POUVOIR JUDICIAIRE
A/339/2021-PE ATA/91/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 1er février 2022
2ème section
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______, agissant pour eux-mêmes et leurs enfants C______ et D______
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 octobre 2021 (JTAPI/1066/2021)
EN FAIT
Ils vivent ensemble à Genève depuis novembre 2011, sans autorisation de séjour, avec leur fils, C______, né le ______ 2013 à Genève, de nationalité hondurienne.
Plusieurs pièces étaient jointes à cette requête, notamment, concernant M. B______, ses contrats de bail et de travail, ses attestations quittance d’impôt à la source pour 2007 à 2009, son certificat de salaire concernant l’année 2011, copie de sa carte suisse d’assurance-maladie, deux lettres de soutien et de recommandation, une attestation d'un cours de français, niveau B1 suivi par le précité du 13 octobre 2010 au 28 février 2011 et une attestation de cours d’informatique du 10 décembre 2010 au 5 mai 2011 auprès de E______ Formation SA.
Par la suite, ils ont encore produit une lettre de recommandation du 5 mars 2014 du Docteur F______, selon laquelle M. B______ était son patient depuis février 2005, une lettre de Monsieur G______, employeur de M. B______, du 6 décembre 2013 expliquant avoir fait la connaissance du précité en décembre 2004.
Les 28 juin et 27 octobre 2012, M. B______ a obtenu des autorisations de travail, révocables en tout temps, délivrées jusqu’à droit connu sur sa demande d’autorisation de séjour, pour travailler en qualité d’aide-peintre auprès d’H______ Sàrl puis de G______ Sàrl en tant que peintre.
Par décision du 20 février 2013, le service de l’État civil de la Ville de Genève a déclaré irrecevable la demande d’ouverture d’une procédure préparatoire de mariage déposée par le couple, faute pour celui-ci d’avoir pu démontrer la légalité de son séjour en Suisse.
Entendus le 22 avril 2013 lors d’un entretien dans les locaux de l’OCPM :
M. B______ a notamment déclaré qu'il était arrivé en Suisse le 29 octobre 2004, n’était jamais retourné en Bolivie et n’avait quitté le territoire suisse qu’à deux reprises durant deux à trois semaines, en 2009 et 2010, pour aller en France afin de rendre visite à sa sœur. En Bolivie, après avoir suivi la scolarité obligatoire, il avait entamé des études universitaires, qu’il n’avait pas pu terminer faute de moyens financiers. Il avait ensuite été engagé dans la restauration. En Suisse, il avait travaillé dans ce même domaine, puis dans celui du bâtiment en qualité de peintre. Il œuvrait en cette qualité pour G______ Sàrl et avait obtenu une autorisation de travail le 27 octobre 2012. Il réalisait un revenu mensuel allant de CHF 3'500.- à CHF 3'800.-. En Bolivie, il avait ses parents et sa plus jeune sœur, avec qui il avait des contacts très réguliers. Deux sœurs vivaient en France et deux frères en Suisse. Il ne souhaitait pas retourner en Bolivie en raison de la situation politique du pays et craignait pour la sécurité des siens. Il se sentait très bien intégré en Suisse, tant socialement que culturellement et était un membre très actif de la communauté catholique. Il avait suivi des cours de français et d’informatique et avait le souhait de créer une entreprise de peinture en bâtiment avec ses frères. Il était en bonne santé ;
Mme A______ a notamment indiqué qu'elle était arrivée en Suisse le 2 mars 2011 et n’était jamais retournée au Honduras. Elle s’était rendue en Italie en août 2011 durant quinze jours. C______ n'avait jamais quitté la Suisse, où il était né. Au Honduras, elle avait suivi une formation universitaire en communication sociale, mais n’avait jamais travaillé. En Suisse, elle œuvrait en qualité de cuisinière et de femme de ménage, pour un revenu total de CHF 800.- par mois. Son employeur étant au bénéfice d’une carte de légitimation, il revenait à l’OMS de demander une telle carte en sa faveur. Toutefois, ce dernier ne souhaitait pas entreprendre de telles démarches. Au Honduras, elle avait sa mère, deux sœurs et un frère, avec qui elle entretenait des contacts réguliers. Elle avait également un frère et deux sœurs aux États-Unis et une sœur en Suisse. Elle ne souhaitait pas retourner au Honduras en raison de la situation politique et de la dangerosité de ce pays. Elle se sentait bien intégrée en Suisse. Elle souhaitait reprendre le plus tôt possible les cours de français qu’elle suivait et avait interrompus en raison de sa grossesse difficile et à risque.
À l’issue de cet entretien, l’examinateur a retenu que M. B______ comprenait et parlait bien le français et qu’il s’était chargé de la traduction pour Mme A______.
Selon l’extrait de l’office des poursuites (ci-après : OP) établi le 21 mai 2013, M. B______ faisait l’objet de poursuites d’environ CHF 3'800.-.
À la suite de l’entretien à l’OCPM, Mme A______ et M. B______ ont produit plusieurs documents, notamment :
une attestation du 6 décembre 2013 de l'OP, selon laquelle le précité ne faisait l’objet d’aucune poursuite, un arrangement de paiement conclu le 17 juin 2014 s’agissant de montants dus à son assurance-maladie, une attestation de l’OP du 12 septembre 2014 faisant état de poursuites d’environ CHF 6'700.- ;
une attestation du 24 septembre 2014 de I______ GENEVE selon laquelle la précitée avait suivi de manière régulière un atelier de soutien à l'apprentissage du français et à l'intégration du 24 mars 2014 au 13 juin 2014, atteignant le niveau « débutant » en expression orale, écrite et compréhension écrite et le niveau « débutant + » en compréhension orale.
Le 17 juin 2014, Mme A______ a obtenu une autorisation de travail, révocable en tout temps, afin de commencer une activité d’employée de maison chez un particulier. Elle a toutefois quitté son emploi le 30 septembre 2014.
À la demande de l’OCPM, les intéressés ont produit une attestation du 22 janvier 2015 selon laquelle la précitée ne faisait l’objet d’aucune poursuite ni acte de défaut de biens. Ils ont expliqué que M. B______ avait conclu un accord de paiement avec son assurance-maladie, de sorte qu’il serait « libre de toute dette » dans un délai de quatre mois.
Le 23 mars 2015, ils ont indiqué à l’OCPM qu’ils étaient parvenus à un « plan de paiement » afin de liquider la dette de CHF 3'777.-, qui serait soldée en juillet 2015. Mme A______, qui ne faisait pas l’objet de poursuites, n’avait pas d’emploi, excepté quelques heures de ménage que ses employeurs refusaient de déclarer.
Par correspondance du 24 août 2015, M. B______ a informé l’OCPM, attestation de l’OP à l’appui, qu’il avait remboursé toutes ses dettes.
Par plis des 7 janvier 2016, 25 février 2016, 17 mai 2016 et 7 octobre 2016, Mme A______ et M. B______ ont transmis à l’OCPM plusieurs documents relatifs à leur situation financière, professionnelle et de formation, notamment en langue française.
À teneur du rapport médical portant l’en-tête du secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) complété par le Docteur J______, spécialiste en orthopédie, le 22 février 2016, M. B______ s’était luxé la rotule gauche en 2010 à la suite d’une chute d’un échafaudage. Après avoir bénéficié d’un traitement orthopédique, il avait subi, en octobre 2014, un blocage vertébral et un claquement dans le genou gauche en portant une charge lourde. Si l’évolution du dos était favorable, peu de résultats avaient été constatés au niveau du genou, pour lequel il bénéficiait d’injections intra articulaires. Le pronostic actuel et futur, tant avec que sans traitement, était défavorable pour l’activité de peintre en bâtiment et le niveau médical dans le domaine de l’orthopédie en Bolivie n’était pas connu.
M. B______ a transmis à l’OCPM, les 10 juin, 13 septembre et 12 octobre 2016, sept quittances pour solde de poursuite, dans le cadre de remboursements d’actes de défaut de biens et de poursuites dont il faisait l’objet.
Par courriel du 15 septembre 2016, l’OCPM, faisant suite à une relance de M. B______ au sujet de la délivrance des titres de séjour requis, a informé ce dernier qu’il lui faudrait encore progresser dans le paiement de ses dettes et actes de défaut de biens avant qu’il puisse se prononcer sur sa requête et a requis la transmission d’un point de situation après trois mois.
Selon l’attestation de l’OP du 12 octobre 2016, M. B______ faisait l'objet de vingt-sept poursuites et de cinq actes de défaut de biens, pour un montant total de CHF 25'724,85.
Dans une décision du 15 décembre 2016, l'assurance-invalidité (ci-après : AI) a prolongé la prise en charge de la formation effectuée auprès de l’K______ SA du 1er janvier au 11 juin 2017 et le versement des indemnités journalières.
Par courrier du 26 janvier 2017, l’OCPM a informé les précités de son intention de refuser de donner une suite positive à leur requête et de prononcer leur renvoi de Suisse, ainsi que celui de leur fils et leur a imparti un délai de trente jours pour faire usage de leur droit d’être entendu. Leur situation ne représentait pas un cas de détresse personnelle, au vu de leur situation financière, de la durée de leur présence en Suisse et de leur manque d’intégration.
Faisant usage de ce droit, Mme A______ et M. B______ ont indiqué à l’OCPM qu'ils s'étaient intégrés en Suisse. Le précité, qui vivait à Genève depuis treize ans, payait ses charges sociales, ses impôts et prenait en charge sa compagne et leur fils, de sorte qu’ils n’émargeaient pas à l’aide sociale. À la suite d’un accident du travail en 2010, il percevait des prestations de l'AI auxquelles il n'aurait plus droit s'il devait retourner en Bolivie. Il souhaitait développer une société, projet qui ne pourrait aboutir que s'il bénéficiait d'une autorisation de séjour en Suisse. S’ils devaient être expulsés de Suisse, il serait renvoyé en Bolivie et Mme A______ et C______ au Honduras, pays dans lesquels ils n'avaient plus de réseau social, familial ou professionnel, ce qui reviendrait à séparer la famille et à la plonger dans une situation de détresse grave.
Par décision du 3 mai 2017 – qui remplaçait une décision du 22 mars 2017, dont l’envoi par pli postal avait été « non réclamé » -, l'OCPM a refusé de donner une suite favorable à la demande de M. B______, au motif qu'il ne se trouvait pas dans un cas de rigueur. Un délai au 3 août 2017 lui a été imparti pour quitter la Suisse.
La durée de son séjour sur le sol helvétique ne constituait pas un élément susceptible de justifier à lui seul une suite favorable à sa requête. Il ne pouvait pas non plus se prévaloir d’une intégration professionnelle ou sociale particulièrement marquée. Il n’avait pas créé avec la Suisse des attaches à ce point profondes et durables qu'il ne pourrait plus raisonnablement envisager un retour dans son pays d’origine. Il n’avait pas non plus acquis des connaissances professionnelles ou des qualifications spécifiques telles qu’il ne pourrait plus les mettre en pratique en Bolivie. Son intégration ne revêtait par ailleurs aucun caractère exceptionnel. Quand bien même il avait appris le français et avait noué des relations d’amitié ou de voisinage pendant son séjour en Suisse, ces liens ne pouvaient justifier en eux-mêmes qu'une suite favorable soit donnée à sa requête. Par ailleurs, il faisait l'objet de nombreux actes de défaut de biens et poursuites. Enfin, il n'avait pas démontré l'existence d'obstacles à son retour en Bolivie et rien dans son dossier ne faisait apparaitre l'exécution d'un tel retour comme impossible, non licite ou pas raisonnablement exigible.
Par décision du 3 mai 2017 – qui remplaçait une décision du 22 mars 2017, dont l’envoi par pli postal avait été « non réclamé » –, l'OCPM a également refusé de donner suite à la demande de Mme A______ et lui a imparti, ainsi qu’à son fils, un délai au 3 août 2017 pour quitter la Suisse. L'OCPM a considéré que l'intéressée ne se trouvait pas dans une situation représentant un cas d'extrême gravité, reprenant, mutatis mutandis, les mêmes arguments que ceux figurant dans la décision relative à M. B______.
À teneur du certificat médical du 18 mai 2017, M. B______ était en incapacité totale de travail à cette date.
Le 12 décembre 2017 est née à Genève le second enfant du couple, D______, de nationalité hondurienne.
Par jugement du 19 décembre 2017, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a rejeté le recours interjeté par Mme A______ et M. B______ contre les décisions précitées, aux motifs que les conditions du cas de rigueur n’étaient pas remplies et que leur renvoi était possible, licite et raisonnablement exigible.
Ce jugement a été confirmé par la chambre administrative de la Cour de justice, par arrêt du 11 septembre 2018 (ATA/921/2018).
Les conditions du cas de rigueur n’étaient pas remplies. Arrivés en Suisse à l’âge de 25 ans, respectivement 23 ans, ils avaient tous deux passé leur enfance, leur adolescence et le début de leur vie d’adulte à l’étranger et même si l’un des deux se retrouverait nécessairement dans un pays dans lequel il n’avait pas d’attaches, chacun d’eux avait cependant conservé des liens, notamment familiaux, avec son pays d’origine. Leur intégration en Suisse n’était pas exceptionnelle. Le conjoint possédait un niveau A1-A2 en français tandis que sa compagne se situait au niveau débutant dans cette langue. M. B______ avait exercé les professions de serveur, aide de cuisine, aide peintre, peintre d’intérieur puis peintre en bâtiment. Son incapacité de travail avait duré jusqu’en novembre 2017 et il avait bénéficié de cours et stages dans les domaines de l’informatique et de la gestion des chantiers. Par conséquent, il ne pouvait être retenu que son activité professionnelle ou les compétences acquises ne pouvaient être utilisées qu’en Suisse. Il en allait de même pour sa compagne, qui travaillait depuis plusieurs années en tant que cuisinière et femme de ménage. Les enfants, bien que nés en Suisse, étaient encore jeunes et n’avaient pas eu le temps de s’intégrer dans le milieu scolaire et social genevois. Même s’ils n’émargeaient pas à l’aide sociale, ils faisaient l’objet de poursuites, notamment pour des montants relatifs à l’assurance-maladie obligatoire. Si une partie de ces poursuites avait été remboursée entre juin 2015 et novembre 2016, le précité avait cependant fait l’objet de nouvelles poursuites depuis lors, pour un montant de CHF 22'833.40, et n’avait plus opéré de remboursements. Selon l’administré, il serait de nouveau en mesure de rembourser ses dettes en raison des prestations chômage qu’il avait sollicitées. Toutefois, s’il avait certes rencontré des problèmes de santé, il avait cependant bénéficié de mesures professionnelles prises en charge par l’AI (du 1er août 2016 au 11 juin 2017) et d’indemnités journalières AI. Ainsi, il n’expliquait pas pourquoi il avait interrompu les remboursements effectués en septembre, octobre et novembre 2016, alors que sa situation financière était demeurée la même jusqu’en juin 2017. Il ne faisait plus valoir que des raisons médicales s’opposeraient à son départ de Suisse. Enfin, les critères de l’opération « Papyrus » n’étaient pas remplis, au vu de l’existence de poursuites.
Par déclaration du 18 janvier 2018 au Tribunal de protection de l’adulte et de l’enfant, le couple a fait état du partage de l’autorité parentale conjointe sur M______.
À teneur des extraits de l’OP du 21 février 2018, Mme A______ faisait l’objet de poursuites à hauteur d’environ CHF 2'600.- et M. B______ faisait l’objet de poursuites pour plus de CHF 41'000.-.
Selon note interne figurant dans leur dossier, Mme A______ et M. B______ ne s’étant pas présentés dans les locaux du secteur « asile » de l’OCPM dans les deux délais successifs qui leur avaient été imparti pour ce faire suite à l’entrée en force de la décision du 3 mai 2017, un collaborateur de la section « enquêtes » de l’OCPM s’est rendu à l’adresse des intéressés les 28 février et 1er mars 2019. Il y a rencontré M. B______, auquel il a intimé l’ordre de prendre contact avec l’office précité. Selon le voisinage, en plus de Mme A______, de M. B______ et de leurs deux enfants, la mère et la sœur de l’un des deux membres du couple ainsi que trois à quatre adolescents vivaient dans le même logement, occasionnant des nuisances sonores.
Par ordonnance pénale du 7 septembre 2018, le Ministère public a condamné M. B______ à une peine pécuniaire de cent-vingt jours amende à CHF 30.- l’unité avec sursis durant trois ans, ainsi qu’à une amende, pour infraction à l’art. 115 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).
L’OCPM a octroyé, le 10 septembre 2018, à M. B______ une autorisation de travail provisoire auprès d’L______ Sàrl valable jusqu’à droit connu sur la requête de titre de séjour.
Par requête du 19 février 2019, le couple a sollicité de l’OCPM la reconsidération des décisions du 3 mai 2017 ainsi que la restitution de l’effet suspensif au recours.
Les circonstances s’étaient notablement modifiées depuis le prononcé des décisions précitées et les conditions du cas de rigueur étaient désormais remplies. C______ était scolarisé depuis la rentrée 2018. M. B______ était, depuis le 30 août 2018, au bénéfice d’un contrat de travail de durée indéterminée auprès d’L______ Sàrl en qualité de manœuvre, moyennant un salaire mensuel brut d’environ CHF 6'002.-, plus un treizième salaire mensuel à hauteur de 8,33 % du salaire brut. Cette nouvelle situation professionnelle lui avait permis d’entamer le remboursement de ses dettes, notamment à hauteur de CHF 1'028.95 pour le paiement de deux poursuites en cours. De plus, une saisie sur son salaire de toute somme supérieure à CHF 4'029.50 avait été décidée le 18 février 2019. Il était dans l’attente du remboursement d’un trop versé de la part du fisc pour un montant d’environ CHF 5'000.-, ce versement étant intégralement destiné au remboursement de ses dettes, qui seraient éteintes à brève échéance. Mme A______, qui s’occupait pour l’instant à plein temps de leur fille, était au bénéfice d’une promesse d’engagement en qualité d’aide-ménagère chez un particulier, pour un salaire mensuel brut de CHF 1'800.-, et pourrait débuter cette activité dès que sa situation administrative le lui permettrait. M. B______ avait à nouveau été victime d’un accident le 4 décembre 2018, lequel avait provoqué des lésions au genou gauche et nécessité une intervention chirurgicale le 5 décembre 2018. Il était en incapacité de travail totale, pour une durée indéterminée.
La réintégration dans leurs pays n’était pas envisageable, au vu de l’absence d’attaches et de réseau sur place et de la détérioration des situations politique, économique et sociale, alors qu’ils possédaient au contraire à Genève un solide réseau professionnel, familial et amical. Leur renvoi au Honduras ou en Bolivie impliquerait un risque pour leur sécurité et une situation d’indigence incompatible avec deux enfants en bas âge, dont un bébé d’un an. Leur renvoi était inexigible, en raison de la « nécessité médicale provoquée par la gravité de l’état de santé » de M. B______ et du droit au respect de la vie privée et familiale.
Ils ont, notamment, joint deux bulletins de salaire de M. B______ pour les mois de décembre 2018 (CHF 8'498.30 bruts, dont CHF 4'297.50 au titre d’indemnités accident) et janvier 2019 (CHF 4'420.25 nets au titre d’indemnités accident), une quittance du 15 février 2019 relative à une poursuite d’un montant de CHF 782.05 et un avis de saisie sur salaire de M. B______, à compter du 15 février 2019, concernant toute somme supérieure à CHF 4'029.50, une promesse d’engagement en faveur de Mme A______, sous condition de l’obtention d’une autorisation de travail, la déclaration d’L______ SA auprès de la CNA à la suite de l’accident de M. B______ du 4 décembre 2018, étant précisé qu’il avait été engagé le 30 août 2018, ainsi qu’un certificat médical faisant état d’une incapacité totale de travail à compter du 4 décembre 2018.
Le 28 février 2020, M. B______ faisait l’objet de poursuites à hauteur de CHF 18'457.55 et d’actes de défaut de biens pour un montant total de CHF 39'385.80.
Faisant suite à une demande de renseignements complémentaires de l’OCPM, Mme A______ et M. B______ ont produit, notamment, un bulletin de salaire au nom du précité faisant état, pour le mois de janvier 2020, d’une indemnité accident de CHF 5'133.05 nets, deux formulaires de demande de régularisation des conditions de séjour dans le cadre de l’opération « Papyrus », des attestations et diplômes délivrés par K______ SA des 25 avril, 5 et 16 décembre 2016 et 7 septembre 2017 selon lesquels il avait suivi des cours d'informatique et de soumission et gestion de chantier, ainsi qu'un stage pratique afin d'obtenir un diplôme de technicien en bâtiment, étant précisé que, selon un courrier de l'office cantonal des assurances sociales du 4 mai 2016, lesdits cours et stage étaient pris en charge entièrement, pour un montant de CHF 20'500.-, un formulaire M établi le 22 janvier 2020 par N______ SA en vue d’engager Mme A______ en qualité de femme de chambre du 24 janvier 2020 au 23 janvier 2021, moyennant un salaire horaire de CHF 23.32 à un taux de 42 h hebdomadaires, et le contrat de travail y relatif, une attestation établie le 12 juillet 2019 par I______ GENEVE selon laquelle la précitée avait suivi, du 8 avril au 16 juin 2019, des cours de technologies de l’information, d’outils en recherches d’emploi et de français (compréhension orale : A1-A2 ; expression orale : A1-A2 ; compréhension écrite : A2 ; expression écrite : A1.1-A1) et avait effectué un stage de vendeuse ainsi qu’une attestation de l’école primaire de Vernier-Village du 9 mars 2020 indiquant que C______ était scolarisé en son sein depuis le 26 août 2019 en classe de « 3P/01 ».
Mme A______ et M. B______ ont encore produit, le 7 octobre 2020, notamment, les bulletins de salaire du précité pour les mois de mars à août 2020 faisant état d’indemnités accident mensuelles oscillant entre CHF 4'592.80 et CHF 5'141.05, les décomptes des indemnités chômage pour les mois de mars à août 2020 pour des montants mensuels allant de CHF 1'218.35 à CHF 1'894.05 en faveur de la précitée, un décompte du 23 septembre 2020, selon lequel le précité faisait l’objet de poursuites à hauteur de CHF 1'594.10 et d’actes de défauts de biens pour un montant total de CHF 51'847.35 et la précitée de poursuites à hauteur de CHF 1'125.15 et d’actes de défaut de biens pour un montant total de CHF 14'290.95, ainsi que des accords de paiements conclus en juin et juillet 2021 par la précitée et certains de ses créanciers.
Par courrier du 20 octobre 2020, l’OCPM a informé le couple de son intention de refuser de reconsidérer ses décisions.
Mme A______ et M. B______ ont demandé à l’OCPM la délivrance d’un titre de séjour « et de travail même de courte durée », afin de pouvoir être engagés par un employeur et, en tout état, de ne pas rendre de décision de refus durant le prochain semestre, afin qu’ils soient en mesure de mettre en place un plan de remboursement de leurs dettes, puis de prouver le respect de leurs engagements.
Le montant de leurs dettes était largement inférieur à celui retenu par l’OCPM. En raison d’une saisie, une somme totale de CHF 13'900.- avait été déduite du salaire du précité. Alors que sa dette aurait dû diminuer, il avait constaté, sur la base de l’extrait requis par leurs soins le 26 octobre 2020, que son employeur n’avait pas versé à l’OP les montants déduits de son salaire. En tout état, il avait obtenu la levée de cette saisie sur salaire dès le 24 février 2020. De plus, il attendait le remboursement, d’une part d’un trop-perçu en lien avec cette saisie sur salaire que son employeur avait continué à prélever nonobstant sa levée, et, d’autre part, de la part de la caisse de chômage, et allait demander la révision de son imposition à la source, étant précisé qu’il utiliserait ces remboursements pour régler ses dettes, en sus des paiements mensuels. Dans le même sens, la somme actuelle totale des dettes de Mme A______ était inférieure à celle retenue par l’OP le 26 octobre 2020, dès lors qu’elle avait convenu d’un arrangement de paiement afin d’en liquider le solde en douze mois. Ils avaient tous deux réussi à conserver leurs emplois respectifs, malgré la crise économique due au Covid-19 et leur statut précaire en Suisse. Toutefois, Mme A______ ne se voyait confier que des missions de courte durée en raison de l’absence de titre de séjour. Quant à M. B______, une nouvelle intervention chirurgicale liée à son accident de travail était prévue, mais pas encore confirmée, en décembre 2020 et les mesures de « recyclage » de l’AI étaient « difficiles à mettre en place sans être au bénéfice d’une autorisation de séjour durable ». Ainsi, une autorisation de séjour leur était nécessaire pour qu’ils puissent solder rapidement leurs dettes.
Ils ont joint, notamment, un extrait de poursuites du 26 octobre 2020 concernant M. B______, faisant état d’une poursuite à hauteur de CHF 4'438.50 et d’actes de défaut de biens pour une somme total de CHF 53'514.30, un courrier de l’OP du 24 février 2020 informant l’employeur du précité de la levée immédiate de la saisie sur salaire de ce dernier et le bulletin de salaire de M B______ pour le mois d’octobre 2020, faisant état d’une indemnité accident nette de CHF 4'268.20.
Les conditions du cas de rigueur n’étaient pas remplies, étant précisé que la situation financière des intéressés n’était pas satisfaisante nonobstant les efforts fournis pour rembourser leurs dettes, au vu du montant important encore actif auprès de l’OP. C______ et M______ n’avaient pas encore eu le temps de s’intégrer à Genève, au vu de leur jeune âge.
Les conditions du cas de rigueur étaient remplies. Ils vivaient à Genève depuis respectivement 2011 et 2004, y possédaient tous leurs liens familiaux, affectifs et professionnels, en particulier les deux frères du précité, qui y séjournaient en situation régulière. En raison de la durée – très longue – de leur séjour en Suisse, ils n’avaient plus aucun réseau social au Honduras ni en Bolivie. Les demandes de régularisations qu’ils avaient déposées en 2012 et 2013 avaient été refusées en 2017, soit plus de quatre ans après leur dépôt. Ces refus avaient été confirmés par la chambre administrative, qui avait retenu l’absence d’activité lucrative du conjoint et l’existence de dettes. À cette époque, le précité sortait d’une longue période d’incapacité de travail due à un grave accident qui lui avait abimé le genou, ce qui l’avait éloigné de son occupation professionnelle durant plus de deux ans et avait provoqué, à la suite de l’arrêt des versements de la CNA, une situation financière difficile qui avait engendré des dettes. Il avait obtenu, le 30 août 2018, un nouvel emploi de durée indéterminée auprès d’L______ Sàrl, raison pour laquelle ils avaient demandé la reconsidération de leur cas. Il avait versé à l’OP, au moyen d’une retenue sur son salaire – qui ressortait de ses fiches de paie – durant une année, toute somme supérieure à CHF 4'029.50 puis, le 15 décembre 2020, un montant de CHF 1'000.- et, en janvier 2021, CHF 730.20. Mme A______ avait versé un total de CHF 363.25 à l’OP le 13 janvier 2021. En raison notamment de l’attente de la réponse de l’OCPM quant à la régularisation de sa situation administrative, la précitée n’avait pu obtenir, en 2019 et 2020, que des missions temporaires auprès de N______ SA, étant précisé que ses revenus n’avaient pas été pris en compte par l’OCPM. Toutefois, elle était au bénéfice d’un emploi stable de durée indéterminée à 60 %, pour un salaire mensuel brut de CHF 2'468.40. Ainsi, le revenu mensuel net du couple, allocations familiales comprises, se montait à CHF 8'230.-, alors que ses charges étaient de CHF 6'660.- par mois. Ce budget excédentaire était ainsi compatible avec le remboursement des dettes. De plus, M. B______ avait été victime d’un grave accident de la main droite début 2020. Une première opération s’était déroulée le 24 février 2020 et une seconde était prévue en février 2021, étant précisé qu’un suivi psychothérapeutique soutenu était également nécessaire compte tenu de la gravité des blessures provoquées. Par conséquent, le « long suivi nécessaire à sa convalescence » s’opposait à son renvoi. Finalement, les deux enfants n’avaient toujours connu que la Suisse et « l’exposition soudaine à une vie d’insécurité et de grande précarité aurait un effet traumatique » injustifié in casu.
En outre, en raison de la nécessité médicale provoquée par la main de M. B______ et le droit au respect de la vie familiale, leur renvoi était inexigible.
Ils ont, notamment, joint le contrat de mission temporaire conclu le 22 janvier 2020 par Mme A______ et N______ SA relatif à une activité de femme de chambre à temps plein jusqu’au 23 janvier 2021, pour un salaire horaire de CHF 23.32, des quittances de l’OP de paiements effectués par M. B______ à hauteur de CHF 1'224.- et par Mme A______ à hauteur de CHF 84.15, un courriel adressé par la secrétaire de l’établissement médico-social de Nyon à Mme A______ le 28 janvier 2021 sollicitant la transmission de plusieurs documents, notamment un permis de travail, dans le cadre de son embauche, une déclaration écrite relative à la consultation médicale de suivi de M. B______ du 30 octobre 2020 auprès de l’unité de chirurgie de la main des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG). Le diagnostic principal était « pseudarthrose scaphoïde droit » et une « scaphoïdectomie, arthrodèse luno-capitate et cure du syndrome du tunnel carpien par voie ouverte poignet droit » avait été pratiquée le 24 février 2020. Un contrôle était prévu le 13 novembre 2020, étant précisé que le patient présentait « des douleurs mal systématisées de tout le rebord cubital du poignet ainsi que de la face dorsale du poignet », avec une indication pour une prise en charge chirurgicale, « à planifier dès que possible », au vu du contexte de Covid-19, et un arrêt de travail, valable du 4 décembre 2018 au 7 février 2021 « (à revoir) », établi le 12 janvier 2021 en faveur de M. B______ ainsi qu’une liste de rendez-vous de physiothérapie jusqu’en mars 2021.
Le 12 février 2021, les intéressés ont informé le TAPI que l’intervention chirurgicale de M. B______ était prévue le 15 février 2021. Ils ont produit un certificat médical prolongeant l’arrêt de travail du précité jusqu’au 7 mars 2021 et le contrat de travail du 4 février 2021 de Mme A______ avec la Fondation S______, pour une durée indéterminée à un taux de 60 % prévoyant un salaire mensuel brut de CHF 2'468.-, à compter du 1er février 2021.
L’OCPM a conclu au rejet du recours.
Au vu des faits survenus postérieurement à l’entrée en force de sa première décision, soit la scolarisation de C______ depuis la rentrée 2018, le contrat de travail de durée indéterminée conclu par le recourant avec L______ Sàrl ainsi que l’accident subi par ce dernier en décembre 2018, et la promesse d’embauche obtenue par l’intéressée, il était entré en matière sur la demande de reconsidération. Toutefois, la situation financière des précités ne s’était pas améliorée de manière notable, étant précisé qu’il n’avait pas été indiqué que les soins nécessaires au conjoint seraient indisponibles en Bolivie ou au Honduras.
À teneur de l’extrait de l’OP du 31 mars 2021, l’administré faisait l’objet de poursuites à hauteur de plus de CHF 65'335.- et d’actes de défaut de biens pour un total de plus de CHF 55'965.-.
Dans sa réplique, le couple a sollicité la suspension de la procédure durant une année afin qu’il puisse « mettre en place [son] processus de désendettement » et que le conjoint puisse recevoir « les soins médicaux qui lui sont nécessaires » tout en sollicitant, « durant cette période », la restitution de l’effet suspensif.
Conscients du fait que leurs dettes représentaient une somme importante, ils s’efforçaient de les rembourser mensuellement. Ils avaient désormais pu stabiliser leur situation financière, étant chacun en emploi et avaient contacté une assistante sociale du Centre social protestant (ci-après : CSP) spécialisée dans le désendettement, étant précisé que le processus pouvait prendre plusieurs mois. Ils étaient exempts de toute poursuite lors du dépôt initial de leur requête en 2012-2013 et leurs dettes, principalement en lien avec le paiement des primes d’assurance-maladie, s’étaient accumulées, car leurs revenus avaient fortement diminué à la suite de l’accident de travail de M. B______. Ce dernier devait encore subir une opération du genou et l’évolution de la situation devrait ensuite être suivie par ses médecins, étant rappelé que l’atteinte à sa santé était due à un accident du travail à Genève et que les opérations y relatives étaient prises en charge par la CNA. En cas de renvoi, ils seraient dans l’impossibilité de payer de telles interventions, ce qui nuirait à la santé de celui-ci et à sa capacité de travail.
Un retour dans leurs pays respectifs était inimaginable. L’administrée avait quitté le Honduras après avoir été kidnappée à deux reprises et avoir frôlé la mort, de sorte qu’il était impensable pour elle d’y retourner avec ses enfants. Toute la famille de M. B______ séjournait à Genève ou en France. Il n’avait plus aucune attache en Bolivie, où il n’imaginait pas retourner à 44 ans, qui plus est avec des problèmes de santé qui l’empêcheraient de trouver un emploi et de subvenir à l’entretien de sa famille.
Étaient notamment joints une quittance de l’OP le 16 avril 2021 portant sur un montant de CHF 1'286.15 versé par le conjoint dans le cadre d’une poursuite, une attestation du CSP du 6 mai 2021 indiquant que le couple était suivi depuis le 13 avril 2021 dans le cadre d’un processus d’assainissement de dettes, le bulletin de salaire de M. B______ du mois de janvier 2021 d’un montant net de CHF 5'126.05, composé d’une indemnité accident et celui de Mme A______ pour mars 2021, faisant état d’un montant net de CHF 2'001.- ainsi que la liste de leurs frères et sœurs dans le canton, soit Monsieur O______ B______, titulaire d’un permis B, et Monsieur P______ B______, « permis accepté », ainsi que deux sœurs en France.
Par pli du 29 juin 2021, l’OCPM a informé Mme A______ qu’il n’était pas en mesure de délivrer l’autorisation temporaire requise par la Fondation S______ en vue de l’employer. Une activité, sur le territoire cantonal uniquement, pouvait être autorisée jusqu’à droit connu sur le recours.
Par courrier du 16 juillet 2021, les intéressés, tout en précisant qu’un « rapport médical de type SEM » avait été demandé au Dr Q______ et serait transmis dès que possible, ont produit un rapport médical portant l’en-tête du SEM complété le 18 mai 2021 par le Docteur R______, faisant, entre autre, état d’une lésion du ménisque dont l’évolution était difficile. Le traitement nécessaire, qui avait débuté le 13 mars 2017, consistait en une opération du genou gauche (prévue le 9 juin 2021) et les contrôles médicaux qui devaient être assurés en vue de ce traitement étaient « suivi post-OP ici + à l’HUG » ; le pronostic, avec et sans traitement, tant actuel que futur, était « lésions arthrogènes et OP nécessaire ». Selon le rapport opératoire du 26 avril 2017, il était précisé que les suites post-opératoires consistaient en la rééducation à la marche en charge selon douleurs et à un traitement médicamenteux. Le rapport opératoire relatif à l’opération du 5 décembre 2018, en lien avec l’accident du 4 décembre 2018, mentionne qu’en raison de la présence de plusieurs lésions, les suites post-opératoires impliquaient la rééducation à la marche en charge selon douleurs, pas de flexion en charge au-delà de 30° ainsi qu’un traitement médicamenteux. L’IRM des deux genoux effectuée le 2 octobre 2020 conclut, s’agissant du genou droit, « suspicion d’une fissure focale du cartilage du plateau tibial externe en postérieur en hyposignal visible sur les coupes sagittales. IRM du genou droit par ailleurs dans la norme » et quant au genou gauche « petite déchirure méniscale oblique du versant postéro-interne de la corne postérieure du ménisque interne atteignant la surface articulaire tibiale. Ulcération du cartilage de la trochlée au niveau de la gorge de la trochlée et en supéro-interne s’étendant à un endroit jusqu’à l’os sous-chondral et érosion associée du cartilage du 1/3 inférieur de la crête de la rotule adjacente ».
L’arrêt de travail était prolongé au 7 août 2021. Le 2 juin 2021, le Dr Q______ a prescrit neuf séances de physiothérapie. Deux quittances établies par l’OP le 14 mai 2021 attestaient des paiements effectués par le conjoint pour un montant total de CHF 290.10.
Le 5 août 2021, l’OCPM a autorisé – temporairement – l’administrée à travailler pour N______ SA, à compter du 16 juillet 2021, à temps plein, moyennant un salaire horaire de CHF 26.12.
Le 19 août 2021, l’OCPM a versé au dossier copie de la décision du 19 juillet 2021 du service de l’emploi du canton de Vaud, rejetant la demande de permis de séjour déposée le 6 juillet 2021 par la Fondation S______ en faveur de la conjointe.
Par jugement du 20 octobre 2021, le TAPI a rejeté le recours.
Depuis l’arrêt de la chambre administrative du 11 septembre 2018, l’intégration socio-professionnelle des intéressés n’avait évolué qu’en raison de l’écoulement du temps. L’âge des enfants, de respectivement 8 ans et 3 ans, ne permettait pas de retenir leur forte intégration. L’argument selon lequel la famille serait « éclatée » en cas de renvoi, dès lors que les parents ne disposaient pas de la même nationalité, résultait du fait que ceux-ci avaient mis les autorités devant le fait accompli en choisissant de fonder une famille et rester en Suisse, alors qu’ils étaient dépourvus d’autorisation. Par ailleurs, le montant des dettes du couple demeurait élevé, alors que celui-ci exposait depuis 2015 qu’il était en mesure de les régler rapidement. Le contrat de travail conclu en dernier lieu par le conjoint et les mesures prises pour rembourser les dettes ne permettaient pas de retenir l’existence d’un cas de rigueur.
Il n’était pas établi qu’un renvoi aurait des conséquences graves sur l’état de santé de M. B______. Il n’était pas non plus établi que son état de santé se serait dégradé depuis son opération de juin 2021. Les intéressés ne pouvaient invoquer l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH – RS 0.101), aucun membre de leur famille nucléaire n’ayant de droit de séjour à Genève. Enfin, aucun élément ne permettait de retenir que M. B______ ne serait pas en mesure de recevoir, en cas de renvoi dans son pays d’origine, les soins nécessaires garantissant des conditions minimales d’existence.
Reprenant les arguments déjà exposés, ils ont précisé que depuis le 16 juillet 2021, la recourante travaillait chez N______ SA moyennant un salaire variable. Celui-ci avait été de CHF 3'837.- brut en octobre 2021 pour cinq semaines de travail. Les indemnités de la CNA versées au recourant se montaient à CHF 5'817.15 brut par mois. Selon l’attestation de l’assistante sociale du CSP qui les suivait, ils étaient en mesure de régler leurs factures courantes, mais pas les actes de défauts de bien en une seule fois. Des recherches de fonds étaient effectuées auprès d’une fondation afin de pouvoir solder les dettes. Une demande avait également été adressée auprès du fonds social du CSP pour obtenir un prêt sans intérêt.
Leurs attaches familiales à Genève étaient fortes. Une réintégration dans leur pays respectif serait particulièrement problématique, dès lors qu’ils n’avaient pas la même nationalité. Atteint dans sa santé, le recourant ne pourrait retrouver du travail dans son pays. IL devait pouvoir rester à Genève, pour y recevoir les soins nécessaires afin de pouvoir à nouveau travailler ou, à défaut, recevoir une rente AI. Ils étaient conscients de l’importance de leurs dettes, mais œuvraient activement pour les rembourser. Les conditions d’un cas d’extrême gravité étaient remplies.
Le renvoi de C______ et M______ contrevenait à aux art. 3 CDE et 8 CEDH, dès lors qu’ils seraient séparés d’un de leur parent en cas de renvoi et risqueraient de se retrouver dans une grande précarité.
Enfin, le renvoi du recourant était inexigible au vu de sa « nécessité médicale », de son incapacité de travail qui plongerait la famille dans la nécessité et du risque que la famille ne pourrait poursuivre une vie familiale du fait de la nationalité différente des parents.
Selon le rapport établi le 12 novembre 2021 par le Dr R______ à l’attention du SEM, le pronostic avec ou sans traitement était des lésions arthrogènes. Une « réparation » par arthroscopie du genou gauche était prévue le 23 février 2022. Selon le rapport établi le 19 novembre 2021 par la Dre Q______ à l’attention du SEM, M. B______ souffrait de douleurs neuropathiques au membre supérieur droit. Un suivi antalgique et en chirurgie de la main étaient indiqués. Un calendrier des séances d’ergothérapie de novembre à décembre 2021 était produit.
L’OCPM a conclu au rejet du recours, relevant qu’aucun élément nouveau n’était avancé.
Les recourants n’ayant pas répliqué, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
L’OCPM étant, au cours de la procédure de première instance, entré en matière sur la demande de reconsidération et ayant nié l’existence les conditions d’un cas d’extrême gravité, il n’est pas nécessaire d’examiner les conditions de la reconsidération, mais uniquement celles d’un cas d’extrême gravité.
a. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr- RS 142.20) et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI), les demandes déposées, comme en l'espèce, après le 1er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit.
b. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.12).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; directives LEI, ch. 5.6).
c. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en oeuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
d. Enfin, d'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4 et la référence citée). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence, une période comprise entre douze et seize ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4 ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 9a).
Le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 2 novembre 1989 (CDE – RS 0.107) (arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; ATA/1004/2021 du 28 septembre 2021 consid. 3d ; ATA/434/2020 précité consid. 10a).
e. En l’espèce, la durée de séjour des recourants en Suisse est relativement longue, le recourant y étant arrivé en 2004 et la recourante en 2011. Cette durée doit toutefois être relativisée du fait qu’elle s’est faite sans autorisation de séjour, puis en violation de la décision rejetant leur demande d’autorisation de séjour et leur impartissant un délai pour quitter la Suisse.
L’intégration socio-professionnelle des recourants en Suisse ne présente aucun caractère exceptionnel. Avant de rencontrer des problèmes de santé, le recourant a exercé une activité professionnelle de serveur, d’aide de cuisine, aide peintre, de peintre d’intérieur et de peintre en bâtiment. La recourante exerce une activité dans le domaine du nettoyage. Ainsi, ni l’un ni l’autre ne peut se prévaloir d’une intégration professionnelle remarquable au sens de la jurisprudence. Les intéressés n’allèguent, par ailleurs, pas qu’ils se seraient engagés dans la vie associative, culturelle ou sportive à Genève. Hormis leurs liens familiaux avec des personnes vivant à Genève ou en France, ils ne se prévalent pas de liens amicaux forts établis à Genève, leurs allégations à cet égard demeurant très générales.
Bien qu’ils s’y attèlent depuis 2015, que le recourant perçoive depuis plusieurs années des indemnités de la CNA et que la recourante réalise également des revenus, ils n’ont pas réussi à assainir leur situation financière. Ils évoquent des demandes d’aide financière et de prêt adressées à une fondation et au CSP, mais n’établissent pas que leur situation financière se serait sensiblement améliorée. Il est à cet égard relevé que, selon l’extrait de l’OP du 31 mars 2021, les poursuites dirigées contre le recourant s’élèvent à CHF 65'335.- et les actes de défaut de biens à CHF 55'965.-.
C______ est, certes, scolarisé à Genève depuis 2018 et élève en classe de 3ème primaire. Né en 2013 à Genève, il aura prochainement 9 ans. Au vu de son âge, il ne peut cependant se prévaloir d’une forte intégration, respectivement de difficultés de réintégration en cas de départ de Suisse, étant relevé qu’il est encore intégralement dépendant de ses parents, comme d’ailleurs sa sœur M______, âgée de 4 ans. Les enfants ne risquent ainsi, en cas de renvoi, pas d’être déracinés au sens de la jurisprudence. Ils ne devraient, en compagnie de leurs parents, pas rencontrer de difficultés d’intégration dans le pays que ceux-ci choisiront.
Ces derniers sont arrivés en Suisse à l’âge respectivement de 25 ans et de 23 ans. Ils ont donc passé leur enfance, leur adolescence et le début de leur vie d’adulte, périodes décisives pour la formation de la personnalité, à l’étranger. Selon leurs indications, tant l’un que l’autre dispose d’attaches familiales dans leur pays d’origine. En tant qu’ils font valoir que leur renvoi de Suisse ferait « éclater » la famille du fait qu’ils ne possèdent pas la même nationalité, le TAPI a observé à juste titre que cette circonstance résulte du fait qu’ils ont placé l'autorité devant le fait accompli et qu’ils devaient ainsi s'attendre à ce que celle-ci se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découlent pour eux. Les recourants ne contestent d’ailleurs pas qu’ils ont décidé de fonder une famille en Suisse, alors qu’ils étaient démunis d’un titre de séjour et originaires de pays différents. Dans ces circonstances, ils ne peuvent valablement invoquer les conséquences de leur comportement pour en déduire un droit à un titre de séjour.
Les recourants soutiennent qu’une vie commune en dehors de la Suisse ne serait pas garantie. Ils n’exposent cependant pas pour quel motif il ne leur serait pas possible d'installer leur famille dans l'un de leurs deux pays d'origine et ne produisent aucune pièce rendant vraisemblable leur allégation.
Le recourant souffre de problèmes au genou gauche et à la main. Sa capacité de travail est toujours nulle. Les recourants ont produit de nombreux documents médicaux. Parmi les plus récents figure le rapport du 16 juillet 2021 à l’attention du SEM du Dr R______ faisant état d’une lésion du ménisque, dont le traitement consistait en une opération, prévue le 9 juin 2021, ainsi que des séances de physiothérapie, planifiées jusqu’au 25 août 2021. Selon un autre rapport établi le 12 novembre 2021 par le Dr R______ à l’attention du SEM, le pronostic avec ou sans traitement était des lésions arthrogènes. Une « réparation » par arthroscopie du genou gauche est prévue le 23 février 2022. Selon le rapport établi le 19 novembre 2021 par la Dre Q______ à l’attention du SEM, le recourant souffrait de douleurs neuropathiques au membre supérieur droit. Un suivi antalgique et en chirurgie de la main était indiqué. Un calendrier des séances d’ergothérapie de novembre à décembre 2021 était produit.
Au vu de ces éléments, il n’apparaît pas que le départ de Suisse serait susceptible d’entraîner de graves conséquences pour la santé du recourant. Une intervention chirurgicale sur le genou est prochainement prévue et celui-ci ne fait pas valoir qu’un suivi orthopédique et antalgique ne serait pas disponible dans son pays d’origine ou celui de la recourante.
Au vu de ce qui précède, l’OCPM n’a violé ni l’art. 3 CDE, ni la loi ni abusé de son pouvoir d’appréciation en rejetant la demande d’autorisation de séjour des recourants et de leurs enfants.
a. Selon la jurisprudence, un étranger peut, en fonction des circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille, à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective avec un membre de celle-ci ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 137 I 284 consid. 1.3 ; 136 II 177 consid. 1.2). Les relations ici visées concernent en premier lieu la famille dite nucléaire, c'est-à-dire la communauté formée par les parents et leurs enfants mineurs (ATF 140 I 77 consid. 5.2 ; 137 I 113 consid. 6.1 ; 135 I 143 consid. 1.3.2).
Sous l'angle étroit de la protection de la vie privée, l'art. 8 CEDH ouvre le droit à une autorisation de séjour, mais à des conditions restrictives, l'étranger devant établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (ATF 130 II 281 consid. 3.2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_255/2020 du 6 mai 2020 consid. 1.2.2). Lorsque l'étranger réside légalement depuis plus de dix ans en Suisse, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il y a développés sont suffisamment étroits pour qu'il bénéficie d'un droit au respect de sa vie privée ; lorsque la durée de la résidence est inférieure à dix ans, mais que l'étranger fait preuve d'une forte intégration en Suisse, le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse peut également porter atteinte au droit au respect de la vie privée (ATF 144 I 266). Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance – par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours – ne sont pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3).
b. Aux termes de l'art. 9 § 3 CDE, « les États parties veillent à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l'intérêt supérieur de l'enfant (...) ». Aucune prétention directe à l'octroi d'une autorisation de droit des étrangers ne peut toutefois être déduite des dispositions de la CDE (ATF 126 II 377 consid. 5 ; 124 II 361 consid. 3b).
c. En l’espèce, aucun membre de la famille nucléaire des recourants ne séjourne en Suisse au bénéfice d’un titre de séjour. Par ailleurs, il n’est pas allégué ni établi que des membres de leur famille qui séjournent au bénéfice d’une autorisation de séjour en Suisse, se trouveraient dans un rapport de dépendance particulier avec l'un ou l'autre de ceux-ci ou inversement. Par conséquent, les recourants ne peuvent valablement invoquer le droit au respect de leur vie familiale.
Par ailleurs, il a été tenu compte dans l’examen de l’intégration des enfants et de leur réintégration dans l’un des pays dont leurs parents sont ressortissants de leur intérêt, comme le prévoit l’art. 3 CDE. Pour le surplus, la CDE ne confère aucun droit de séjour.
a. Le renvoi d'un étranger ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI).
S'agissant plus spécifiquement des personnes en traitement médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible, en cas de retour dans leur pays d'origine ou de provenance, que dans la mesure où elles pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (arrêt du Tribunal administratif de première instance E-3320/2016 du 6 juin 2016 et les références citées ; ATA/731/2015 du 14 juillet 2015 consid. 11b). Si les soins essentiels nécessaires peuvent être assurés dans le pays d'origine de l'étranger concerné, l'exécution du renvoi sera raisonnablement exigible. Elle ne le sera plus, en raison de l'absence de possibilités de traitement adéquat, si l'état de santé de l'intéressé se dégradait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (arrêt du Tribunal administratif de première instance E-2693/2016 du 30 mai 2016 consid. 4.1 et les références citées ; ATA/801/2018 précité consid. 10d et les arrêts cités).
b. En l’espèce, le recourant a pu bénéficier de plusieurs interventions chirurgicales, d’un suivi médicamenteux et de physio- et d’ergothérapie. Aucun élément au dossier ne permet de retenir qu’il ne pourrait pas recevoir, en cas de renvoi de Suisse, les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence au sens de la jurisprudence. Le TAPI a retenu que la CNA prendra en charge les éventuelles interventions chirurgicales qui seraient nécessaires après le retour du recourant dans son pays ou celui de la recourante, ce que le recourant ne conteste pas. Il ne fait pas non plus valoir que les soins nécessaires ne seraient pas disponibles dans ces pays. Le risque que la famille ne puisse pas poursuivre sa vie familiale dans le pays d’origine de l’un des recourants du fait qu’ils n’ont pas de nationalité commune relève du choix que ceux-ci ont fait, comme exposé plus haut, de fonder une famille alors qu’ils ne disposaient pas de titre de séjour en Suisse. Il n’est, au demeurant, pas rendu vraisemblable que les recourants ne pourraient pas s’installer ensemble dans le pays de l’un d’eux, aucune pièce ni autre élément n’étant produit à cet égard. Enfin, il n’est pas allégué que l’état de santé de la recourante ne lui permettrait pas d’exercer une activité lucrative afin de subvenir aux besoins de la famille.
Au vu de ces éléments, l’exécution du renvoi des recourants est exigible. Il appartiendra à l’OCPM de fixer une nouvelle date de départ, qui tienne compte du temps nécessaire au recourant pour subir l’intervention prévue le 23 février 2022 et s’en remettre suffisamment pour pouvoir voyager.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 25 novembre 2021 par Madame A______ et Monsieur B______, agissant pour eux-mêmes et leurs enfants C______ et D______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 octobre 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge solidaire de Madame A______ et Monsieur B______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Madame A______ et Monsieur B______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, Mme Tombesi, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.