usuel de constater dans les restaurants de la place. Le SCAV avait laissé son établissement ouvert le 28 octobre 2021 et avait attendu le 12 novembre suivant pour saisir le PCTN. Ses défaillances s’expliquaient par les problèmes psychologiques qu’il tentait de surmonter. Sa fiduciaire attestait de ce qu’elle l’assistait. Il avait également établi un courrier à l’attention du SCAV, expliquant qu’il avait mis de l’ordre après le choc causé par la dernière visite, qu’il était soutenu par sa compagne, qui travaillait dans le restaurant, qu’il s’était toujours acquitté de ses amendes et demandant de la compréhension.
L’infraction était grave, compte tenu du nombre et de la répétition des manquements, et de l’inefficacité des mesures correctives ordonnées et des sanctions prononcées. Une mesure moins incisive ne pouvait être envisagée. Un nouvel exploitant pouvait être désigné, auquel cas la mesure pourrait être levée.
Il était en instance de divorce depuis 2013 et la situation, parfois difficile et conflictuelle, l’avait progressivement conduit à lâcher prise pour certains aspects de sa vie privée puis professionnelle.
La mesure était disproportionnée. Aucune mesure moins coercitive n’avait été envisagée. Or, il était assisté d’un avocat, de médecins, d’une fiduciaire et d’amis, ce qui permettait d’établir un pronostic positif. La mesure était inapte à atteindre le but d’intérêt public, puisqu’il pouvait encore vendre des plats à l’emporter. Il concédait avoir pu susciter l’agacement, mais le SCAV et le PCTN avaient passablement exagéré la situation et tentaient d’instrumentaliser la LRDBH pour le punir par d’autres voies. Le risque pour la santé publique invoqué était contredit par les corrections apportées aux manquements le 28 octobre 2021 et la réouverture permise le même jour.
Il produisait une attestation de la fiduciaire Ékine SA selon laquelle il avait suivi les cours d’hygiène et d’autocontrôle agrées par le SCAV d’une durée de six heures le 10 juin 2017, ainsi qu’un certificat du 5 juillet 2005 le désignant comme personne de contact en matière de sécurité au travail et de protection de la santé au terme de la formation pour la sécurité au travail qu’il avait achevée.
Il produisait également les documents pour le plan de désinfection et d’entretien de la cuisine et l’autocontrôle du nettoyage du mois de novembre 2021 et la désignation des responsables et des fournisseurs.
Le même jour, cette demande a été rejetée par le juge délégué, dans l’attente de la détermination du PCTN.
Le 3 janvier 2022, le PCTN s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif, en raison de l’intérêt public important, voire de santé publique, à ce que l’exploitation du restaurant soit conforme à la loi et aux bonnes pratiques. M. A______ ne démontrait pas que sa situation financière serait désastreuse. Il n’avait contesté aucune des sanctions précédentes. Celles-ci ne portaient pas sur des manquements usuels. Au fond, son recours devrait être rejeté.
Le 5 janvier 2022, M. A______ a persisté dans ses conclusions sur restitution de l’effet suspensif. La réouverture avait été ordonnée le 28 octobre 2021. Il n’y avait aucune nécessité de protéger l’ordre public. Le retrait de l’effet suspensif rendait le recours vain, aucune décision au fond ne pouvant être espérée dans un délai de quatre mois. Une fermeture de quatre mois aurait un effet économique désastreux sur son entreprise.
Le 7 janvier 2022, la présidence de la chambre administrative a restitué l’effet suspensif au recours, considérant que le temps écoulé et le nombre des infractions sanctionnées avant que le PCTN ne soit saisi et ne prononce la suspension de l’autorisation d’exploitation relativisaient l’intérêt à une exécution immédiate.
Le 14 janvier 2022, le PCTN a conclu au rejet du recours. Le SCAV devait préalablement être invité à se déterminer.
Les comportements réprimés durant cinq ans dénotaient un trouble à l’ordre public et une mise en danger de la santé publique. Ils ne pouvaient être minimisés.
La réitération des agissements et leur répétition dans un second établissement rendaient la mesure nécessaire. Une mesure moins incisive ne pouvait être envisagée, les sanctions précédentes et les mesures de formation ordonnées n’ayant pas été suivies d’effets. La durée de quatre mois était justifiée au regard de la gravité des faits et n’était pas disproportionnée.
Il avait déjà été sanctionné à de nombreuses reprises durant cinq ans. La question de la légitimité, de la proportionnalité et de l’intérêt public de la sanction entreprise se posait dès lors qu’elle portait sur des comportements déjà sanctionnés.
L’intérêt public faisait défaut dès lors qu’il ne présentait pas de danger pour l’ordre et la santé publics, la dernière décision du SCAV permettant plus certainement de nier l’existence de ce risque.
Le PCTN n’établissait pas que les manquements auraient toujours cours. Il demandait que la cause soit instruite et que le SCAV soit appelé à se prononcer.
Il était toujours autorisé à exploiter l’établissement « D______ ». Il pourrait toujours confectionner et vendre de la nourriture à l’emporter.
Il produisait deux attestations montrant qu’il était suivi de longue date pour un « burn out » et un état dépressif et était en récupération depuis la mise en place récente d’un suivi psychiatrique, et qu’il était inscrit à un cours sur l’autocontrôle pour être sûr d’être irréprochable à l’avenir.
EN DROIT
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend qu'aux éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
b. En l'espèce, qu’il s’agisse d’inviter le SCAV à se déterminer par écrit ou de l’entendre, ou encore de l’appeler en cause, la demande du PCTN et du recourant n’apparaît pas fondée. Le dossier est en effet complet et comprend tous les rapports ainsi que toutes les mesures et sanctions prononcées par le SCAV et le Ministère public, lesquelles n’ont pas été contestées à l’époque de leur adoption et ne sont contestées par aucune partie, de sorte qu’on ne voit pas quels éléments supplémentaires le SCAV pourrait apporter. Il ne sera donc pas donné de suite favorable à la demande du PCTN et du recourant.
L'autorité commet un abus de son pouvoir d'appréciation tout en respectant les conditions et les limites légales, si elle ne se fonde pas sur des motifs sérieux et objectifs, se laisse guider par des éléments non pertinents ou étrangers au but des règles ou viole des principes généraux tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, les principes de la bonne foi et de la proportionnalité (ATA/32/2020 du 14 janvier 2020 consid. 2b et l'arrêt cité).
b. L'exploitation de toute entreprise vouée à la restauration, au débit de boissons et à l'hébergement est soumise à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter (art. 8 al. 1 LRDBHD). Cette autorisation doit être requise lors de chaque création, changement de catégorie ou de lieu, agrandissement et transformation, changement d'exploitant ou de propriétaire de l’entreprise, ou modification des conditions de l'autorisation antérieure (art. 8 al. 2 LRDBHD). L'autorisation d'exploiter une entreprise est délivrée à condition notamment que l'exploitant soit titulaire, sous réserve de l’exploitation d’une buvette (art. 16, al. 2) ou d’une équivalence (art. 17), du diplôme attestant de son aptitude à exploiter et gérer une entreprise soumise à la présente loi (art. 9 let. c LRDBHD) et offre, par ses antécédents et son comportement, toute garantie que l’entreprise est exploitée conformément aux dispositions de la présente loi (art. 9 let. d LRDBHD) et que les locaux de l’entreprise ne soient pas susceptibles de troubler l’ordre public, la sécurité, l'environnement et la tranquillité publique, du fait notamment de leur construction, de leur aménagement et de leur implantation manifestement inappropriés, à teneur des préavis des autorités compétentes dans les domaines visés à l'article 1, alinéa 4 (art. 11 let. a LRDBHD). Les autorisations sont délivrées à une personne physique, pour une catégorie et des locaux précisément déterminés et sont de ce fait intransmissibles (art. 21 al. 3 LRDBHD). L'autorisation d'exploiter est révoquée lorsque les conditions de sa délivrance ne sont plus remplies (art. 14 LRDBHD).
c. À teneur de l’art. 60 LRDBHD, le département est l’autorité compétente pour décider des mesures et sanctions relatives à l’application de la loi. Sont réservées les dispositions spéciales qui désignent d’autres autorités, de même que les mesures et sanctions prévues par d’autres lois et règlements qui relèvent notamment des domaines visés à l’art. 1 al. 4 de la loi (al. 1). Tout rapport établi par la police, ou par tout autre agent de la force publique habilité à constater les infractions à la LRDBHD, est transmis sans délai au département (al. 2).
d. Selon l’art. 63 al. 1 LRDBHD, en cas d’infraction à la loi et à ses dispositions d’exécution, ainsi qu'aux conditions de l’autorisation, le département prononce, en tenant compte de la gravité de l’infraction ou de sa réitération, les mesures suivantes à l’encontre de l’exploitant : (a) l'obligation de suivre une formation complémentaire, définie par le règlement d'exécution, en lien avec le domaine dans lequel l'infraction a été commise ; (b) la suspension de l’autorisation d’exploiter, pour une durée maximum de six mois ; (c) le retrait de l’autorisation d’exploiter. Sont notamment considérées comme graves les infractions aux dispositions de la loi relatives aux horaires d'ouverture et à la vente d'alcool, à la législation sur le travail (usages, loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 - LTr - RS 822.11) et aux assurances sociales, les inconvénients engendrés pour le voisinage, ainsi que les animations organisées sans autorisation (art. 63 al. 3 LRDBHD).
e. À teneur de l’art. 24 al. 1 let. c du règlement d'exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons, l'hébergement et le divertissement du 28 octobre 2015 (RRDBHD - I 2 22.01), les examens donnant droit à l'obtention du diplôme prévu par l'art. 16 al. 1 LRDBHD portent entre autres sur la sécurité et l’hygiène alimentaires.
f. Aux fins de s’assurer que les conditions d’octroi de l’autorisation sollicitée sont remplies, le PCTN requiert le préavis du SCAV pour les aspects liés à la sécurité et à l'hygiène alimentaires (art. 31 al. 7 let. c RRDBHD).
g. Le PCTN révoque l’autorisation d’exploiter lorsque les conditions de sa délivrance ne sont plus remplies, notamment en raison d’un changement de catégorie (locaux exploités de manière non conforme à leur vocation ou qui ne sont pas équipés conformément à leur catégorie ; art. 38 al. 1 RRDBHD).
Une denrée alimentaire n’est pas considérée comme sûre s’il y a lieu de penser qu’elle est impropre à la consommation humaine (art. 7 al. 2 let. b LDAI). Pour déterminer si une denrée alimentaire est sûre ou non, doivent être pris en compte notamment les informations fournies au consommateur, ou d’autres informations généralement accessibles concernant la prévention d’effets préjudiciables à la santé liés à une denrée alimentaire ou à une catégorie de denrées alimentaires (art. 7 al. 3 let. c LDAI). Le Conseil fédéral peut introduire une obligation de notification pour les denrées alimentaires qui sont présentées comme ayant des effets nutritionnels ou physiologiques particuliers (art. 7 al. 7 let. c LDAI) ou les denrées alimentaires provenant d’animaux qui ont reçu, lors d’essais cliniques, des médicaments non autorisés (art. 7 al. 5 let. d LDAI).
Quiconque manipule des denrées alimentaires doit veiller à ce qu’elles ne subissent pas d’altération préjudiciable sur le plan de l’hygiène du fait de cette activité (art. 10 al. 1 LDAI). Le Conseil fédéral édicte des prescriptions sur les conditions d’hygiène concernant (a) la manipulation des denrées alimentaires, (b) les locaux où les denrées alimentaires sont manipulées ainsi que l’équipement de ces locaux et (c) les locaux et les installations nécessaires dans les abattoirs, en fonction de la nature et du volume des abattages (art. 10 al. 3 LDAI).
Quiconque fabrique, traite, entrepose, transporte, met sur le marché, importe, exporte ou fait transiter des denrées alimentaires ou des objets usuels doit veiller à ce que les exigences fixées par la loi soient respectées. Il est tenu au devoir d’auto-contrôle (art. 26 al. 1 LDAI). Le contrôle officiel ne libère pas de l’obligation de procéder à un autocontrôle (art. 26 al. 2 LDAI). Doivent être traçables à toutes les étapes de la production, de la transformation et de la distribution les denrées alimentaires, les animaux à partir desquels des denrées alimentaires sont produites et toute autre substance destinée à être incorporée ou susceptible d’être incorporée dans des denrées alimentaires (art. 28 al. 1 let. a LDAI).
Des contrôles officiels sont réalisés, en fonction des risques, à tous les stades de la production, de la transformation et de la distribution des denrées alimentaires, des animaux destinés à la production de denrées alimentaires et des objets usuels (art. 30 al. 1 LDAI). Les autorités d’exécution vérifient que les dispositions de la législation sur les denrées alimentaires sont respectées. Elles vérifient en particulier (a) que les prescriptions sur l’autocontrôle sont respectées et que les personnes manipulant des denrées alimentaires ou des objets usuels observent les prescriptions en matière d’hygiène et disposent des connaissances professionnelles requises et (b) que les denrées alimentaires, les objets usuels, les locaux, les installations, les véhicules, les procédés de fabrication, les animaux, les plantes et les terrains utilisés à des fins agricoles sont conformes à la législation sur les denrées alimentaires (art. 30 al. 2 LDAI).
Lorsque les autorités d’exécution contestent un produit, elles ordonnent les mesures nécessaires à la remise en conformité avec le droit et notamment décider de son élimination (art. 34 al. 1 et 2 let. b LDAI). Lorsque la contestation ne porte pas sur des produits, les autorités d’exécution peuvent obliger la personne responsable dans l’entreprise à prendre les mesures nécessaires à l’élimination des défauts et informer l’autorité d’exécution des causes identifiées et des mesures prises (art. 35 al. 1 let. b et c LDAI). Elles peuvent interdire temporairement ou définitivement un procédé de fabrication, l’abattage d’animaux ou l’utilisation d’installations, de locaux, d’équipements, de véhicules et de terrains agricoles (art. 35 al. 2 LDAI) et ordonner la fermeture immédiate d’une entreprise si les conditions qui y règnent présentent un danger direct majeur pour la santé publique (art. 35 al. 3 LDAI). Elles dénoncent à l’autorité de poursuite pénale les infractions à la législation sur les denrées alimentaires, sauf cas de peu de gravité (art. 37 LDAI).
L’ordonnance fédérale sur les denrées alimentaires et les objets usuels du 16 décembre 2016 (RS 817.02 - ODAIOUs) règle entre autres l’autocontrôle lors de la manipulation des denrées alimentaires et des objets usuels, notamment le prélèvement d’échantillons, les bases d’évaluation et les méthodes d’analyse (art. 1 al. 1 let. d ODAIOUs).
La personne responsable veille, à toutes les étapes de la fabrication, de la transformation et de la distribution, à ce que les prescriptions de la législation alimentaire applicables à son domaine d’activité soient respectées (art. 74 al. 1 ODAIOUs). Elle vérifie ou fait vérifier le respect de ces prescriptions et, au besoin, prend immédiatement les mesures nécessaires au rétablissement de la situation légale (art. 74 al. 2 ODAIOUs).
Les bonnes pratiques d’hygiène pour les denrées alimentaires comprennent toutes les mesures qui permettent d’exclure les effets préjudiciables sur les matières premières, les produits intermédiaires, les produits semi-finis et les produits finis. Elles sont régies par le Code d’usages international recommandé du Codex Alimentarius (art. 76 al. 1 ODAIOUs). La garantie des bonnes pratiques d’hygiène comprend notamment (a) la conception, l’aménagement et l’environnement de l’établissement et de ses installations, (b) l’entretien, le nettoyage et la désinfection des établissements et des installations ainsi que la gestion des déchets, des eaux résiduaires et des ravageurs, (c) les contrôles des procédures de fabrication des produits à partir des matières premières ou des produits semi-finis, (d) l’hygiène du personnel, (e) la formation du personnel, (f) le transport interne à l’établissement et le transport externe et (g) l’étiquetage des matières premières, des produits intermédiaires et des produits semi-finis ainsi que la déclaration des produits finis (art. 76 al. 2 ODAIOUs). Les bonnes pratiques de fabrication comprennent, pour les denrées alimentaires, les procédures qui permettent de garantir que les produits issus des matières premières et des produits semi-finis sont sûrs et n’induisent pas le consommateur en erreur sur la valeur véritable du produit (art. 77 al. 1 let. a ODAIOUs). Les denrées alimentaires doivent être traçables à toutes les étapes de la fabrication, de la transformation et de la distribution (art. 83 al. 1 let. a ODAIOUs). Le concept d’autocontrôle et les mesures prises pour sa mise en œuvre doivent être consignés par écrit ou sous toute autre forme équivalente (art. 85 al. 1 ODAIOUs). Les très petits établissements peuvent limiter de manière appropriée la documentation de l’autocontrôle (art. 85 al. 3 ODAIOUs).
Les cantons sont chargés d’exécuter la LDAI dans la mesure où la Confédération n’est pas compétente (art. 47 LDAI), instituent notamment un chimiste cantonal et le nombre nécessaire d’inspecteurs et de contrôleurs des denrées alimentaires (art. 49 al. 1 let. a et c LDAI), édictent les dispositions d’exécution cantonales et règlent les tâches et l’organisation de leurs organes d’exécution (art. 50 al. 1 LDAI).
À Genève, la loi d’application de la législation fédérale sur les denrées alimentaires et les objets usuels du 13 septembre 2019 (LaLDAI – K 5 02) fixe les modalités d’application dans le canton de la législation fédérale (art. 1 LaLDAI) et attribue au SCAV, soit pour lui le chimiste cantonal, le contrôle des denrées alimentaires (art. 2 et 3 al. 1 LaLDAI).
Chaque établissement du secteur alimentaire et du secteur des objets usuels désigne une personne responsable ayant une adresse professionnelle en Suisse (art. 6 al. 1 LaLDAI). Pour les établissements publics soumis à la LRDBHD, la personne responsable est le titulaire de l’autorisation d’exploiter (art. 7 al. 1 LaLDAI). Toute personne responsable produisant, transformant et distribuant des denrées alimentaires sensibles doit posséder une formation de base suffisante pour garantir le respect de la législation fédérale (art. 9 al. 1 LaLDAI). Les personnes détentrices notamment d’un diplôme attestant de l’aptitude à exploiter et gérer une entreprise au sens de l’article 9, lettre c LRDBHD sont considérées comme ayant la formation de base suffisante (art. 9 al. 2 LaLDAI).
L’art. 13 LaLDAI prévoit qu’en cas d’infraction aux dispositions de la législation fédérale et cantonale sur les denrées alimentaires, le chimiste cantonal peut, indépendamment des sanctions pénales prévues par la loi, et cumulativement (a) interdire immédiatement, temporairement ou définitivement un procédé de fabrication, l’abattage d’animaux ou l’utilisation d’installations, de locaux, d’équipements, de véhicules et de terrains agricoles, (b) ordonner la fermeture immédiate d’un établissement si les conditions qui y règnent présentent un danger direct majeur pour la santé publique, jusqu’au rétablissement d’une situation conforme au droit, (c) ordonner le suivi de formations complémentaires et (d) prononcer toute autre mesure prévue par la législation fédérale.
Le chimiste cantonal est compétent pour poursuivre et sanctionner les infractions relatives à la législation sur les denrées alimentaires lorsqu’une amende jusqu’à CHF 20'000.- est envisagée. Au-delà, il dénonce à l’autorité de poursuite pénale les infractions (art. 15 al. 1 LaLDAI).
Dans les cas graves et répétés d’infractions à la législation sur les denrées alimentaires, il peut en informer le PCTN, les polices cantonales et communales ou toute autre institution délivrant l’autorisation d’exploiter (art. 12 al. 1 let. a LaLDAI).
c. Le principe de la proportionnalité se compose des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1P. 269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c).
a. Le recourant fait d’abord valoir que la violation des prescriptions devrait être relativisée. Le 28 octobre 2021, il avait immédiatement rétabli une situation conforme. Il remplissait l’ensemble de ses obligations en lien avec l’hygiène, la sécurité alimentaire et l’autocontrôle. L’infraction se résumait à un manquement administratif.
Il ne saurait être suivi. Lors de l’inspection du 4 octobre 2021, il a notamment été constaté l’« absence de concept d’autocontrôle », seule une feuille de relevé des températures non renseignée (« inappliquée ») ayant été présentée, et la mise en place du concept a été exigée. Lors de l’inspection du 28 octobre 2021, il a notamment été constaté que « le concept d’autocontrôle n’a pas été mis en place comme demandé lors de la précédente inspection ». Les procès-verbaux indiquent qu’il était présent lors des inspections et portent sa signature. Il a lui-même par la suite produit une feuille d’autocontrôle complétée, mais pour le mois de novembre 2021 uniquement et ne soutient pas qu’il aurait affiché et fait compléter les feuilles d’autocontrôle en octobre 2021 ou auparavant. L’absence d’autocontrôle, soit l’absence de tenue de feuilles de contrôle des mesures d’hygiène, jusqu’en novembre 2021 était ainsi établie.
Contrairement à ce que semble considérer le recourant, cette infraction ne peut être tenue pour mineure. L’autocontrôle constitue le seul moyen de s’assurer en tout temps que les prescriptions relatives à l’hygiène sont scrupuleusement respectées, que ce soit pour l’employé en charge de l’application des mesures d’hygiène, pour l’exploitant de l’établissement ou pour l’autorité chargée de procéder périodiquement à des contrôles. Or, le respect des prescriptions portant sur l’hygiène est particulièrement important dans un établissement de restauration, lequel est par nature exposé aux risques de péremption ou de contamination des denrées alimentaires qu’il propose à sa clientèle. Seule une observance rigoureuse des protocoles sur l’hygiène est à même de prévenir la mise en danger de la vie ou de la santé des clients et des consommateurs. Le recourant, qui a obtenu le certificat de cafetier-restaurateur en 2004, qui établit avoir suivi en juin 2017 une formation d’hygiène et d’autocontrôle et dont le restaurant a régulièrement présenté lors des inspections des échantillons d’aliments impropres à la consommation, ne peut ignorer l’importance de ces prescriptions et la portée de leur inobservation.
À cela s’ajoute que plusieurs autres infractions ayant trait à l’hygiène et au caractère approprié des locaux, équipements et installations ont été constatées lors des deux inspections et que la non-conformité d’échantillons d’aliments a à chaque fois été détectée. Contrairement à ce que semble considérer le recourant, ces manquements, qui portent tous sur l’hygiène et sont susceptibles de mettre en danger la santé des clients, ne sont ni banals ni de peu de gravité.
Le PCTN pouvait ainsi, sans commettre ni excès ni abus de son pouvoir d’appréciation, qualifier les infractions au prescriptions sur l’hygiène de graves.
b. Le recourant soutient que la sanction serait disproportionnée.
Il fait valoir tout d’abord que le restaurant ne menacerait pas la santé publique puisque le SCAV aurait permis sa réouverture le 28 octobre 2021 déjà. Il perd de vue que si les mesures prévues par l’art. 13 LaLDAI, telle la fermeture immédiate, visent effectivement la protection de la santé publique, les sanctions prévues par l’art. 63 LRDBHD, comme la suspension de l’autorisation d’exploiter, ont pour objet et pour but la répression des infractions à la loi. Le recourant ne saurait ainsi établir de contradiction entre la réouverture permise le 28 octobre 2021 et le prononcé de la sanction litigieuse.
Selon le recourant, la nature de la sanction serait disproportionnée. La seule sanction plus légère prévue par l’art. 63 al. 1 LRDBHD consiste en l’obligation de suivre des formations complémentaires. Or, ces formations avaient déjà été imposées par le SCAV au recourant à plusieurs reprises depuis 2015. Certes, le recourant a produit une attestation selon laquelle il avait suivi une formation en juin 2017. Les injonctions de suivre des formations comme le suivi d’une formation sont toutefois demeurées sans effets, puisque lors de toutes les inspections, il a été constaté que le concept d’autocontrôle n’était pas présent, ainsi que de nombreuses autres violations des règles sur l’hygiène. Le PCTN, une fois saisi par le SCAV, pouvait ainsi considérer, sans excès ni abus de son pouvoir d’appréciation, qu’une mesure moins incisive que la suspension serait inefficace et n’entrait partant pas en ligne de compte.
Le recourant soutient que la sanction serait inefficace en termes de protection de la santé publique dès lors qu’elle ne l’empêcherait pas de vendre des plats à l’emporter. Pour les mêmes motifs évoqués ci-avant, la sanction n’a pas pour but immédiat la protection de la santé publique mais la sanction de violations de la loi, de sorte que cette circonstance est sans pertinence pour la solution du litige. Il sera observé pour le surplus que des violations de règles sur l’hygiène commises dans la vente à l’emporter exposeraient le recourant à de nouvelles sanctions.
Le recourant se plaint que des comportements antérieurs, déjà sanctionnés, auraient été pris en compte. Il ne saurait être suivi. Les nombreuses infractions de nature semblable ont été constatées et sanctionnées de manière définitive depuis 2015 par le SCAV sur la base d’une législation différente et avec des objectifs différents. La prise en compte de la réitération pour fixer la sanction est par ailleurs expressément prévue par l’art. 63 al. 1 LRDBHD.
Le recourant fait enfin valoir les difficultés personnelles, notamment psychologiques, dans lesquelles il s’est trouvé depuis 2013 et les mesures qu’il a prises depuis le 28 octobre 2021. Il était loisible au recourant, qui a fait l’objet de nombreuses sanctions, de prendre assez tôt des mesures en faveur sa santé de manière à pouvoir affronter se obligations légales. Il ne saurait invoquer à sa décharge un divorce et des troubles déjà anciens. Quant aux mesures prises pour l’avenir, elles sont sans influence sur la gravité de la faute et la quotité de la sanction, compte tenu notamment de la répétition sur une longue durée des comportements reprochés, étant observé que le recourant n’est qu’inscrit à un cours pour mars 2022 et n’a pas documenté l’autocontrôle pour décembre 2021 ou janvier 2022.
Compte tenu de la gravité des infractions et de leur réitération, tant le type que la quotité de la sanction apparaissent proportionnés, étant observé que le recourant pourra désigner un exploitant pour la durée de la suspension prononcée.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 22 décembre 2021 par Monsieur A______ contre la décision du service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir du 21 décembre 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de procédure de CHF 800.- ;
dit qu’aucune indemnité de procédure n’est due ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Michael Lavergnat, avocat du recourant, ainsi qu'au service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
C. Marinheiro
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :