POUVOIR JUDICIAIRE
A/36/2022-PE ATA/242/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 8 mars 2022
1ère section
dans la cause
Madame Halimata NOMKOUNI représentée par le Syndicat UNIA
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 17 janvier 2022 (DITAI/23/2022)
EN FAIT
Madame A______, née le ______ 1978, est ressortissante du Burkina Faso.
Le 8 septembre 2012, elle a épousé, à Ouagadougou (Burkina Faso), Monsieur B______, ressortissant suisse, né le ______ 1959.
La transcription du mariage par les autorités d’état civil est parvenue à l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) le 20 janvier 2014.
Une autorisation d’entrée pour regroupement familial a été délivrée à Mme A______ le 8 avril 2014.
M. B______ est décédé le ______ 2014.
Le 17 mai 2014, Mme A______ est arrivée à Genève où elle a déposé une demande de regroupement familial pour demeurer en Suisse en tant que veuve.
Par décision du 4 septembre 2015, l’OCPM a refusé de lui octroyer une autorisation de séjour, a prononcé son renvoi et lui a imparti un délai au 4 octobre 2015 pour quitter la Suisse.
La décision n’a pas fait l’objet d’un recours.
Le 29 septembre 2015, Mme A______ a sollicité une autorisation de séjour en vue de préparer son mariage avec Monsieur C______, ressortissant suisse, né le ______ 1961, frère de feu M. B______.
Par décision du 14 juin 2016, l’OCPM a refusé d’octroyer à l’intéressée une autorisation de séjour en vue de préparer son mariage et lui a imparti un délai au 14 août 2016 pour quitter la Suisse.
Il ressortait des informations obtenues au cours des entretiens du 4 novembre 2015, respectivement avec Mme A______, puis M. C______, que les fiancés ne formaient pas un couple, quand bien même ils vivaient sous le même toit.
Le 16 août 2016, Mme A______ a interjeté recours contre cette décision devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).
Par jugement du 16 mai 2017, le TAPI a rejeté le recours. Après avoir procédé à une comparution personnelle des parties, il a retenu qu’il existait suffisamment d’indices démontrant l’existence d’un mariage en vue d’éluder les dispositions légales sur l’admission et le séjour des étrangers.
Par acte du 19 juin 2017, Mme A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ledit jugement.
Le 1er novembre 2017, M. C______ a informé la chambre administrative qu’il souhaitait revenir sur son projet de mariage avec Mme A______ et annuler toute procédure dans ce sens : « Mes sentiments pour elle ont changé. Je vous prie de bien vouloir considérer que notre projet de mariage n’est plus d’actualité et que le recours déposé par Mme A______ est caduc ».
Par arrêt du 23 janvier 2018, la chambre administrative a déclaré le recours sans objet.
Compte tenu de la déclaration du fiancé du 1er novembre 2017, que la recourante n’avait pas infirmée, le mariage de celle-ci n’était plus possible. La condition nécessaire à la demande de séjour n’était plus remplie.
Le 6 août 2018, en réponse à une interrogation de l’OCPM, le conseil de Mme A______ a précisé que sa mandante l’avait informé, par courriel, avoir quitté la Suisse
Mme A_____ a été interpellée le 21 décembre 2021 par les services de police genevois sur le territoire du canton.
Lors de son audition, elle a indiqué qu’elle n’avait pas été mariée suffisamment longtemps avant le décès de son époux pour pouvoir bénéficier des autorisations pour rester sur le territoire suisse. Elle était arrivée en Suisse, pour la première fois, le 17 avril 2014. Ses deux enfants vivaient au Burkina Faso. Sa mère s’en occupait. Elle avait souffert d’un cancer entre 2015 et 2018 et avait été opérée à de multiples reprises. Elle prenait, quotidiennement, des médicaments contre le cancer de l’utérus. Elle s’opposait à son expulsion compte tenu de son traitement médical. Elle était retournée au Burkina Faso en 2017, avec l’autorisation de l’OCPM. Elle travaillait sur appel depuis cinq ans pour le même employeur. Cela représentait environ un 50 % et un salaire de CHF 2'300.- par mois. Son employeur ne faisait plus appel à ses services tant qu’elle n’aurait pas de réponse de l’OCPM. Il ne restait que sa mère au Burkina Faso. Elle n’avait ni frère ni sœur. Elle contestait avoir séjourné en Suisse sans les autorisations nécessaires et refusait de prendre l’engagement de contacter dans les dix jours l’ambassade de son pays d’origine afin de rendre possible son retour dans son pays.
Mme A______ a été entendue, le 21 décembre 2021, par l’OCPM au sujet d’une éventuelle décision de renvoi et interdiction d’entrer en Suisse et au Liechtenstein, voire à l’ensemble de l’espace Schengen.
Par ordonnance pénale du 22 décembre 2021, le Ministère public genevois l’a déclarée coupable d’infraction aux art. 115 al. 1 let. b et 116 al. 1 let. a de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et l’a condamnée à une peine pécuniaire de cent vingt jours amende à CHF 50.- avec un sursis de trois ans.
Elle avait, à tout le moins depuis début 2015, soit la période non soumise à la prescription, jusqu’au 21 décembre 2021, date son interpellation, séjourné sur le territoire suisse alors qu’elle n’était pas titulaire des autorisations nécessaires. Elle avait par ailleurs, depuis l’été 2021 jusqu’au 21 décembre 2021, facilité le séjour en Suisse d’un tiers, ressortissant sénégalais, lequel se trouvait en Suisse sans autorisation et sans moyens de subsistances légaux, en l’hébergeant dans l’appartement qu’elle occupait.
Son renvoi dans son pays d’origine apparaissait licite, possible et exigible au sens de l’art. 83 LEI.
En décembre 2018, souffrant d’une myomatose utérine, elle avait subi une myomectomie multiple par laparotomie. Son bilan biologique avait également mis en évidence une hépatite B chronique ne nécessitant pas de traitement en l’état. En mars 2019, elle avait été opérée d’un carcinome épidermoïde du col utérin. Son état nécessitait un suivi médical régulier.
Elle était colocataire, avec son beau-frère, d’un appartement à Champel et ne faisait l’objet d’aucune poursuite. Percevant un salaire mensuel brut de CHF 2'794.80, elle était financièrement indépendante Elle contestait l’accusation selon laquelle elle hébergerait illégalement une personne sans autorisation de séjour valable. Hormis sa condamnation du 22 décembre 2021, elle n’avait aucun antécédent judiciaire.
En raison de la gravité de ses maladies, elle comptait déposer une demande de régularisation en application des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Elle attendait un nouveau rapport de son médecin, qui devait lui être remis vers la mi-janvier 2022. Parallèlement à son recours, elle déposait une demande de régularisation devant être complétée par le susdit rapport médical. Toutefois, la décision de renvoi mettrait gravement à mal ses démarches.
Son droit d’être entendue avait été violé, dès lors que l’OCPM avait prononcé son renvoi sur la base de l’interpellation de police et sans lui permettre de se prononcer sur un projet de décision. L’autorité intimée avait apprécié les faits de manière erronée s’agissant de la sous-location d’une chambre à une personne dépourvue d’une autorisation de séjour. Enfin, son renvoi n’était pas raisonnablement exigible compte tenu du fait que le système de santé au Burkina Faso était mauvais, payant et très cher. Si son cancer du col de l’utérus devait réapparaître, le risque pour sa santé serait extrêmement élevé.
L'état de santé de la recourante ne saurait, en l’état du dossier, constituer un juste motif à la restitution de l’effet suspensif à son recours.
Un rapport médical, daté du 30 juin 2021, du Docteur D______, médecin généraliste, détaillait les différentes pathologies de la recourante, les interventions subies, les traitements et suivi en cours, ainsi que les conséquences en cas d’arrêt du suivi médical. Il relevait l’accès médical restreint au Burkina Faso pour les examens de surveillance requis par les pathologies présentées par sa patiente.
Elle n’avait pas contesté l’ordonnance pénale du 22 décembre 2021, ignorant qu’elle pouvait le faire.
La violation du droit d’être entendu, grief soulevé devant le TAPI, ne pouvait être complètement réparée sans que la recourante ait eu l’occasion de s’exprimer par oral sur les éléments reprochés.
Le TAPI avait violé le principe de la proportionnalité. Il avait omis de prendre en compte l’intégralité de sa situation. Le système médical du Burkina Faso avait été insuffisamment pris en considération par le TAPI. Les traitements médicaux devaient être réglés en intégralité par les patients, souvent pauvres. Bon nombre de Burkinabés ne parvenaient pas à se soigner. À cela s’ajoutait le manque de personnel et de moyens sanitaires.
Elle n’était, initialement, pas venue en Suisse dans le but de se faire soigner. Elle était arrivée avec un titre de séjour légal, suite à l’octroi d’une autorisation d’entrée. Malheureusement, les circonstances avaient compromis son séjour en Suisse. Elle n’avait pas eu pour intention de séjourner illégalement en Suisse sans en aviser les autorités. Les circonstances ne lui avaient toutefois pas permis de procéder aux démarches administratives nécessaires compte tenu de son cancer.
De surcroît, en cas de renvoi, sa réinsertion, notamment professionnelle, serait extrêmement compliquée au vu de son âge et du fait qu’elle avait quitté le pays il y avait huit ans. La situation économique et sécuritaire du Burkina Faso était extrêmement compliquée.
Le TAPI avait relevé dans sa décision qu’aucune demande de régularisation n’avait été déposée. Or, elle avait consulté le syndicat UNIA dans le but de déposer une telle demande. Il était toutefois nécessaire de réunir des documents médicaux attestant de son état de santé. Or, le dernier rapport, plus complet, celui de la doctoresse E______, spécialiste FMH en gynécologie et obstétrique, n’avait toujours pas été rendu. La demande de régularisation était prête, à cette exception près.
Elle était extrêmement bien intégrée, ce que le TAPI n’avait pas pris en compte.
Enfin, des faits nouveaux étaient intervenus, soit le coup d’État du 24 janvier 2022 conduisant à la prise de pouvoir par l’armée, à la destitution du président et à l’arrestation de plusieurs personnes. Les frontières avaient été fermées et les habitants confinés, par sécurité.
L’OCPM a conclu au rejet du recours. L’intérêt public à l’exécution immédiate de la décision l’emportait sur l’intérêt privé de la recourante. Elle s’était vue notifier une décision de refus d’octroi d’une autorisation de séjour et de renvoi de Suisse le 4 septembre 2015. Elle avait annoncé son départ de Suisse le 6 août 2018. Elle avait induit l’autorité en erreur puisqu’elle n’avait pas quitté la Suisse. Elle n’avait par ailleurs pas déposé de demande d’autorisation de séjour à la suite de la décision de refus et de renvoi entrée en force en 2017.
Dans sa réplique, la recourante a expliqué n’avoir pas quitté la Suisse puisqu’avant l’échéance du délai qui lui avait été fixé par l’OCPM, elle avait rencontré de graves problèmes de santé, dont l’évolution imposait qu’elle demeure en Suisse. Référence était faite au rapport complémentaire de la Dresse E______ du 10 février 2022 qu’elle produisait. Son intérêt privé devait primer l’intérêt public à son renvoi.
Étaient joints une demande de régularisation déposée auprès de l’OCPM le 21 février 2022 ainsi qu’un rapport médical de la Dresse E______ du 10 février 2022. Selon la praticienne, la patiente lui avait été adressée en juillet 2018, en raison d’une importante pathologie fibromateuse utérine symptomatique. Elle présentait des douleurs pelviennes et des règles hémorragiques chroniques avec une anémie importante. Une chirurgie avait été pratiquée aux hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) en décembre 2018. Le suivi gynécologique en postopératoire avait mis en évidence un cancer du col nécessitant une nouvelle chirurgie en avril 2019 et un suivi par le service de la colposcopie des HUG. Par ailleurs, la patiente était connue pour une hépatite B chronique et avait bénéficié d’un bilan afin d’évaluer la nécessité d’introduire un traitement antiviral. Normalement, ce suivi devrait continuer pour détecter une évolution défavorable de la maladie. D’un point de vue gynécologique, la surveillance du col de l’utérus par des visites annuelles était obligatoire afin de mettre en évidence précocement une récidive. La maladie hépatique virale présentait un facteur de risque pour une récidive du cancer du col de l’utérus. Une nouvelle prise en charge chirurgicale n’était pas exclue. La patiente étant jeune, non ménopausée et d’origine africaine (facteur de risque pour les fibromes), une récidive des fibromes avec la nécessité d’une nouvelle prise en charge n’était pas exclue. La doctoresse ne pouvait pas se prononcer sur la disponibilité d’un suivi médical approprié tant gynécologique qu’hépatique dans son pays d’origine. Cependant, une récidive du cancer du col, dont la probabilité n’était pas faible, non traitée, serait fatale. En cas de récidive des fibromes, une prise en charge hautement spécialisée était requise.
EN DROIT
b. Selon l'art. 57 LPA, le recours contre une décision incidente est recevable si un dommage irréparable peut être causé. Tel est le cas en l'espèce, le renvoi du recourant à l'étranger pouvant causer un tel dommage (ATA/634/2020 du 30 juin 2020 consid. 1 b ; ATA/453/2020 du 7 mai 2020 consid. 1b et les références citées).
Le recours est ainsi recevable.
Le recours contre une décision de renvoi d'un étranger n'ayant pas d'autorisation alors qu'il y est tenu n'a pas d'effet suspensif (art. 64 al. 3 2ème phr. et art. 64 al. 1 let. a LEI).
b. Lorsqu'une décision à contenu négatif est portée devant la chambre administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l'effet suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision intervient, disposait d'un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne disposait d'aucun droit. Dans le premier cas, il peut être entré en matière sur une requête en restitution de l'effet suspensif, aux conditions de l'art. 66 al. 2 LPA, l'acceptation de celle-ci induisant, jusqu'à droit jugé, le maintien des conditions antérieures. En revanche, il ne peut être entré en matière dans le deuxième cas, vu le caractère à contenu négatif de la décision administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l'octroi de mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l'art. 21 LPA, est envisageable (ATA/70/2014 du 5 février 2014 consid. 4b ; ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009).
c. En l’espèce, il découle de ce qui précède que la recourante n’était plus en possession d’un droit de séjour compte tenu de la décision définitive et exécutoire de l’OCPM du 4 septembre 2015. Sa requête ultérieure d’autorisation de séjour en vue de mariage a été refusée avant d’être déclarée sans objet. L’intéressée a annoncé son départ de Suisse, par le biais de son conseil. Elle n’est pas titulaire d’un droit de séjour en Suisse. La restitution de l’effet suspensif demeurerait en conséquence sans portée. Seule se pose dès lors la question d’éventuelles mesures provisionnelles.
De telles mesures ne sont légitimes que si elles s'avèrent indispensables au maintien d'un état de fait ou à la sauvegarde d'intérêts compromis et elles ne peuvent anticiper le jugement définitif (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/87/2013 précité ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 2011). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu'aboutir abusivement à rendre d'emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265).
Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités).
b. In casu, faire droit à la requête de la recourante reviendrait à lui permettre de séjourner en Suisse jusqu'à droit jugé sur le litige, ce qui est inclus dans ses conclusions sur le fond. Sa présence à Genève n'est pas nécessaire pour maintenir l'état de fait, la procédure étant écrite, les pièces utiles figurant au dossier et un conseil la représentant devant les autorités et les juridictions compétentes.
Le dépôt, récent, d’une demande d’autorisation de séjour de l’intéressée ne change rien à ce qui précède, l’étranger devant attendre la décision hors du territoire helvétique (art. 17 LEI).
La recourante fait valoir que le TAPI n'a pas suffisamment tenu compte de sa situation médicale. Elle a rencontré des problèmes de santé principalement en 2018 et 2019 impliquant deux interventions chirurgicales. Le Dr D______ a précisé, dans son rapport du 30 juin 2021, que l’hépatite B chronique ne nécessitait actuellement pas de traitement. Il relevait une excellente évolution, précisant que la patiente était en bonne santé mais nécessitait un suivi médical régulier. Il préconisait un suivi infectiologique à raison d’une fois par an pour l’hépatite B et gynécologique, deux fois par an. Dans son rapport du 10 février 2022, la Dresse E______, mentionne un suivi sous forme de visites annuelles aux fins de surveiller le col de l’utérus, voire mettre en évidence précocement une éventuelle récidive.
En conséquence, l’état de santé actuel de la recourante ne présente pas d’urgence mais doit faire l’objet de contrôles annuels. Rien n’indique que de tels contrôles ne pourraient pas être effectués au Burkina Faso.
Au vu de ces éléments, l'intérêt personnel de la recourante à demeurer à Genève pour raisons médicales doit céder le pas à l'intérêt public à assurer le respect des décisions en force et à battre en brèche la politique du fait accompli.
Mal fondé, le recours sera donc rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 5 janvier 2022 par A______ contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 17 janvier 2022 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt au syndicat UNIA, représentant la recourante, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu’au secrétariat d’État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et Michon Rieben, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.