POUVOIR JUDICIAIRE
A/3259/2021-PROF ATA/213/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 1er mars 2022
dans la cause
Monsieur A______
contre
COMMISSION DU BARREAU
EN FAIT
Monsieur A______ est titulaire du brevet d’avocat, inscrit au registre des avocats du canton de Genève, et exerce la profession d’avocat à titre indépendant.
En cette qualité, il a été le conseil de Monsieur B______, qu’il a défendu dans le cadre d’une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale opposant celui-ci à son épouse Madame C______.
Par requête du 19 février 2021, adressée à la commission du barreau du canton de Genève (ci-après : la commission), Mme C______ a dénoncé M. A______ pour violation du secret professionnel.
En sa qualité de conseil de son époux, M. A______ avait déposé en justice, dans le contexte d’une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale, un bordereau de pièces contenant notamment des courriels qu’elle avait reçus de son propre conseil, M. D______, avec leurs annexes. Il s’agissait, d’une part, d’un courriel auquel étaient annexés une lettre du 1er octobre 2019 de M. D______ et plusieurs documents concernant la succession de sa mère, et, d’autre part, d’un courriel comportant comme pièces jointes une seconde lettre du 7 novembre 2019 dudit avocat et un avis de crédit.
Cette correspondance avait été « saisie à [s]on insu » sur son ordinateur par son époux, de sorte qu’elle avait été obtenue de manière illégale. Elle était, de surcroît, couverte par le secret professionnel de l’avocat, ce que M. A______ savait, compte tenu, notamment, de l’intitulé de la pièce 15 : « Courriel de Me D______ à Madame C______ transmettant une série de documents relatifs à la succession de feu E______, mère de la précitée ».
À l’appui de son écriture, il a produit un courriel adressé par Mme F______, avocate-stagiaire auprès de son étude, à M. B______ le 13 juillet 2020, par lequel ce dernier était invité à confirmer que [la] pièce [11] n’a[vait] pas été obtenue illicitement, à l’insu de [sa] femme », ainsi que la réponse du même jour de son client, dans laquelle ce dernier avait indiqué qu’il ne « pens[ait] pas que ces documents [aient été] obtenus de manière illicite, [son épouse] ne [lui] a[vait] pas demandé de les supprimer. [Il] ne sav[ait] pas non plus dans quelle mesure [il] av[ait] la liberté de naviguer dans ses fichiers de sauvegarde localisés sur [s]on ordinateur, c’était à [Me A______] de le [lui] dire ».
Le 23 juin 2021, la commission a informé M. A______ de l’ouverture d’une procédure disciplinaire à son encontre et lui a imparti un délai de trente jours pour se déterminer.
Le 4 septembre 2021, M. A______ a indiqué qu’il n’aurait jamais produit les pièces en question s’il n’avait pas obtenu la ferme assurance de son client que celles-ci avaient été obtenues de manière licite. Il avait agi de la sorte afin de le défendre efficacement et de contribuer à la manifestation de la vérité s’agissant d’établir la situation patrimoniale de la partie adverse, qui refusait de la détailler, dans le contexte d’une procédure sommaire. Il ne faisait aucun doute pour lui que l’art. 152 al. 2 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272) trouvait application. À la première demande du conseil de la partie adverse, les pièces avaient, par gain de paix, été retirées de la procédure et le Tribunal civil n’avait pas eu à se prononcer dessus.
Par décision du 13 septembre 2021, la commission a prononcé un blâme à l’encontre de M. A______ après avoir constaté une violation de l’art. 12 let. a de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61).
Rien ne permettait de douter des explications fournies par M. B______ à son conseil s’agissant de l’obtention des pièces litigieuses. L’avocat pouvait ainsi raisonnablement se contenter de la parole de son mandant, de sorte qu’on ne pouvait lui reprocher d’avoir produit des pièces dont il pouvait craindre qu’elles avaient été obtenues illicitement.
Il ressortait toutefois de la procédure que M. A______ savait que les pièces litigieuses avaient été communiquées à la partie adverse de son client par l’avocat de celle-ci, de sorte qu’elles étaient couvertes par le secret professionnel de l’avocat. M. A______ avait ainsi adopté un comportement dont le résultat avait été de vider de sa portée le secret professionnel de son confrère et ce clairement à l’encontre des intérêts de la mandante de ce dernier, bénéficiaire du secret. Or, un avocat respectueux des règles de la profession ne saurait tolérer de porter activement atteinte au principe fondamental qu’était le secret professionnel, quand bien même il s’agissait de celui qui liait son confrère à sa cliente, partie adverse, l’institution étant consacrée, au-delà de chaque cas d’espèce, dans l’intérêt public, soit l’intérêt de tous les justiciables, de l’« avocature » et du bon fonctionnement des institutions. Le fait que M. A______ avait agi dans l’intérêt de son propre client n’y changeait rien.
La violation de l’art. 12 let. a LLCA était intentionnelle et dénotait chez l’intéressé un refus de prendre en considération la nécessité de sauvegarder les règles de la profession. En faveur de l’intéressé, il était toutefois tenu compte de ce qu’il avait retiré les pièces sur interpellation de la partie adverse. Il n’avait, par ailleurs, jamais fait l’objet de sanctions.
Il n’aurait jamais produit les pièces en question sans avoir obtenu l’assurance que celles-ci avaient été obtenues de manière licite. La sauvegarde informatique opérée pas son client à la demande expresse de la partie adverse impliquait une renonciation expresse au secret professionnel de son avocat et l’absence de protection de l’art. 13 LLCA, le maître du secret y ayant renoncé.
L’autorité intimée avait violé son droit d’être entendu en ne se prononçant pas sur son argument selon lequel la production des pièces était justifiée par l’art. 152 al. 2 CPC. Si le Tribunal civil avait obtenu ces pièces, il les aurait prises en compte. Enfin, l’autorité intimée n’avait pas tenu compte du fait que les pièces en question avaient été retirées de la procédure à la première demande du conseil de la partie adverse, et cela bien avant la dénonciation devant la commission. Conformément au principe de l’opportunité, l’autorité intimée aurait pu renoncer à prononcer une sanction.
S’agissant de la sanction, la situation de l’intéressée devait être comparée avec celle ayant donné lieu à l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_988/2017 du 19 septembre 2018, dans lequel l’avocat concerné n’avait fait l’objet que d’un avertissement pour avoir produit un moyen de preuve qu’il savait illégal.
Le 8 octobre 2021, la commission n’a pas formulé d’observations, se référant au contenu de sa décision.
M. A______ n’ayant pas répliqué dans le délai imparti à cet effet, les parties ont été informées le 23 novembre 2021 que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 49 de la loi sur la profession d’avocat - LPAv - E 6 10 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recourant se plaint en premier lieu d’une violation de son droit d’être entendu.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b), ainsi que de participer à l'administration des preuves (arrêt du Tribunal fédéral 1C_279/2016 du 27 février 2017 consid. 6.1). Le droit d'être entendu impose également à l'autorité judiciaire de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer son droit de recours à bon escient. Pour satisfaire à cette exigence, il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 142 II 154 consid. 4.2 ; ATA/715/2021 du 6 juillet 2021 consid. 3a). Savoir si la motivation présentée est convaincante est une question distincte de celle du droit à une décision motivée : dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision, le droit à une décision motivée est respecté, même si la motivation présentée est erronée (arrêts du Tribunal fédéral 2C_114/2021 du 6 octobre 2021 consid. 4.1 ; 2C_104/2021 du 28 avril 2021 ; ATA/1021/2020 du 13 octobre 2020 consid. 4a). La motivation peut aussi être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1).
b. Selon l’art. 152 CPC, toute partie a droit à ce que le tribunal administre les moyens de preuve adéquats proposés régulièrement et en temps utile (al. 1). Le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant (al. 2).
c. En l’occurrence, le recourant reproche à l’autorité intimée de ne pas s’être prononcée sur son argument, selon lequel même si les pièces avaient été obtenues de manière illicite, le juge civil les aurait prises en considération sur la base de l’art. 152 al. 2 CPC. Il appert toutefois que, contrairement à ce qu’il prétend, l’intimée a répondu à cette argumentation, du moins implicitement, en excluant le caractère pénalement répréhensible des agissements de son client. L’autorité intimée a en effet indiqué que celui qui entrait en possession de données en accédant à un système informatique avec l’accord de l’ayant droit ne détournait aucune barrière destinée à les protéger, de sorte qu’il ne contrevenait pas à l’art. 143bis du Code pénal suisse du 21 décembre 1997 (CP – RS 311.0). À cela s’ajoute, comme il sera examiné ci-après, que la question de savoir si les pièces obtenues de manière illicite peuvent néanmoins être prises en considération sur la base de l’art. 152 al. 2 CPC ne saurait justifier le comportement de l’avocat sous l’angle de son obligation de soin et diligence. Partant, cet élément était sans pertinence pour l'issue du litige, si bien que le droit d'être entendu du recourant n'a pas été violé. Pour le surplus, le recourant ne prétend pas ne pas avoir pu comprendre les motifs ayant fondé la décision attaquée.
Quant à l’argument de l’intéressé, selon lequel l’autorité intimée n’aurait pas tenu compte du fait qu’il avait retiré les pièces litigieuses de la procédure à la première demande du conseil de la partie adverse, il doit également être écarté. Il ressort en effet de la décision entreprise que cet élément a été dûment apprécié dans le cadre du choix de la sanction prononcée par l’intimée.
Dans la décision entreprise, l’autorité intimée a considéré que, dans la mesure où les pièces litigieuses avaient été sauvegardées avec l’accord de l’ayant-droit sur l’ordinateur de son client, il ne pouvait pas être reproché au recourant d’avoir produit des pièces obtenues illégalement. En revanche, en acceptant de produire des pièces couvertes par le secret professionnel d’un confrère à l’égard de sa cliente, le recourant avait adopté un comportement dont le résultat avait été de vider de sa portée le secret professionnel de son confrère. En cela, le recourant avait violé ses devoirs de soin et de diligence consacrés à l’art. 12 let. a LLCA.
a. L'avocat autorisé à pratiquer doit respecter les règles professionnelles énoncées à l'art. 12 LLCA. Ces règles professionnelles sont des normes destinées à réglementer, dans l'intérêt public, la profession d'avocat, afin d'assurer son exercice correct et de préserver la confiance du public à l'égard des avocats (ATF 135 III 145 consid. 6.1).
L'art. 12 let. a LLCA dispose que l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence. Cette disposition constitue une clause générale, qui permet d'exiger de l'avocat qu'il se comporte correctement dans l'exercice de sa profession (ATF 144 II 473 consid. 4.1 et les références citées).
La question se pose donc de savoir si le fait de produire une pièce couverte par le secret professionnel d’un confrère envers son client constitue une violation du devoir de diligence de l’avocat à l’égard de la partie adverse et des confrères au sens de l’art. 12 let. a LLCA.
b. D’après la jurisprudence, l’art. 12 let. a LLCA ne se limite pas aux rapports professionnels de l'avocat avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités (ATF 144 II 473 consid. 4.1).
Le devoir professionnel de l'avocat consiste à défendre les intérêts de ses clients et il dispose d'une large marge de manœuvre pour déterminer quels sont les moyens et les stratégies qui, selon lui, sont les plus aptes à réaliser ce but (ATF 144 II 473 consid. 4.3 ; 131 IV 154 consid. 1.3.2). L'avocat peut défendre les intérêts de ses clients de manière vigoureuse et s'exprimer de manière énergique et vive. Il n'est pas tenu de choisir la formulation la plus mesurée à l'encontre de la partie adverse, ni de peser tous ses mots. Une certaine marge d'exagération, voire (même) de provocation, doit ainsi être acceptée (ATF 131 IV 154 consid. 1.3.2 ; 130 II 270 consid. 3.2.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_507/2019 du 14 novembre 2019 consid. 5.1.3).
Tous les moyens ne sont toutefois pas permis. Un comportement inutilement agressif ne correspond pas à une manière d'exercer la profession avec soin et diligence au sens de l'art. 12 let. a LLCA (ATF 130 II 270 consid. 3.2.2 p. 277; arrêt du Tribunal fédéral 2C_507/2019 précité consid. 5.1.3). L'avocat assume une tâche essentielle à l'administration de la justice, en garantissant le respect des droits des justiciables, et joue ainsi un rôle important pour le bon fonctionnement des institutions judiciaires au sens large. Il est partant tenu de s'abstenir de tout acte susceptible de remettre en cause la confiance qui doit pouvoir être placée dans la profession et faire montre d'un comportement correct dans son activité (ATF 144 II 473 consid. 4.3 et les références ; 130 II 270 consid. 3.2.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_354/2021 du 24 août 2021 consid. 4.1. Il doit contribuer à ce que les conflits juridiques se déroulent de manière appropriée et professionnelle et s'abstenir de tenir des propos inutilement blessants (ATF 131 IV 154 consid. 1.3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_620/2016 du 30 novembre 2016 consid. 2.2 ; 2C_103/2016 précité consid. 3.2.2). L'avocat n'agit pas dans l'intérêt de son client s'il se livre à des attaques excessives inutiles, susceptibles de durcir les fronts et de conduire à une escalade dans le conflit (ATF 130 II 270 consid. 3.2.2 ; arrêts précités 2C_507/2019 consid. 5.1.3 ; 2C_103/2016 consid. 3.2.2).
Divers principes instaurés par le Code suisse de déontologie (ci-après: CSD), édicté par la Fédération Suisse des Avocats (FSA) et entré en vigueur le 1er juillet 2005, peuvent de surcroît constituer une violation du devoir de soin et diligence envers les confrères, dans la mesure où ils poursuivent un intérêt public, en particulier la violation des « réserves d’usage », soit le contenu des discussions transactionnelles confidentielles menées entre avocats. Ainsi, selon l'art. 6 CSD, l'avocat ne porte pas à la connaissance du tribunal des propositions transactionnelles, sauf accord exprès de la partie adverse. Après avoir posé que le caractère confidentiel d'une communication adressée à un confrère doit être clairement exprimé, l'art. 26 CSD répète qu'il ne peut être fait état en procédure « de documents ou du contenu de propositions transactionnelles ou de discussions confidentielles ». Ces dispositions servent à préciser la portée de l'art. 12 let. a LLCA, qui prescrit à l'avocat d'exercer sa profession avec soin et diligence (Michel VALTICOS, in Commentaire romand de la loi sur les avocats [Commentaire LLCA], 2010, n. 58 ad art. 12 LLCA).
L’art. 12 let. a LLCA ne sanctionne que les manquements graves, à savoir la mise en cause d’un confrère consistant à lui reprocher des actes de diffamation ou de calomnie ou tout autre comportement répréhensible, ou encore les critiques manifestement infondées ou sans intérêt aucun pour la cause (François BOHNET/Vincent MARTENET, Droit de la profession d’avocat, 2009, n. 1282).
c. Dans un arrêt publié aux ATF 144 II 473, le Tribunal fédéral a posé les principes suivants.
Lorsque des discussions transactionnelles sont menées, par écrit ou oralement, entre avocats, il n’est pas nécessaire que le caractère confidentiel de celles-ci soit prévu de manière explicite. Conformément aux art. 6 et 26 CSD, les avocats sont automatiquement soumis au devoir de confidentialité s’agissant non seulement du contenu, mais également de l’existence de pourparlers transactionnels (consid. 4.6.1).
S’agissant de pourparlers transactionnels entre un avocat et une partie non représentée, le Tribunal fédéral a admis que, lorsque cela a été expressément prévu par les parties, ceux-ci sont couverts par le devoir de confidentialité de l’avocat. Dans un tel cas, l’avocat qui a participé à la discussion transactionnelle (écrite ou orale) avec la partie adverse non représentée, tout comme l’éventuel avocat consulté par la suite par celle-ci, doivent respecter la confidentialité reconnue par les parties aux propos échangés dans ce cadre. Si l’un d’entre eux décide tout de même de se prévaloir en justice desdits propos, il viole son obligation d’exercer sa profession avec soin et diligence (art. 12 let. a LLCA cum art. 6 et 26 CSD ; consid. 4.6.2).
Concernant la situation de l’avocat qui n’a pas participé aux échanges de nature transactionnelle entre l’avocat (ou les avocats) de la partie adverse et son client, car il a assumé la défense des intérêts de celui-ci seulement dans un deuxième temps, la clause de confidentialité prévue par les parties lors des échanges en question lui est également opposable, à condition qu’il soit au courant de son existence. En effet, les art. 6 et 26 CSD ont vocation à s’appliquer à tout avocat qui entend sciemment se prévaloir en justice de propos (écrits ou oraux) de nature transactionnelle et confidentielle formulés par un confrère, indépendamment de la question de savoir si ceux-ci ont été adressé directement ou pas. Lorsque le caractère confidentiel des propos en question a été expressément prévu par les parties, et que l’avocat qui n’a pas participé à la discussion en a connaissance, celui-ci ne peut en faire état en procédure. Admettre le contraire reviendrait à considérer comme conforme au devoir de diligence imposé par l’art. 12 let. a LLCA le comportement d’un avocat qui, dans le but de contourner les règles relatives à la confidentialité (auxquelles la jurisprudence reconnaît une importance primordiale pour le règlement amiable des litiges), invoquerait le fait que les pourparlers transactionnels et/ou les pièces confidentielles (lettres, enregistrements, etc.) dont il veut se prévaloir en justice ne lui auraient pas été directement adressés, respectivement auraient été obtenus indépendamment de sa volonté, grâce à des agissements d’un tiers (notamment son client). Un tel comportement abusif et contraire à la bonne foi ne saurait être admis de la part d’un avocat (consid. 4.6.3).
d. Selon l’art. 13 al. 1 LLCA, l’avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l’exercice de sa profession ; cette obligation n’est pas limitée dans le temps et est applicable à l’égard des tiers.
Savoir si la protection du secret professionnel des art. 321 CP et 13 LLCA profite directement aux tiers est un sujet délicat. La pratique pousse à s’interroger sur la question de savoir si ces derniers sont personnellement protégés par la norme et partant, peuvent l’invoquer à leur profit. Cette question est en effet débattue et aucune solution ne s’impose de manière indiscutable. Il est cependant majoritairement admis en doctrine que le secret ne protège que le client et ne s’étend pas au tiers. Autrement dit, l’avocat n’est pas tenu de conserver des faits secrets dès lors qu’ils lui ont été confiés par des tiers – particulièrement la partie adverse – et qu’ils ne concernent pas le client. Cette conception résulte de la confiance qui s’instaure entre l’avocat et son client, relation qui n’existerait pas entre un avocat et des tiers. Ces derniers ne peuvent donc compter que sur la protection relative que leur offre l’art. 28 CC si la révélation de l’avocat porte atteinte à leurs droits de la personnalité, voire sur l’art. 173 CP réprimant la diffamation. Cette conception n’est cependant pas incontestée. Les normes déontologiques du barreau de Genève ont toujours exprimé l’idée selon laquelle le secret est aussi dû à l’adversaire (Benoît CHAPPUIS, La profession d’avocat, Tome I, Le cadre légal et les principes essentiels, 2e éd. 2016, p. 172s.).
La Commission du barreau de Genève a, en particulier, précisé que l’avocat était tenu au secret dû à l’adversaire ou à un tiers lorsqu’il avait appris des faits qui étaient de nature confidentielle ou qui étaient parvenus à sa connaissance par l’adversaire ou par un tiers, mais non par le client, ou encore, dont il avait eu connaissance dans des circonstances où le tiers pouvait se considérer dans un rapport de confiance privilégié avec l’avocat adverse. Selon une partie de la doctrine, la finalité du mandat joue un rôle important pour décider si l’avocat peut utiliser ou non le secret d’un tiers venu à sa connaissance. Si son mandat l’exige, il peut l’utiliser dans le cadre de ce mandat (Pascal MAURER/Jean-Pierre GROSS, Commentaire romand LLCA, n. 132 et 136).
Ainsi que l’a retenu l’autorité intimée, de tels documents, couverts par le secret professionnel d’un confrère envers sa cliente, contenaient des propos de nature confidentielle, ce que le recourant ne pouvait ignorer. La situation du recourant est ainsi comparable à celle décrite dans l’ATF 144 II 473, où l’avocat, qui n’a pas participé aux échanges de nature transactionnelle entre l’avocat de la partie adverse et son client, doit se voir opposer la clause de confidentialité prévue par les parties lors des échanges en question, à condition qu’il soit au courant de l’existence de cette clause. L’avocat ne saurait, en pareille situation, en faire état en procédure. Il est vrai que, contrairement à l’arrêt précité, il n’est pas question ici de protéger des propos transactionnels pour le règlement amiable des litiges, auxquels la jurisprudence reconnaît une importance primordiale. L’intérêt public visé dans la présente situation n’est cependant pas moins important puisqu’il a pour but de protéger la confiance qui doit pouvoir être placée dans la profession d’avocat, ce qui est dans l’intérêt de la justice (ATF 117 Ia 341 consid. 6a ; François BOHNET/Vincent MARTENET, op. cit., n. 1807). En effet, conformément à la jurisprudence, l’avocat assume une tâche essentielle à l’administration de la justice, en garantissant le respect des droits des justiciables, et joue ainsi un rôle important pour le bon fonctionnement des institutions judiciaires au sens large. Il est partant tenu de s’abstenir de tout acte susceptible de remettre en cause la confiance qui doit pouvoir être placée dans la profession et faire montre d’un comportement correct dans son activité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_307/2019 du 8 janvier 2020 consid. 7.1.3). Il convient donc d’admettre qu’en contournant les règles relatives à la confidentialité, au motif que les pièces litigieuses lui avaient été transmises par son client, le recourant a adopté un comportement abusif et contraire à la bonne foi. C’est partant à juste titre que l’autorité intimé a retenu que le comportement de l’intéressé, qui ne saurait être admis de la part d’un avocat, était contraire au devoir de soin et diligence imposé par l’art. 12 let. a LLCA.
Le recourant fait valoir qu’il s’agissait du seul moyen de faire valoir la vérité sur la situation patrimoniale de la partie adverse. Il avait produit les pièces litigieuses en étant convaincu que le juge civil les aurait prises en considération conformément à l’art. 152 al. 2 CPC. Or, comme le Tribunal fédéral a eu l’occasion de le rappeler dans l’ATF 144 II 473 précité, le fait qu’un juge civil, sur la base de l’art. 152 al. 2 CPC, puisse prendre en considération des moyens de preuve obtenus de manière illicite, ne saurait justifier le comportement reproché à l’avocat dans le cadre de son obligation de soin et diligence (consid. 5.1). Il n’est, par ailleurs, pas possible de suivre le recourant lorsqu’il affirme avoir été convaincu que les pièces litigieuses auraient été prises en considération par le juge civil si elles avaient été jugées illicites. Outre le fait que la prise en considération de preuves illicites sur la base de l’art. 152 al. 2 CPC n’est admise que de manière restrictive (ATF 140 III 6 consid. 3.1), le Tribunal fédéral a précisé que si, dans des situations particulières, on pouvait envisager un assouplissement du principe selon lequel l’avocat devait se limiter aux moyens de preuve légaux à sa disposition lorsqu’il avait de bonnes raisons de penser que « l’intérêt à la manifestation de la vérité était prépondérant », tel ne pouvait pas être le cas s’agissant d’une pièce illicite déposée à l’appui d’une requête de mesures provisionnelles relative à une cause de nature patrimoniale (consid. 5.1). Or, il n’est pas contesté que les pièces litigieuses ont été produites dans le contexte d’une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale.
C’est partant à bon droit que l’autorité intimée a considéré qu’en produisant les pièces litigieuses alors qu’il savait qu’elles étaient soumises au secret professionnel d’un confère envers sa cliente, le recourant a violé l’art. 12 let. a LLCA.
a. Selon l’art. 17 al. 1 LLCA, en cas de violation de la présente loi, l’autorité de surveillance peut prononcer les mesures disciplinaires suivantes : l’avertissement (let. a) ; le blâme (let. b) ; une amende de CHF 20'000.- au plus (let. c) ; l’interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de deux ans (let. d) ; l’interdiction définitive de pratiquer (let. e).
L'avertissement, le blâme et l'amende sont radiés du registre cinq ans après leur prononcé (art. 20 al. 1 LLCA). L'avertissement est la sanction prévue la moins grave et est réservée aux cas bénins. Le blâme est destiné à sanctionner des manquements professionnels plus graves et doit apparaître comme suffisant pour ramener l'avocat à ses devoirs et l'inciter à se comporter de manière irréprochable, conformément aux exigences de la profession (Alain BAUER/Philippe BAUER, in Commentaire LLCA, n. 58 à 62 ad art. 17 LLCA ; ATA/258/2021 précité consid. 9a).
b. Des sanctions disciplinaires contre un avocat présupposent, du point de vue subjectif, une faute, dont le fardeau de la preuve incombe à l'autorité disciplinaire. La faute peut consister en une simple négligence ; peut être sanctionné un mandataire qui a manqué du soin habituel qu'en toute bonne foi on peut et doit exiger de chaque avocat (ATF 110 Ia 95 = JdT 1986 I 142 ; Alain BAUER/Philippe BAUER, op. cit., n. 11 ad art. 17 LLCA).
c. Pour déterminer la sanction, l'autorité doit, en application du principe de la proportionnalité, tenir compte tant des éléments objectifs, telle l'atteinte objectivement portée à l'intérêt public, que de facteurs subjectifs. Elle jouit d'un large pouvoir d'appréciation que la chambre administrative ne censure qu'en cas d'excès ou d'abus (ATA/519/2021 du 18 mai 2021 consid. 6c ; ATA/152/2018 du 20 février 2018 et les références citées). En particulier, conformément au principe de l'opportunité, celle-ci peut renoncer à prononcer une sanction disciplinaire, même si elle constate une violation de l'art. 12 let. a LLCA. Ce procédé doit toutefois être réservé à des cas exceptionnels, car l'avertissement est déjà une sanction très faible. Il n'en demeure pas moins que la décision de l'autorité de surveillance doit toujours respecter les principes de l'égalité de traitement, de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire (arrêt 2C_988/2017 précité, consid. 6.1 non publié in ATF 144 II 473 et les références mentionnées).
L'autorité tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise, des mobiles et des antécédents de son auteur, ou encore de la durée de l'activité répréhensible. Elle pourra également prendre en considération, suivant les cas, des éléments plus objectifs extérieurs à la cause, comme l'importance du principe de la règle violée ou l'atteinte portée à la dignité de la profession. Elle devra enfin tenir compte des conséquences que la mesure disciplinaire sera de nature à entraîner pour l'avocat, en particulier sur le plan économique, ainsi que des sanctions ou mesures civiles, pénales ou administratives auxquelles elle peut s'ajouter (Alain BAUER/Philippe BAUER, op. cit., n. 25 ad art. 17 LLCA).
d. Dans l’arrêt précité 2C_988/2017, le Tribunal fédéral a retenu que l’autorité de surveillance n’avait pas excédé son pouvoir d’appréciation en prononçant un avertissement à l’égard d’un avocat qui avait produit un moyen de preuve qu’il savait illégal (consid. 6.2). Dans cette affaire, il avait été jugé qu’en décidant de produire la pièce litigieuse auprès du Tribunal civil, l’avocat avait essayé de tirer profit des agissements de son client, alors que ceux-ci avaient un caractère pénalement répréhensible, et avait pris le risque non seulement que la pièce soit écartée du dossier (ce qui a effectivement été le cas), mais également qu'une procédure pour violation de l'art. 12 let. a LLCA soit ouverte et qu'une mesure disciplinaire soit prononcée à son encontre (consid. 5.1). Le Tribunal fédéral avait, en revanche, considéré que l’avocat n’avait pas violé son obligation de confidentialité résultant des art. 6 et 26 CSD (consid 4.8).
Plus récemment, dans un arrêt du 10 août 2021, la chambre administrative a confirmé le prononcé d’un blâme dans le cas d’un avocat ayant été condamné pénalement pour diffamation et injure. Elle a considéré que le choix du blâme, compte tenu de la gravité de la faute, des circonstances particulières du cas, soit notamment le fait que les actes reprochés avaient eu lieu dans le cadre de l’exercice de la profession d’avocat, ne constituait ni un excès ni un abus du pouvoir d'appréciation (ATA/812/2021 du 10 août 2021).
Dans un arrêt du 19 septembre 2006, la chambre administrative a confirmé le prononcé d’un avertissement dans le cas d’un avocat qui avait produit devant la juridiction des Prud’hommes une correspondance entre deux avocats frappée par les réserves d’usage et transmis une décision de la commission du barreau à une banque dans le seul but de nuire à un confrère (ATA/500/2006 du 19 septembre 2006).
Dans une décision du 13 juin 2016, la commission du barreau a prononcé un avertissement à l’encontre d’un avocat qui avait porté à la connaissance d’un tiers des éléments relevant de la sphère privée de la partie adverse, alors que cela n’était pas nécessaire à la bonne exécution de son mandat. Il s’agissait d’un manquement significatif, tout avocat devant être particulièrement attentif à faire preuve de retenue avant de divulguer des faits portés à sa connaissance dans le cadre de l’exercice de ses activités professionnelles (SJ 2021 II 273, p. 300).
Dans la décision entreprise, l’intimée a dûment tenu compte, en faveur du recourant, de l’absence d’antécédents disciplinaires et du retrait immédiat des pièces litigieuses. En sa défaveur, l’autorité a cependant retenu que le comportement du recourant, qui, d’une part, n’avait pas informé son client sur son droit de « naviguer » dans les documents de son épouse et, d’autre part, n’avait pas répondu à la question de la commission consistant à savoir en quoi il avait pensé pouvoir produire ces pièces, dénotait un refus chez l’intéressé de prendre en considération la nécessité de sauvegarder les règles de la profession. Le manquement professionnel reproché au recourant dépassait ainsi le cas bénin.
Force est toutefois de relever que l’appréciation de l’autorité intimée ne tient pas compte du fait que, contrairement à un cas similaire où un avertissement avait été infligé (arrêt du Tribunal fédéral 2C_988/2017 précité), le recourant n’a pas produit un moyen de preuve qu’il savait illégal. Il s’était au contraire enquis de l’origine des pièces litigieuses auprès de son client et l’autorité intimée a relevé que rien ne permettait de douter des explications de ce dernier. À teneur du dossier, le comportement du recourant n’a pas non plus donné lieu à une procédure pénale, ni a fortiori à une condamnation pénale, aux fins d’en prévenir la répétition (ATA/812/2021 du 10 août 2021, dans lequel un blâme avait été prononcé alors que l’avocat avait fait l’objet d’une condamnation pénale). La chambre de céans relève également que le manquement reproché au recourant n’a pas entraîné de répercussions dans le cadre de la procédure opposant son client à son ex-épouse, puisque les pièces ont été retirées de la procédure à la première demande de la partie adverse, et que les pièces litigieuses révélaient des faits utiles à la défense de ses intérêts. L'activité répréhensible était, par ailleurs, de courte durée. À cela s’ajoute que le recourant s’est vu reprocher un comportement isolé. Compte tenu de ces éléments, le prononcé d’un blâme apparaît excessif. La chambre de céans réduira ainsi la sanction à la plus légère du catalogue de l’art. 17 al. 1 LLCA, soit l’avertissement, mesure qui, eu égard à la pratique de la chambre administrative et de la commission du barreau, apparaît suffisante et proportionnée aux circonstances du présent cas.
Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis, la décision de la commission annulée et un avertissement prononcé à l’encontre du recourant.
La dénonciatrice n’étant pas partie à la procédure devant la chambre de céans, ni le présent arrêt ni son dispositif ne lui seront notifiés (ATA/1058/2015 du 6 octobre 2015 ; ATA/475/2015 du 19 mai 2015). La tâche d’informer la dénonciatrice reviendra ainsi à la commission (ATA/475/2015 précité).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 26 septembre 2021 par Monsieur A______ contre la décision de la commission du barreau du 13 septembre 2021 ;
au fond :
l’admet partiellement ;
annule la décision de la commission du barreau du 13 septembre 2021 ;
prononce un avertissement à l’encontre de Monsieur A______ ;
met un émolument de CHF 500.- à charge de Monsieur A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF ; le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur A______ ainsi qu'à la commission du barreau.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Krauskopf, M. Verniory, Mme McGregor, M. Mascotto, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :