POUVOIR JUDICIAIRE
A/1917/2021-PE ATA/267/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 15 mars 2022
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Laurent Strawson, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 novembre 2021 (JTAPI/1164/2021)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______1976, est ressortissant du Kosovo.
Par ordonnance pénale du Ministère public (ci-après : MP) du 12 novembre 2014, M. A______ a été condamné pour violation grave des règles de la circulation routière pour avoir commis un excès de vitesse le 1er novembre 2013.
Par courrier recommandé du 19 mars 2015, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a fait part à M. A______ de son intention de prononcer à son encontre une décision de renvoi de Suisse et qu’il envisageait de proposer au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) une mesure d'interdiction d’entrée en Suisse.
Il était en situation illégale en Suisse, n’ayant ni visa ni titre de séjour valable. Il représentait une menace pour l’ordre public, la sécurité intérieure ou les relations internationales de la Suisse pour avoir résidé et travaillé sans autorisation à Genève depuis huit mois, pour avoir pris part à une bagarre le 13 octobre 2014 et en raison de sa condamnation précitée. Il ne s'est pas manifesté dans le délai imparti pour exercer son droit d’être entendu.
Par décision du 22 juillet 2015, l’OCPM a prononcé le renvoi de Suisse de M. A______, lui impartissant un délai au 22 août 2015 pour quitter la Suisse.
Le même jour, M. A______ a requis la délivrance d’un visa de retour sans indication de destination, pour raisons familiales, pour une durée de trente jours, qui lui a été refusé.
Par courrier du 23 juillet 2015, l’OCPM a invité M. A______ à se présenter auprès de son service asile et départ jusqu'au 21 août 2015, muni de son passeport valable et de son billet d’avion pour un vol au plus tard le 22 août 2015 à destination du Kosovo, faute de quoi les services compétents pourraient procéder à son refoulement.
Le 17 mars 2016, la police a indiqué à l’OCPM que le renvoi de M. A______ n’avait pas pu être exécuté au motif qu’il était introuvable, malgré toutes les recherches entreprises. En conséquence, la réservation sur le vol « DEPU » prévu le 16 mars 2016 à destination de B______ avait dû être annulée.
Le 25 mai 2016, le SEM a prononcé une interdiction d’entrée en Suisse à l'encontre M. A______, valable jusqu’au 24 mai 2019.
Par ordonnance pénale du MP du 23 septembre 2016, M. A______ a été condamné pour violation grave des règles de la circulation routière pour un excès de vitesse commis le 9 mai 2016.
Le 18 août 2017, M. A______ a adressé à l’OCPM une demande de reconnaissance d’un cas individuel d’extrême gravité dans le cadre de l'opération Papyrus, dont il remplissait toutes les conditions.
Par décision du 12 septembre 2017, l’OCPM a refusé de donner suite à la demande de M. A______ qui ne remplissait pas les critères minimaux pour bénéficier d’une normalisation de son séjour dans le cadre de l’opération Papyrus.
Il était en situation illégale en Suisse depuis le 22 août 2015, faisait l’objet de deux condamnations pénales, outre une enquête pénale en cours. Il était sous le coup d’une décision de renvoi de Suisse exécutoire du 22 juillet 2015. La police n'avait pas pu procéder à son renvoi car il avait disparu de l’adresse qu’il avait indiquée au Lignon. Il faisait l’objet d’une interdiction d’entrée en Suisse.
Par jugement du Tribunal correctionnel du canton de Genève du 31 août 2017, M. A______ a été déclaré coupable de tentative de lésions corporelles graves et de violation de la loi fédérale sur les étrangers, devenue depuis la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.2). Il a été condamné à une peine privative de liberté de quinze mois assortie d’un sursis complet, sous déduction de 106 jours de détention avant jugement, avec un délai d’épreuve de quatre ans.
En date du 12 septembre 2018, Monsieur C______ a transmis à l’OCPM une nouvelle demande d’autorisation de séjour pour M. A______ (formulaire M).
Par courrier du 8 novembre 2018, l’OCPM a indiqué considérer cette demande d’autorisation de séjour comme une demande de reconsidération de sa décision du 12 septembre 2017 et a informé M. A______ de son intention de refuser d’entrer en matière et de prononcer son renvoi de Suisse.
Aucun fait nouveau et important n'était allégué et sa situation ne s’était pas modifiée de manière notable depuis la décision précitée, à quoi s’ajoutaient ses trois condamnations pénales. Il apparaissait d’emblée que son intégration ne pouvait pas être qualifiée d’irréprochable.
Par décision du 19 décembre 2018, l’OCPM a maintenu sa position prise dans le courrier du 8 novembre 2018, les observations de M. A______ n’étant pas de nature à le faire changer d’avis. Il a refusé de reconsidérer sa décision du 12 septembre 2017 et a prononcé le renvoi de M. A______ de Suisse, avec un délai au 17 février 2019 pour quitter le pays.
Le 27 août 2019, M. A______ a été interpellé lors d’une opération des contrôleurs de chantiers, à D______, dans le canton de Vaud, l’entreprise contrôlée étant E______. Une carte de sortie émanant du service de la population à Lausanne a été remise à M. A______ avec ordre de quitter la Suisse au 20 septembre 2019.
Le 1er octobre 2019, l’OCPM a reçu une lettre de E______ datée du 26 août 2019 qui avait pour annexe un formulaire M en faveur de M. A______ ainsi que « toutes les pièces y afférentes ».
Le 16 février 2021, M. A______ a requis de l’OCPM la délivrance d’un visa pour le Kosovo pour raison familiale, qui lui a été refusé.
Le 30 mars 2021, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a adressé à E______ une décision préalable défavorable à l’octroi en faveur de M. A______ d’une autorisation de séjour en vue d’une activité lucrative au motif qu’il n’était pas en mesure de constater que les conditions relatives à un tel octroi étaient réalisées. Le dossier de M. A______ a été retourné à l’OCPM.
Cette décision, qui n'a pas été attaquée, est entrée en force.
Par décision du 4 mai 2021, l’OCPM a refusé d’octroyer à M. A______ une autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative au motif qu’elle était liée par la décision préalable négative précitée de l’OCIRT. En conséquence, le renvoi de M. A______ était prononcé et un délai au 4 juin 2021 lui était imparti pour quitter le territoire Suisse.
Le 5 mai 2021, M. A______ a requis de l’OCPM la délivrance d’un visa de retour au Kosovo, qui lui a été refusé.
Par acte du 3 juin 2021, M. A______, « p.a Monsieur F______, rue de la G______, à H______ », a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision de l’OCPM du 4 mai 2021. Il a conclu, préalablement, à l'octroi de l'effet suspensif au recours et à la suspension de l’instruction jusqu’à droit jugé sur la demande de reconsidération qu'il allait déposer. Principalement, il a conclu à l’annulation de la décision querellée, à l’octroi d’une autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative auprès de E______, subsidiairement, à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Son épouse et ses quatre enfants vivaient au Kosovo. Il résidait en Suisse et y travaillait depuis 2006 en tant que carreleur qualifié. Il était domicilié dans un appartement de trois pièce à l’avenue I______ pour lequel il acquittait un loyer mensuel de CHF 2'146.-. Il payait régulièrement ses impôts et ses employeurs s’étaient acquittés des charges sociales. Il maîtrisait parfaitement la langue française et, « sauf erreur », l’allemand. Il était très intégré dans son quartier.
Il était employé par E______, qui comptait vingt-cinq personnes et dont son frère, M. F______, était « le propriétaire ». La société avait impérativement besoin de ses services en raison de ses compétences et de son expérience au sein du groupe, ce qui expliquait que, sous réserve de l’octroi de l’autorisation demandée, il serait employé par E______ dès le 1er juin 2021 en tant que directeur d’exécution et son salaire mensuel serait de CHF 8'500.-, treizième mois non compris, soit une augmentation très substantielle par rapport à son salaire précédent. Le fait qu’il était le frère de M. F______ était un élément essentiel à son engagement. Ce lien familial fort permettrait à ce dernier de se dégager de certaines tâches opérationnelles afin de se consacrer à une activité de prospection, accomplissant ainsi l’objectif de la société qui était de se développer par l’acquisition de nouveaux marchés.
À titre subsidiaire, il entendait se prévaloir du cas individuel d’extrême gravité au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEI, son intégration après quinze ans passés en Suisse ne faisant aucun doute.
Le recours était accompagné d’un bordereau de pièces concernant ses relations professionnelles avec J______, puis E______.
Par pli recommandé du 3 juin 2021, le recourant a adressé à l’OCPM une demande de reconsidération de la décision du 4 mai 2021. Son contenu correspondait en substance à celui du recours et les pièces fournies étaient les mêmes.
Par décision du 17 juin 2021, après que l'OCPM a fait part de son opposition, le TAPI a rejeté la demande de suspension de l’instruction du recours au motif que les parties ne s’étaient pas mises d’accord à ce sujet et que la suspension ne se justifiait pas dans la mesure où l’OCPM s’était engagé à rendre une décision sur demande de reconsidération avant le 9 août 2021.
Par décision du 3 août 2021, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération du recourant du 3 juin 2021, reprenant la motivation contenue dans son courrier du 24 juin 2021. M. A______ avait invoqué la durée de sa présence en Suisse ainsi que son intégration professionnelle et sociale. La situation de ce dernier ne s’était pas modifiée de manière notable depuis ses dernières décisions.
Cette demande ne déployait pas d’effet suspensif à la décision de renvoi en force du 4 mai 2021.
M. A______ n’a pas recouru contre cette décision du 3 août 2021.
Dans ses observations du 6 août 2021, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
Il ne disposait d’aucune marge de manœuvre suite à la décision préalable négative de l’OCIRT pour une autorisation de séjour en vue d’une activité lucrative auprès de E______. Il n'avait aucun pouvoir d’appréciation quant au renvoi de l’étranger dont l’autorisation avait été refusée.
M. A______ n'a pas répliqué.
Par jugement du 18 novembre 2021, le TAPI a rejeté le recours de M. A______.
Il n’apparaissait pas utile de tenir une audience de comparution personnelle.
La décision attaquée n'était que la conséquence du fait qu'il avait été constaté définitivement par l'OCIRT que M. A______ ne remplissait pas les conditions pour un séjour avec activité lucrative en Suisse et qu'il n'était pas au bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse.
M. A______ était forclos à remettre en cause la décision prise par l’OCIRT le 30 mars 2021, entrée en force, décision qui liait l'OCPM.
Par ailleurs, les éléments liés à la durée de son séjour, à son intégration sociale et professionnelle, son indépendance financière et sa maîtrise de la langue française et possiblement de l’allemand, tendaient, en substance, à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur et excédaient ainsi le cadre de l’objet de la procédure, qui n’avait trait qu’au refus d’autorisation de séjour pour activité lucrative et à la mesure de renvoi prononcée à son encontre en application de l’art. 64 al. 1 let. c LEI. En tout état, les conditions nécessaires pour retenir un cas de rigueur n'étaient pas remplies, comme cela ressortait des décisions de l’OCPM des 12 septembre 2017, 19 décembre 2018 et 3 août 2021, contre lesquelles M. A______ n’avait au demeurant pas recouru. De plus, par son comportement et son refus de respecter les décisions de renvoi et d'interdiction d'entrée en Suisse prises à son encontre, il montrait qu'il faisait complétement fi des décisions des autorités suisses.
Il résidait en Suisse depuis 2006 mais n'avait malheureusement pas pris les mesures utiles pour régulariser sa situation. Il aurait eu l'occasion d'exposer les éléments pertinents devant le TAPI qui n'avait malheureusement pas jugé utile de procéder à son audition. Il avait régulièrement payé ses impôts et ses employeurs s’étaient acquittés des charges sociales. Il produisait les certificats de salaire de 2016 à 2020 et produirait ceux émis depuis 2006 ultérieurement. Il n'avait malheureusement pas donné suite à la demande de l'OCIRT du 25 février 2021 de communication de toute une série de pièces et de renseignements utiles au traitement de sa demande de permis B.
Dans la foulée du recours interjeté le 3 juin 2021 devant le TAPI, il avait déposé une demande de reconsidération de son cas, laquelle avait été rejetée par l'OCPM le 3 août 2021.
Il était employé depuis 2007 au sein du groupe dont son frère était propriétaire, comme cela ressortait des différentes attestations de ses précédents employeurs. À compter du 1er juin 2021, sous réserve de l'obtention de l'autorisation sollicitée, il avait été engagé par E______, une entreprise florissante dans le domaine du carrelage et du parquet, active dans toute la Suisse romande, en qualité de directeur d'exécution, en raison de ses compétences particulières, pour un salaire mensuel de CHF 8'500.-, plus un treizième salaire. Ces compétences étaient telles que son frère lui avait cédé 40 % de l'actionnariat de cette société, dont il était devenu associé à part entière. E______ avait tenté, sans toutefois le démontrer jusqu'à présent, de trouver un profil équivalent au sien, sans succès.
Il remplissait toutes les conditions à l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative. Il se prévalait, à titre subsidiaire, de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (sic), son intégration ne faisant aucun doute après quinze ans passés dans notre pays.
L'OCPM s'est, le 9 février 2022, référé au jugement entrepris et a proposé le rejet du recours.
Les parties se sont vu fixer, le 11 février 2022, un délai au 28 février suivant pour formuler toute requête complémentaire et/ou exercer, pour le recourant, son droit à la réplique sur le fond.
Aucune des parties ne s'est manifestée dans le délai imparti.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Les juridictions administratives n’ont pas la compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exceptions prévues par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisées dans le cas d’espèce.
a. L'objet du litige est principalement défini par l'objet du recours (ou objet de la contestation), les conclusions du recourant et, accessoirement, par les griefs ou motifs qu'elle ou il invoque. L'objet du litige correspond objectivement à l'objet de la décision attaquée, qui délimite son cadre matériel admissible (ATF 136 V 362 consid. 3.4 et 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_581/2010 du 28 mars 2011 consid. 1.5 ; ATA/1301/2020 du 15 décembre 2020 consid. 2b). La contestation ne peut excéder l'objet de la décision attaquée, c'est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou aurait dû se prononcer. L'objet d'une procédure administrative ne peut donc pas s'étendre ou qualitativement se modifier au fil des instances, mais peut tout au plus se réduire dans la mesure où certains éléments de la décision attaquée ne sont plus contestés. Ainsi, si une recourante ou un recourant est libre de contester tout ou partie de la décision attaquée, elle ou il ne peut pas prendre, dans son mémoire de recours, des conclusions qui sortent du cadre des questions traitées dans la procédure antérieure (ATA/1301/2020 précité consid. 2b).
Ainsi, l'autorité de recours n'examine pas les prétentions et les griefs qui n'ont pas fait l'objet du prononcé de l'instance inférieure, sous peine de détourner sa mission de contrôle, de violer la compétence fonctionnelle de cette autorité-ci, d'enfreindre le principe de l'épuisement des voies de droit préalables et, en définitive, de priver les parties d'un degré de juridiction (ATA/1390/2021 du 21 décembre 2021 consid. 2a et les références citées).
b. L'objet du litige est la décision de l'OCPM du 4 mai 2021 refusant d’octroyer au recourant une autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, au motif qu'il était lié par la décision préalable négative en force de l’OCIRT, et prononçant son renvoi, respectivement le jugement du TAPI ayant rejeté le recours formé contre cette décision.
Conformément à l'art. 2 al. 1 à 3 LEI, son admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée en Suisse est donc régie par les art. 18 et ss LEI. et par les dispositions d'exécution de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 ; C-857/2013 du 19 mai 2014 consid. 3).
Par voie de conséquence, l'intéressé ne peut revendiquer aucun droit à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/421/2017 du 11 avril 2017, consid. 2).
Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (art. 99 LEI).
b. Avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI (art. 83 al. 1 let. a OASA).
Selon l'art. 88 al. 1 OASA, chaque canton désigne les autorités chargées, dans son domaine de compétence cantonal, de l’exécution de la LEI et des ordonnances d’application soit. Dans le canton de Genève, l'OCIRT exerce les compétences en matière de marché du travail et relatives au contrôle du respect de la LEI et de ses ordonnances d’exécution en matière d’exercice d’une activité économique (art. 1 al. 3 let. a et b de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 ; LaLEtr - F 2 10).
La décision subséquente de l'OCPM du 4 mai 2021, faisant l'objet du présent recours, n'est que la conséquence du fait que le recourant ne remplit pas les conditions pour un séjour avec activité lucrative en Suisse et qu’il n’est pas au bénéfice d’une autorisation de séjour en Suisse. Elle est conforme aux dispositions légales précitées.
Les arguments développés par le recourant concernant son intégration et les qualités de l'entreprise censée l'employer sont exorbitants au présent litige, l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité n'étant en effet pas l'objet de la décision de l'OCPM du 4 mai 2021.
Il n’allègue ni a fortiori ne démontre que son renvoi dans son pays d'origine serait illicite, impossible ou non raisonnablement exigible, étant relevé que son épouse et ses quatre enfants y vivent.
Compte tenu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 6 janvier 2022 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 novembre 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Laurent Strawson, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mmes Lauber et McGregor, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.