POUVOIR JUDICIAIRE
A/1484/2021-LIPAD ATA/39/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 18 janvier 2022
dans la cause
A______ représentée par Me Boris Lachat, avocat
contre
Madame D______ et Monsieur E______
représentés par l’Asloca, mandataire
et
OFFICE CANTONAL DU LOGEMENT ET DE LA PLANIFICATION FONCIÈRE
EN FAIT
Cet immeuble a été soumis au contrôle étatique jusqu'au 31 décembre 2011.
Le 22 juin 2020, Madame D______ et Monsieur E______ (ci-après : les locataires) ont pris à bail un appartement de cinq pièces au 3ème étage de cet immeuble.
Ils ont, par requête déposée pour leur compte par l'association suisse des locataires (ci-après : l'ASLOCA) du 28 août 2020, contesté le loyer initial devant la juridiction des baux et loyers concluant à ce qu'un calcul de rendement soit ordonné et que la bailleresse indique au Tribunal des baux et loyers (ci-après : TBL) quelles pièces elle détenait ou quel tiers détenait l'acte d'acquisition de l'immeuble litigieux, le détail du financement de l'immeuble, à savoir des fonds empruntés et des fonds propres et le détail des amortissements intervenus (montants et dates), l'état des charges immobilières sur les cinq dernières années (charges financières, courantes, d'entretien ; impôt immobilier complémentaire ; honoraires de régie), l'état locatif et tout document permettant de procéder à une ventilation de l'état locatif admissible (quote-part que présentait le logement concerné par rapport à l'ensemble de l'immeuble). Le TBL devait ordonner la production de ces documents par qui les détenait.
Par requête du 28 août 2020 également, les locataires ont sollicité de l'office cantonal du logement et de la planification foncière (ci-après : l'OCLPF) la remise des pièces utiles à l'établissement d'un calcul de rendement, soit notamment l'arrêté définitif du Conseil d'État, les justificatifs des charges courantes des trois exercices précédant la sortie de l'immeuble du contrôle de l'État, le compte de réserve pour travaux et le dernier état locatif nominatif.
L'ASLOCA, ayant formé d'autres demandes similaires auprès de l'OCLPF, également en parallèle à des demandes déposées devant le TBL, le Préposé cantonal à la protection des données et de la transparence (ci-après : le préposé cantonal) a été amené à rendre une recommandation le 30 août 2019. Il a considéré que, dans le cadre d'une procédure en baisse de loyer initiée par l'ASLOCA pour le compte de locataires à la sortie de l'immeuble du contrôle de l'État, ces derniers avaient qualité pour solliciter la modification de l'état locatif agréé de l'immeuble considéré, ainsi que celle de contester toute décision y relative (art. 42 ss de la loi générale sur le logement et la protection des locataires du 4 décembre 1977 - LGL - I 4 05). Ils avaient la qualité de partie au sens de l'art. 60 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), si bien qu'à ce titre, ils pouvaient consulter les pièces relatives à la fixation et à la modification des loyers autorisés (art. 42 al. 8 LGL). Dès lors, la loi sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles du 5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08) devait céder le pas à la LPA, de sorte que l'accès à deux des trois documents sollicités, à savoir la vérification du calcul des réserves et le dernier état locatif, devait être examiné sous l'angle de cette dernière loi, dans le cadre du litige évoqué. Il n'y avait en revanche aucune exception à la communication de l'arrêté départemental approuvant le plan financier et fixant les loyers que la A______ était autorisée à percevoir.
L'OCLPF, dans cette même cause, qui ne concerne pas la présente procédure, a rendu une décision le 12 septembre 2019 sur la base de cette recommandation du 30 août 2019. Il a rappelé que la LIPAD ne s'appliquait pas aux procédures pénales et administratives en cours, et que la procédure devant le TBL était soumise au code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC – RS 272). De plus, l'immeuble en cause n'était plus assujetti au contrôle étatique depuis le 1er septembre 2019, de sorte que la loi générale sur les zones de développement du 29 juin 1957 (LGZD - L 1 35), la LGL et la LPA ne trouvaient plus application depuis cette date. L'OCLPF a ainsi communiqué à l'ASLOCA l'arrêté départemental du 28 septembre 2012 et a constaté la compétence du juge civil pour se prononcer sur la communication de la vérification du calcul des réserves et du dernier état locatif afférent aux immeubles concernés.
Le 3 novembre 2020, la A______ s'est opposée à la remise par l'OCLPF des documents sollicités par l'ASLOCA le 28 avril 2020 pour le compte de ses mandataires.
Le 11 novembre 2020, l'OCLPF a informé la représentante des locataires qu'il n'entendait pas procéder à la transmission des documents requis. Les documents en question ne reflétaient plus son activité, puisque l'immeuble était hors de la période de contrôle. La protection des données personnelles de tiers était désormais prépondérante. Les pièces pertinentes devaient par conséquent être requises et produites dans le cadre de la procédure civile, l'OCLPF ne pouvant s'immiscer dans un différend de droit privé lui étant étranger.
Le 23 novembre 2020, les locataires ont sollicité la mise en place d'une médiation par le préposé cantonal, laquelle est intervenue le 26 janvier 2021, sans qu'un accord ait pu être trouvé.
Le 11 mars 2021, la préposée cantonale adjointe à la protection des données et à la transparence (ci-après : la préposée adjointe) a recommandé la remise des documents sollicités.
L'OCLPF, rattaché au département du territoire, faisait partie de l'administration cantonale (art. 1 al. 1 let. d du règlement sur l'organisation de l'administration cantonale du 1er juin 2018 - ROAC - B 4 05.10) et partant était soumis à la LIPAD (art. 3 al. 1 let. a LIPAD). Ce n'était que lorsque le tiers concerné, soit la A______, s'était opposée à la transmission des documents en possession de l'OCLPF en application de la LGL, que ce dernier avait soulevé des exceptions à la transparence qu'il convenait d'examiner pour chacun des documents requis. À cet égard, même si les immeubles dont il était question n'étaient à ce jour plus soumis au contrôle de l'État, ils l'étaient lorsque les documents requis avaient été émis. La préposée adjointe ne voyait pas quelle exception s'opposerait à la communication de l'arrêté du conseil d'État du 26 février 2003, moyennant caviardage des deux noms de personnes privées y figurant. Rien ne s'opposait à la communication du plan financier du 23 juillet 1998, en lien avec l'arrêté susmentionné, lequel contenait les données financières relatives à différents immeubles sis au chemin B______ à C______. L'on ne voyait pas quel avantage indu sa transmission « pourrait révéler à des tiers », ni en quoi la sphère privée ou les données personnelles de l'actuel propriétaire pourraient en être affectées, puisque le nom de ce dernier n'y figurait pas dans la mesure où il contenait les seules données personnelles du propriétaire précédent. Le dernier état locatif approuvé du 21 septembre 2009 portait sur une période où l'immeuble concerné était encore soumis au contrôle de l'État. Les noms et prénoms des locataires y figurant devaient être caviardés. Le même raisonnement s'appliquait au compte de réserve pour travaux du 18 août 2009.
Si l'institution publique ne parvenait pas à renverser la présomption du libre accès aux documents officiels, elle supportait les conséquences du défaut de preuve et l'accès devait en principe être accordé. En l'espèce, l'OCLPF avait uniquement précisé que l'immeuble étant hors de période de contrôle, la protection des données personnelles de tiers devait être prépondérante à l'accès aux documents et qu'en cas de balance des intérêts, celui du propriétaire au maintien de sa sphère privée l'emportait sur celui des sociétaires de l'ASLOCA, analyse que la préposée adjointe ne partageait pas puisque les documents requis portaient sur une période où l'immeuble était soumis au contrôle de l'État. En outre, le cas présenté avait la spécificité que le bailleur était une institution publique genevoise soumise elle-même à la LIPAD. Dès lors, celle-ci ne pouvait se soustraire à l'obligation de transparence qui pourrait lui incomber directement.
Dans la mesure où les documents querellés n'avaient pas été créés expressément dans le cadre d'une procédure judiciaire, le fait qu'ils soient requis alors qu'une procédure était en cours par-devant le TBL ne s'opposait pas à leur communication.
La A______ s'est une nouvelle fois opposée à cette remise par courrier du 24 mars 2021.
L'OCLPF a, par décision du 26 mars 2021, constaté l'absence dans son dossier des justificatifs des charges courantes des trois derniers exercices précédant la sortie du contrôle étatique de l'immeuble sis 5, chemin B______ notamment et a décidé de communiquer aux locataires :
l'arrêté rendu le 26 février 2003 par le Conseil d'État approuvant le transfert des prestations de l'État à la A______, sous réserve du caviardage de l'identité des tiers autres que celle de la A______ ;
le plan financier définitif du 23 juillet 1998 sous-tendant l'arrêté du 26 février 2003, sous réserve du caviardage de l'identité des tiers y figurant ;
la vérification du calcul des réserves pour entretien au 31 décembre 2008 daté du 18 août 2019 liée aux immeubles sis 3 à 13 chemin B______ ;
le dernier état locatif approuvé le 21 septembre 2009 par le service compétent afférent aux immeubles en question, sous réserve du caviardage de l'identité des locataires figurant dans ce document.
Les locataires avaient sollicité de l'OCLPF des documents dont ils avaient simultanément requis la remise dans le cadre de la procédure civile les opposant à la A______. Il s'agissait depuis peu d'une pratique devenue courante de l'ASLOCA qui, dans le cadre de contestations de loyer initial, tentait systématiquement d'obtenir des documents à travers le mécanisme de la LIPAD.
La décision attaquée tranchait définitivement la question de la transmission des documents sollicités par les locataires. La A______ était directement concernée dès lors que l'OCLPF lui ordonnait la communication de documents concernant notamment la fixation des loyers qu'elle percevait et dont la communication lui causerait un préjudice irréparable. Elle avait donc un intérêt pratique et digne de protection à ne pas voir divulgués ces documents.
Les recommandations des 11 mars 2021 et 30 août 2019 émanant du service du préposé cantonal étaient contradictoires, de manière incompréhensible. La décision querellée avait pour seule motivation un renvoi à la recommandation du 11 mars 2021 qu'elle faisait « pleinement sienne ». Sur cette base, l'OCLPF était revenu sur sa pratique antérieure. La situation du préposé cantonal était donc susceptible d'être affectée par l'issue de la présente procédure, de sorte qu'il devait être appelé en cause.
Tant le préposé cantonal que son adjointe auraient dû considérer que la question soumise ne relevait pas de la LIPAD et refuser la communication des documents sollicités pour le seul intérêt pécuniaire des locataires. L'immeuble concerné faisait partie du patrimoine financier de la A______ et elle y louait des appartements non soumis au contrôle des loyers (loyers libres). L'immeuble n'était donc pas affecté à une tâche publique au sens de la LIPAD et de la jurisprudence. Dans la gestion de l'immeuble, la A______ ne se comportait pas différemment d'un propriétaire privé et n'exerçait donc pas une tâche publique. Elle n'était donc pas tenue à une obligation de transparence dans ce cadre. Partant, les documents concernant cet immeuble ne pouvaient être délivrés sur la base de la LIPAD. Le fait que l'OCLPF soit soumis à cette loi ou que l'immeuble ait précédemment été soumis à la LGL n'y changeait rien. C'était en effet dans le cadre des prérogatives actuelles de la A______ que les locataires avaient sollicité la remise des documents litigieux. La date d'émission des documents n'était pas un critère pertinent d'application de la LIPAD.
La décision attaquée consacrait une violation du principe de la primauté de droit fédéral, du CPC et des art. 269 ss de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220), dispositions qui régissaient la procédure en matière de litige relatif à un bail à loyer, respectivement les modalités de contestation d'un loyer initial qu'un locataire considérait comme abusif. Selon le Tribunal fédéral, le contrôle de l'admissibilité du loyer initial ne pouvait se faire qu'à l'aide de la méthode absolue, laquelle servait à vérifier concrètement que le loyer ne procurait pas un rendement excessif au bailleur compte tenu des frais qu'il devait supporter ou des prix du marché. Le critère fondé sur un calcul concret et individuel du coût, soit le rendement net, se basant sur le rendement net des fonds propres investis, ne pouvait pas être combiné avec des facteurs liés au marché, tels qu'une valeur objectivée de l'immeuble. Dans le cadre de la procédure civile que les locataires avaient initiée devant le TBL, il leur appartenait de prouver le caractère abusif du loyer et de solliciter la production des documents nécessaires à un calcul de rendement net, si celui-ci était admissible, ce qu'il appartenait au TBL de trancher, et non à l'autorité de conciliation. Ainsi, depuis la saisine de la juridiction spéciale des baux et loyers, c'était à cette juridiction qu'il revenait de statuer sur la remise ou non des documents sollicités par les locataires, sur la base des réquisitions de preuves de ces derniers, en participant à l'instruction comme tout justiciable, conformément au CO et au CPC, primant la législation cantonale qu'était la LIPAD dont l'application était donc exclue.
Par ailleurs, la A______, régie notamment par la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40), dont le but était de fournir des prestations de prévoyance professionnelle, était alimentée par le rendement de ses biens, soit notamment les loyers payés par les locataires de ses immeubles, cas échéant après fixation par l'État lorsque l'immeuble était soumis à la LGL. La A______ avait transmis à l'OCLPF dans ce dernier cadre les documents faisant l'objet de la demande d'accès, lesquels contenaient notamment des données financières relatives à la gestion de son patrimoine (coût d'acquisition de parcelles, de construction, de fonctionnement d'immeubles, etc.). Ces documents étaient doublement couverts par le secret de l'art. 86 LPP, dont aucune des exceptions visées à l'art. 86a LPP ne trouvait application dans le cas d'espèce. On ne pouvait qu'en déduire que la LPP primait la LIPAD et s'opposait à la transmission des documents sollicités.
Si, ce nonobstant ces éléments, la LIPAD devait être considérée comme applicable, son art. 3 al. 3 let. b prévoyait que tel n'était pas le cas dans le cadre de procédures judiciaires notamment civile, comme en l'espèce, où les pièces requises étaient nécessaires aux locataires « pour défendre [leurs] intérêts dans une procédure en contestation de loyer initial ». Il revenait donc à l'instance civile de statuer sur la remise ou non des documents sollicités, en lien strict avec le procès civil et de nature à l'influencer, ce qui était conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt 1C_367/2020 du 12 janvier 2021) et que l'OCLPF avait dans un premier temps à juste titre retenu dans son pli du 11 novembre 2020 et, précédemment, au mois d'août 2019, suivi en cela par le préposé cantonal en septembre 2019 dans une situation tierce spécifique.
La décision attaquée consacrait aussi un abus de droit et une violation du principe de la bonne foi. La LIPAD n'avait pas pour but de permettre au justiciable de faire valoir des intérêts pécuniaires à l'encontre de propriétaires privés ni de leur permettre l'accès à des documents qu'ils n'arrivaient pas à obtenir en procédure judiciaire et servant leurs prétentions dans le cadre de litiges financiers de droit privé, ce qui était le cas en l'espèce. La démarche des locataires auprès de l'OCLPF constituait un abus de droit manifeste et ne méritait pas la protection du droit. Elle perturbait en outre le fonctionnement de l'institution judiciaire en rendant de facto inefficace toute décision du TBL au sujet de la remise des documents.
Enfin, la A______ pouvait s'opposer à la transmission des documents requis sur la base de l'art. 26 al. 2 LIPAD. La communication à des tiers des éléments lui permettant de fixer ses loyers était propre à mettre en péril ses intérêts légitimes, respectivement la production de telles pièces par l'OCLPF de nature à entraver le processus de conciliation devant l'autorité prévue par le droit fédéral (let. b et c). Dans cette hypothèse, la communication donnerait par ailleurs un avantage indu aux locataires auquel ils n'auraient pas accès dans le cours ordinaire des choses (art. 26 al. 2 let. j LIPAD). De plus, faire droit à la demande d'accès des locataires aux documents litigieux, couvertes par le secret des affaires, rendrait inopérantes les restrictions légales à la communication de données personnelles à des tiers (art. 26 al. 2 let. f LIPAD).
Il appuyait la demande d'appel en cause du préposé cantonal, relevant qu'effectivement ses recommandations des 30 août 2019 et 11 mars 2021, dans des situations similaires, étaient contradictoires.
Alors que jusque-là l'OCLPF avait systématiquement fait droit aux demandes d'accès requises par des locataires, il avait quelques années plus tôt commencé à demander la détermination des bailleurs à ce propos. Malgré des refus de certains, il avait admis à plusieurs occasions la transmission des documents sollicités, soit en règle générale les arrêtés définitifs du Conseil d'État, les justificatifs des charges courantes, le compte de réserve pour travaux et le dernier état locatif nominatif. Il avait opté pour la transparence concernant une requête adressée par certains locataires de la rue Sonnex au Grand-Saconnex.
Quand bien même l'immeuble – concerné par la présente procédure – ferait partie du patrimoine financier de la A______, ce qui était en l'occurrence déterminant était le fait que l'OCLPF était en possession des documents sollicités et en avait eu connaissance de par la mission d'intérêt public qui lui était assignée en vertu de la LGL, dans la mesure où l'immeuble dont ils étaient locataires avait été soumis au régime HLM jusqu'au 31 décembre 2011. Le fait que l'immeuble ne soit plus soumis à ce régime n'était pas déterminant puisqu'il n'était pas contesté que l'OCLPF, autorité administrative soumise à la LIPAD, était en possession des documents requis. La chambre administrative avait rejeté l'argument de la A______ selon lequel elle n'aurait pas été soumise à la LIPAD dans le cadre de ses activités dans un arrêt ATA/424/2021 du 20 avril 2021. Le Tribunal fédéral soumettait les institutions de prévoyance professionnelle à la loi sur les marchés publics (arrêt 2C_6/2016 du 18 juillet 2016), ce qui valait pour la construction de leur parc immobilier et sa gestion, de sorte que le principe de la transparence s'appliquait de manière corollaire pour l'accès aux documents financiers qu'elle détenait ou détenus par des tiers concernant la fixation des loyers.
L'art. 26 al. 4 LIPAD ne trouvait pas application puisque ni le CPC, ni le CO ni toute autre norme de droit civil n'interdisait la communication des pièces aux locataires, ce qui avait récemment été confirmé par le Tribunal fédéral (arrêt 1C_367/2020 = ATF 147 I 47). Le Tribunal fédéral avait retenu que même lorsqu'un document élaboré en dehors d'une procédure judiciaire se trouvait dans le dossier de la procédure, il n'était pas soustrait au champ d'application de la loi fédérale ou des lois cantonales sur la transparence. La A______ perdait de vue que le droit civil, de fond et de procédure, et la procédure administrative cantonales étaient des voies parallèles ne s'excluant pas l'une l'autre. En l'espèce, les pièces requises étaient largement antérieures à la procédure judiciaire civile, puisqu'élaborées en application de la LGL et elles ne faisaient de plus pas partie du dossier du juge civil. Leur communication ne pouvait être refusée au motif qu'il existerait un litige de nature civile opposant les parties dans le cadre duquel ils avaient formulé les mêmes demandes de preuves, et ce quand bien même le TBL pourrait solliciter ces documents auprès de tiers, dont l'OCLPF. Les locataires conservaient un intérêt à requérir les documents de l'autorité administrative afin d'y avoir accès gratuitement et plus rapidement, sans quoi ils seraient contraints de poursuivre des procédures jusqu'au TBL sans pouvoir concilier le litige, aux seules fins d'obtenir les pièces requises, étant relevé que selon la jurisprudence, même si le bailleur refusait ou négligeait sans justification de produire les pièces comptables qu'il détenait, violant par-là son devoir de collaboration à la preuve, il n'y avait pas renversement du fardeau de la preuve : il appartenait toujours au locataire de prouver que le loyer initial était abusif.
La recourante faisait une lecture erronée de l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_367/2020 dont l'argumentation principale n'était pas que l'accessibilité à un document dépendait de son influence sur la procédure judiciaire en cours, mais uniquement du fait de savoir si ledit document avait été élaboré dans le cadre de cette procédure. En l'espèce, le Tribunal fédéral avait ordonné à l'autorité administrative de communiquer au recourant le rapport qu'il sollicitait. Ainsi, la LIPAD s'appliquait de manière concurrente aux lois de procédure et de fond relevant du droit civil de sorte qu'il était erroné de prétendre qu'il revenait uniquement à la juridiction civile de trancher la question de la remise des documents litigieux.
En aucun cas l'art. 86 LPP ne permettait à l'institution de prévoyance de se soustraire à la communication de ses propres données financières puisque cette disposition protégeait uniquement des tiers. Cette disposition n'était pas applicable dans le cas d'espèce où il n'était pas requis de la part de personnes participant à l'application de la LPP, à son contrôle ou à la surveillance de son exécution de communiquer une information à l'égard de tiers, mais à une autorité tierce, soit l'OCLPF. En aucun cas on ne pouvait considérer que l'OCLPF participait à l'application de la LPP. Dès lors, l'art. 86 LPP ne lui était pas opposable.
La LIPAD posait le principe de la transparence, voulu par la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00), avec des exceptions prévues par elle seule et inexistantes en l'espèce. La démarche des locataires ne pouvait être qualifiée d'abusive dès lors qu'ils se contentaient d'exercer leur droit conféré par la LIPAD, à savoir la communication de la part de l'administration publique de documents qui lui avaient été confiés dans le cadre de l'accomplissement de ses tâches publiques.
S'agissant des exceptions prévues par l'art. 26 al. 2 let. b et c LIPAD, la A______ ne détaillait pas en quoi ses intérêts patrimoniaux seraient menacés par leur démarche. Au contraire, le fait qu'elle communique sur sa façon de fixer les loyers dans l'immeuble concerné n'avait aucune conséquence directe, ce d'autant plus qu'il s'agissait d'un seul immeuble sur le grand nombre qu'elle possédait et qui n'aurait une influence que sur un seul loyer. On ne voyait ensuite pas en quoi le fait que les locataires soient en possession de ces documents entrave concrètement le processus décisionnel ou la position de négociation de la A______ devant l'autorité de conciliation qu'elle était libre de fixer comme elle l'entendait. L'art. 26 al 2 let. j LIPAD ne s'appliquait pas puisqu'il avait pour but d'éviter de favoriser des tiers non partie à une relation contractuelle, notamment un concurrent. La A______ n'étayait nullement en quoi la communication serait de nature à mettre en péril le secret des affaires (art. 26 al. 2 let. i LIPAD).
La A______ tentait de soustraire le cas d'espèce à l'application de la LIPAD afin d'éviter les conséquences prévisiblement négatives pour elle d'un calcul de rendement dans un cadre où elle avait « pourtant » massivement augmenté le loyer entre les précédents occupants et les locataires, de sorte que sa démarche ne pouvait être protégée par la chambre administrative.
Dans une brève détermination du 6 juillet 2021, la A______ a notamment relevé que les longs développements dans la réponse des locataires en lien avec la procédure civile ne faisaient que confirmer qu'ils exploitaient la LIPAD de manière contraire à sa finalité, aux profits d'intérêts purement privés et financiers.
Les locataires ont développé, le 31 août 2021, les raisons pour lesquelles demander des renseignements auprès du préposé cantonal était selon eux contraire à la loi. Pour le surplus, la situation factuelle étant élucidée, ils n'avaient pas de question à lui adresser.
Après avoir recueilli les déterminations de chacune des parties, la chambre administrative a, par arrêt ATA/778/2021 du 27 juillet 2021, refusé d'ordonner l’appel en cause du préposé cantonal et leur a imparti un délai pour lui soumettre les questions qu'elles entendaient poser à celui-ci.
Cet arrêt n'a pas fait l'objet d'un recours.
La A______ et l'OCLPF ont transmis leurs questions, alors que les locataires ont persisté, selon lettre du 14 septembre 2021, dans la position prise le 31 août 2021 et n'ont pas proposé de questions.
La juge déléguée a, par lettre du 20 septembre 2021, transmis au préposé cantonal lesdites questions, à savoir s'agissant de celles de la A______, quelle était la pratique du préposé/de la préposée adjointe lorsque des justiciables sollicitaient la remise de documents dont ils avaient déjà requis la production dans le cadre d'une procédure judiciaire ouverte antérieurement ou parallèlement à la requête formée sur la base de la LIPAD, le préposé/la préposée adjointe considérait-t-il/t-elle, à l'instar de l'OCLPF que la demande formulée par l'ASLOCA l'était dans le cadre d'une procédure pendante par devant la juridiction civile des baux et loyers de contestation du loyer initial, le préposé/la préposée adjointe aurait-il/elle considéré que la transmission du plan financier du 23 juillet 1998 relevait de l'accès à un avantage indu ou atteignait la sphère privée ou les données personnelles de la A______ si c'était le nom de cette dernière et non celui du propriétaire précédent qui figurait sur ce document, si l'OCLPF avait pris le temps de développer en quoi la transmission de l'état locatif portait atteinte à la sphère privée de la A______, donnait un avantage indu à des tiers ou rendait inopérantes des restrictions légales à la communication de données personnes à des tiers, comme la A______ l'avait fait à plusieurs reprises (en dernier lieu dans l'appel du 30 avril 2021), la recommandation du préposé/de la préposée adjointe aurait-elle été différente, le préposé/la préposée adjointe voyait-il/elle une (des) différence(s) entre la situation litigieuse et celle ayant fait l'objet de sa recommandation du 30 août 2019, comment le préposé/la préposée adjointe expliquait-il/t-elle la différence entre cette dernière recommandation et celle du 11 mars 2021, notamment sous l'angle de l'art. 26 al. 2 let. e LIPAD et de l'interdiction de l'abus de droit ?
Les questions de l'OCLPF étaient les suivantes : par rapport à la recommandation du 30 août 2019, le préposé/la préposée adjointe aurait-il/elle assimilé par erreur le litige de droit privé introduit par les requérants auprès de la juridiction des baux et loyer à une procédure administrative découlant du régime subventionné au sens de la LGL, si tel avait été le cas, son raisonnement aurait-il été différent, ou fallait-il comprendre que le fait que la demande ait été initiée alors que l'immeuble était encore en période de contrôle avait conduit le préposé/la préposée adjointe à renvoyer à la LPA, considérant que les requérants possédaient alors la qualité de partie au sens de la LGL (et bien que ces derniers ne sollicitaient aucunement la reddition d'une décision administrative basée sur cette même loi), si la LIPAD devait effectivement céder le pas à la LPA dans le cas d'espèce, pour quelle raison le préposé/la préposée adjointe avait-il/-elle opéré une distinction entre les documents versés au dossier de l'OCLPF, et enfin, dès lors que l'accès aux documents considérés était requis dans l'optique d'une procédure civile dont les effets s'inscrivaient après le contrôle étatique, dans quelle mesure l'affaire de 2019 se distinguait-t-elle de celle actuellement litigieuse ?
Lorsque des documents requis selon l'art. 24 LIPAD étaient également produits ou requis dans le cadre d'une procédure pendante, l'autorité examinait si l'exception prévue par l'art. 26 al. 2 let. e LIPAD trouvait application dans le cas d'espèce. Pour ce faire, elle opérait un examen au cas par cas et se référait à l'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière. À cet égard, cette instance avait estimé, dans son arrêt 1C_604 /2015 du 13 juin 2016, que la LIPAD ne s'appliquait pas aux procédures civiles, pénales et administratives en cours. Certes, le législateur genevois avait considéré qu'il n'y avait pas de raison de principe de soustraire le pouvoir judiciaire au principe de la transparence sur ses activités. Toutefois, pour les procédures pendantes, les règles relatives à la consultation du dossier étaient fixées par les différentes lois de procédure.
Dans un arrêt 1C_642/2017 du 28 mai 2018, le Tribunal fédéral, dans un cas où un recourant, parallèlement à la saisine de la juridiction civile dans le cadre du litige l'opposant à l'État, tentait d'obtenir, par le biais de la LIPAD, l'accès à des données personnelles, avait retenu que l'art. 46 LIPAD, qui instituait des restrictions au droit d'accès fondées sur l'existence d'un intérêt public ou privé prépondérant, s'appliquait aux restrictions aux droits d'accès proprement dits, soit aux dispositions du droit de procédure restreignant, pour les parties ou des tiers, l'accès à des dossiers de procédure (art. 101 ss CPP et art. 53 al. 2 CPC). Quoi qu'il en fût, une décision rejetant une demande de production de pièces en mains d'une partie concernait l'administration des preuves et ne pouvait être assimilée à une restriction d'accès au dossier de la procédure civile, les pièces requises n'en faisant d'ailleurs pas encore partie. Au demeurant, ni l'arrêt attaqué, ni le département n'indiquaient quel intérêt prépondérant, public ou privé lié à la procédure civile en cours, s'opposerait à ce que le recourant ait accès à son dossier personnel. Le département évoquait dans sa décision l'intérêt de l'État à recouvrer sa créance, mais cet intérêt faisait précisément l'objet de la procédure civile et rien n'indiquait que la consultation du dossier personnel du recourant pourrait d'une manière ou d'une autre compromettre ce recouvrement. L'argumentation retenue sur ce point n'apparaissait dès lors pas soutenable.
Dans l'arrêt 1C_367/2020 du 12 janvier 2021 concernant la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration du 17 décembre 2004 (LTrans - RS 152.3), dont les préposés avaient considéré qu'il s'appliquait au droit genevois, comme jugé par la chambre administrative dans un arrêt ATA/154/2016 du 23 février 2016, le Tribunal fédéral, qui avait examiné l'art. 3 al. 1 let. a ch. 1 et 2 LTrans, avait retenu que le principe de la transparence ne s'appliquait pas pour les seuls documents dont la production avait été ordonnée expressément dans le cadre d'une procédure judiciaire ; les autres documents demeuraient accessibles en vertu du principe de la transparence.
La jurisprudence avait donc connu une évolution entre la recommandation du 30 août 2019 et celle du 11 mars 2021, qu'ils avaient prise en compte et qui expliquait ce qui pouvait apparaître comme une contradiction entre ces deux actes.
S'agissant des questions relatives à la recommandation du 11 mars 2021 quant à savoir si les préposés considéraient que la demande formulée par l'ASLOCA l'était dans le cadre d'une procédure pendante par-devant la juridiction des baux et loyers et s'ils auraient considéré que la transmission du plan financier relevait d'un avantage indu ou atteignait la sphère privée si le nom de la A______ figurait sur le document au lieu de celui du propriétaire précédent, le préposé relevait que ces éléments n'étaient pas à eux seuls déterminants. Il renvoyait sur ce point à la recommandation du 27 mai 2021, dans une affaire très similaire (https://www.ge.ch/ppdt/doc/documentation/Recommandation-27-mai-2021.pdf).
Finalement, s'agissant de la motivation apportée par les parties dans le cadre du cas concerné par la présente procédure, les préposés relevaient que des exceptions à la LIPAD avaient été soulevées, sans pour autant être développées plus avant. Or, tout comme la jurisprudence considérait qu'il appartenait au maître du secret d'indiquer concrètement de manière détaillée pour quel motif une information était couverte par le secret, il appartenait également aux parties d'expliquer en quoi la remise des documents impliquait un avantage indu ou leur porterait atteinte. Les préposés n'étaient pas arrivés à la même conclusion que les parties dans le cas présent.
Le principal argument avancé par le tiers s'opposant à la communication des documents dans lesquels figuraient des données personnelles le concernant tenait à l'application de l'art. 26 al. 2 let. f LIPAD, renvoyant à son art. 39 al. 9 et 10 LIPAD. Il considérait tout d'abord que le requérant n'avait pas d'intérêt digne de protection au sens de cette dernière disposition, arguant que les documents requis n'étaient pas de nature à lui permettre d'exercer ses droits en justice ; il estimait ensuite que si un tel intérêt devait exister, l'intérêt prépondérant du bailleur l'emporterait au vu des données concernées.
Le préposé a recommandé la transmission de ces trois documents, après caviardage de l'arrêté du Conseil d'État et de l'état locatif. Il a aussi relevé que ce dernier document, portant sur une période où l'immeuble était soumis au contrôle de l'État, les informations y contenues étaient alors accessibles au locataire conformément à la LGL, de sorte qu'on pourrait considérer qu'il n'y avait pas d'intérêt prépondérant du bailleur à ce qu'ils soient maintenus secrets.
a. La A______ a relevé le 1er novembre 2021 que ces derniers ne répondaient pas clairement à un certain nombre de questions, se contentant de renvoyer à leur recommandation du 27 mai 2021. Cela étant, elle ne partageait pas leur analyse s'agissant de l'évolution de la jurisprudence, en particulier de l'arrêt 1C_367/2020 précité, dont l'objet présentait une première différence majeure avec le cas d'espèce, à savoir que la divulgation des documents sollicités était de nature à influencer le déroulement du procès civil, puisque cela reviendrait à faire droit aux conclusions prises par les locataires dans le cadre de ce procès. Deuxièmement, ce n'était pas en tant que les documents avaient été déposés dans la procédure civile qu'il convenait d'en refuser l'accès aux locataires, mais précisément parce que ces derniers tentaient de détourner l'institution de la LIPAD pour intégrer ces documents au dossier de la cause. Les documents sollicités étaient ainsi étroitement liés à l'objet du litige civil. La A______ faisait sien le constat des préposés dans ce sens, au terme dans leur recommandation du 27 mai 2021.
Contrairement à ce que ces derniers indiquaient, la démarche des locataires ne s'inscrivait nullement dans la volonté idéale de favoriser la transparence de l'administration genevoise, mais pour servir leurs seuls intérêts privés.
b. Les locataires, de même que l'OCLPF ont indiqué, par courriers du 1er novembre 2021, ne pas avoir d'observations à formuler.
Dans une ultime écriture du 15 novembre 2021, la A______ a transmis une nouvelle demande d'accès formulée par l'ASLOCA auprès de l'OCLPF, datée du 21 juillet 2021 et concernant les immeubles sis 12 à 18 et 22 de la rue Sonnex au Grand-Saconnex, pour le compte de locataires contestant leur loyer initial, ce qui confirmait qu'elle sollicitait systématiquement des documents litigieux par le biais de la LIPAD, dans le but de s'en servir dans les procédures judiciaires initiées par ses clients, en violation de l'interdiction de l'abus de droit.
L'ASLOCA, dans ces dernières déterminations du 17 novembre 2021, a donné sa lecture de l'arrêt 1C_367/2020 du 12 janvier 2021, retenant en particulier que le Tribunal fédéral n'avait jamais dit que tout document pouvant avoir une influence sur le déroulement d'un procès civil était soustrait au principe de la transparence. Il avait uniquement dit qu'afin d'éviter une collision de normes, il était impossible de recourir à la LTrans dans le but d'éluder les règles spéciales concernant l'accès aux documents relevant de procédures topiques. C'était ainsi uniquement si de telles règles interdisaient l'accès aux documents requis que leur accès par la LTrans devait être refusé, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. Au contraire, la divulgation des documents sollicités n'était pas de nature à influencer le déroulement du procès civil, puisque dans le cadre de la procédure civile les locataires pouvaient requérir, et avaient requis, que les documents en question y soient versés, sur la base du CPC. Autrement dit, sur la base du CPC ils étaient également en droit de requérir que lesdits documents soient versés à la procédure, de sorte qu'ils ne tiraient aucun avantage indu en les requérant, en parallèle, par le biais de la LIPAD qu'ils ne cherchaient pas à détourner de son but.
Dans la mesure où le législateur n'avait pas conditionné l'accès à un document par un intérêt, ni requis que le requérant motive sa demande, il n'y avait pas lieu d'analyser les raisons qui présidaient à leur demande d'accès. C'était d'ailleurs ce qu'avait admis le préposé. Le Tribunal cantonal supérieur du canton d'Argovie, appliquant une loi sur la transparence et la protection des données au contenu pour l'essentiel similaire au droit genevois, avait récemment admis la demande d'un requérant visant à ce que l'office AI, auquel il était opposé dans une procédure le concernant, communique toute expertise médicale rendue par un centre d'expertise et un médecin, après anonymisation. Peu importait l'intérêt qui présidait à cette demande.
EN DROIT
La chambre administrative est l’autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative, sous réserve des compétences de la chambre constitutionnelle et de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (art. 132 al .1 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ). Elle examine d’office sa compétence, qui est déterminée par la loi et ne peut être créée par accord entre les parties (art. 11 al. 1 et 2 LPA).
La A______ a préalablement conclu à l'appel en cause du préposé cantonal, subsidiairement à son audition, plus subsidiairement encore à ce que des renseignements écrits lui soient demandés.
a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b ; 127 III 576 consid. 2c). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3).
b. La chambre de céans a, par arrêt du 27 juillet 2021, lequel n'a pas fait l'objet d'un recours, refusé d'ordonner cet appel en cause. Par ce même arrêt, elle a imparti aux parties un délai pour présenter les questions qu'elles entendaient poser au préposé, ce qu'a notamment fait la A______. Le préposé a répondu à ces questions le 7 octobre 2021 et la A______ a pu se déterminer une dernière fois le 15 novembre 2021, notamment sur les réponses du préposé.
Il n'y a pour le surplus pas besoin de procéder à l'audition de ce dernier ou de son adjointe, la chambre de céans s'estimant suffisamment renseignée par les pièces figurant à la procédure pour trancher le litige.
Elle est constituée de deux volets, correspondant aux deux buts énoncés à l'art. 1 al. 2 LIPAD. Elle a pour premier but de favoriser la libre formation de l'opinion et la participation à la vie publique par l'information du public et l'accès aux documents (art. 1 al. 2 let. a LIPAD ; titre II LIPAD) et pour second but de protéger les droits fondamentaux des personnes physiques ou morales de droit privé quant aux données personnelles les concernant (art. 1 al. 2 let. b LIPAD ; titre III LIPAD).
En l'espèce, les intimés locataires d'un immeuble propriété de la A______, font valoir un besoin d'information en lien avec le premier volet de la LIPAD.
b. La LIPAD s’applique notamment aux institutions, établissements et corporations de droit public cantonaux et communaux, ainsi qu’à leurs administrations et aux commissions qui en dépendent (art. 3 al. 1 let. c, al. 3 et al. 5 LIPAD).
Il en est ainsi de l'OCLPF qui détient les documents sollicités par les intimés.
c. En matière d’accès aux documents selon la LIPAD, la décision que l’institution concernée prend, à la suite de la recommandation formulée par le préposé cantonal en cas d’échec de la médiation, est sujette à recours auprès de la chambre administrative (art. 60 al. 1 LIPAD ; art. 132 LOJ).
En conséquence, le recours déposé en temps utile par la A______ devant la juridiction compétente contre la décision de l'OCLPF admettant la transmission aux locataires intimés de documents en lien avec l'immeuble dont celle-là est propriétaire est recevable (art. 5 let. e et art. 62 al. 1 let. a LPA).
b. En édictant la LIPAD, le législateur a érigé la transparence au rang de principe aux fins de renforcer tant la démocratie que le contrôle de l’administration et de valoriser l’activité étatique et la mise en œuvre des politiques publiques (MGC 2000 45/VIII 7671 ss). Le principe de transparence est un élément indissociable du principe démocratique et de l’état de droit, prévenant notamment des dysfonctionnements et assurant au citoyen une libre formation de sa volonté politique (ATA/376/2016 du 3 mai 2016 consid. 4b et les références citées). L’adoption de la LIPAD a renversé le principe du secret de l’administration pour faire primer celui de la publicité.
c. Selon l'art. 3 al. 3 let. b LIPAD, le traitement de données personnelles par les institutions publiques n'est pas soumis à la présente loi lorsqu'il est effectué notamment par les juridictions et les autres autorités judiciaires en application des lois de procédure pénale, civile, administrative ou d'entraide judiciaire ou d'autres lois régissant leurs activités, aux fins de trancher les causes dont ils sont ou ont été saisis ou de remplir les tâches de surveillance dont ils sont ou ont été investis, sous réserve de l’art. 39 al. 3.
Il ressort des travaux préparatoires que l'art. 3 al. 3 let. b LIPAD constituait une clause d'exclusion du champ d'application à raison de l'entité chargée de procéder au traitement, en faveur du pouvoir judiciaire. Il n'était guère possible de définir a priori l'activité juridictionnelle d'une manière plus précise que celle qui figurait ici, mais le but visé était d'exclure clairement toute l'activité juridictionnelle du pouvoir judiciaire, seules les activités à caractère non juridictionnel étant soumis à la loi. Le traitement de données personnelles n'était ainsi pas soumis à la loi lorsqu'il était effectué par le Conseil supérieur de la magistrature, les juridictions et les autres autorités judiciaires en application des lois de procédure pénale, civile, administrative ou d'entraide judiciaire ou d'autres lois régissant leurs activités, aux fins de trancher les causes dont ils étaient saisis ou de remplir les tâches de surveillance dont ils sont investis (...). Plus délicate était la question de savoir s'il était acceptable de soumettre au champ d'application de la loi le traitement de données relatives à des procédures judiciaires closes. A priori, il se justifiait de permettre l'exercice d'un certain nombre de droits personnels, mais ceux-ci ne sauraient avoir pour conséquence d'éluder des règles de procédure ou des dispositions spécifiques (notamment les règles sur la révision). Cette question étant généralement traitée dans les lois de procédure ad hoc, l'art. 3 al. 3 let. b LIPAD n'avait pas à réserver pour autant une seconde exception dans la LIPAD (cf. commentaire article par article du PL 9'870 de 2006, MGC 2005-2006 X A 8490).
Dans un cas où le recourant requérait l'accès à l'entier de son dossier personnel s'agissant des documents le concernant détenus par un département, la chambre de céans a considéré qu'il contournait la finalité de la LIPAD en tentant par ce biais d'obtenir des informations dont il pourrait se voir refuser l'accès par le Tribunal de première instance dans le cadre de la procédure civile l'opposant à l'autorité intimée (ATA/1404/2017 du 17 octobre 2017 consid. 6).
Cet arrêt a été annulé, par arrêt du Tribunal fédéral 1C_642/2017 du 28 mai 2018, lequel a notamment retenu que l'accès aux données personnelles ne dépend pas d'un intérêt ou d'un but particulier (consid. 2.4). Il était également indubitable que le dossier personnel du recourant contenait bien des données fixées sur un support, au sens défini par l'art. 4 LIPAD (consid. 2.5.2).
La chambre de céans a plus récemment retenu que les principes dégagés par l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_642/2017 précité étaient transposables à un requérant qui sollicitait l'accès aux données personnelles d'une tierce personne, en ce sens que l'existence d'une procédure civile ne constituait pas un motif pour refuser une requête fondée sur la LIPAD (ATA/175/2019 du 26 février 2019 consid. 7c).
Précédemment, il avait déjà été jugé que l'intérêt privé d'une personne à obtenir des données personnelles (en l'occurrence une adresse) pour faire valoir ses droits en justice constituait un intérêt privé prépondérant au sens de la LIPAD et de son règlement qui l'emportait sur la protection de la sphère privée de la personne concernée (ATA/441/2018 du 8 mai 2018 consid. 6 ; ATA/373/2014 du 20 mai 2014 consid. 4c ; ATA/819/2012 du 4 décembre 2012 consid. 4).
d. La LIPAD octroie un droit d’accès aux documents à toute personne, physique ou morale, sauf exception prévue ou réservée par la loi (art. 24 al. 1 LIPAD). Toutefois, l’application de la LIPAD n’est pas inconditionnelle. En effet, dans la mesure où elle est applicable, elle ne confère pas un droit d’accès absolu et fait l’objet d’exceptions, aux fins notamment de garantir la sphère privée des administrés et de permettre le bon fonctionnement des institutions (ATA/213/2016 du 8 mars 2016 consid. 7a et les références citées ; MGC 2000/VIII 7641 p.7694 ; MGC 2001 49/X 9676 p. 9680 ss, 9697 et 9738). L’application des restrictions au droit d’accès implique une juste pesée des intérêts en présence lors de leur mise en œuvre (MGC 2000 45/VIII 7641 p. 7694 ss ; MGC 2001 49/X 9676 p. 9680).
Sont ainsi soustraits au droit d’accès les documents à la communication desquels un intérêt public ou privé prépondérant s’oppose (art. 26 al. 1 LIPAD ; art. 7 al. 1 du règlement d'application de la loi sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles du 21 décembre 2011 - RIPAD - A 2 08 01).
e. Selon l'art. 26 al. 2 LIPAD, sont donc soustraits au droit d'accès les documents à la communication desquels un intérêt public ou privé prépondérant s'oppose, ce qui est notamment le cas lorsque l’accès aux documents est propre à : mettre en péril les intérêts patrimoniaux légitimes ou les droits immatériels d’une institution (let. b) ; entraver notablement le processus décisionnel ou la position de négociation d’une institution (let. c) ; compromettre l’ouverture, le déroulement ou l’aboutissement d’enquêtes prévues par la loi (let. d) ; rendre inopérantes les restrictions au droit d’accès à des dossiers qu’apportent les lois régissant les procédures judiciaires et administratives (let. e) ; rendre inopérantes les restrictions légales à la communication de données personnelles à des tiers (let. f) ; révéler des informations couvertes par des secrets professionnels, de fabrication ou d’affaires, le secret fiscal, le secret bancaire ou le secret statistique (let. i) ; révéler d’autres faits dont la communication donnerait à des tiers un avantage indu, notamment en mettant un concurrent en possession d’informations auxquelles il n’aurait pas accès dans le cours ordinaire des choses (let. j).
Est également soustrait au droit d'accès tout document couvert par un autre secret protégé par le droit fédéral, une loi ou un règlement (art. 7 al. 2 let. b RIPAD). Sont également exclus du droit d’accès les documents à la communication desquels le droit fédéral ou une loi cantonale fait obstacle (art. 26 al. 4 LIPAD). Comme exposé dans les travaux législatifs, aux exceptions énumérées explicitement à l’art. 26 al. 2 et 3 LIPAD, il a été ajouté par prudence une réserve des dispositions de droit fédéral faisant obstacle à l’exercice du droit individuel d’accès même si le principe de la primauté du droit fédéral suffisait à fonder des refus au regard de normes de droit fédéral (art. 26 al. 4 LIPAD ; art. 24 al. 1 LIPAD ; MCG 2000 45/VIII 7643 p. 7698).
f. Au sens de la LIPAD, les documents sont tous les supports d’informations détenus par une institution contenant des renseignements relatifs à l’accomplissement d’une tâche publique, à savoir une activité étatique ou paraétatique (art. 25 al. 1 LIPAD - MCG 2000 45/VIII 7641 p. 7693). Sont notamment considérés comme documents, les messages, rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions (art. 25 al. 2 LIPAD).
g. Dès lors que tant le préposé que l’autorité intimée ont examiné la demande de la recourante sous l’angle du droit d’accès aux documents et de l’information au public des art. 24 et ss LIPAD, il convient également d’examiner si ces dispositions confèrent l’accès aux informations sollicitées.
Selon l'art. 42 LGL, aussi longtemps que les logements sont au bénéfice de la LGL, le propriétaire ne peut les louer à un loyer supérieur au loyer autorisé (al. 2). Le service compétent statue sur les demandes de modification de l’état locatif agréé présentées par le propriétaire et autorise ou refuse la demande (al. 3). Le propriétaire doit signaler au service compétent toute diminution des frais d’exploitation des immeubles, notamment les baisses du taux des intérêts des dettes hypothécaires (al. 4). Le service compétent peut diminuer l’état locatif agréé, en cas de réduction des charges d’exploitation, du taux des intérêts des dettes hypothécaires, ou d’un rendement des fonds propres supérieur à celui fixé par le Conseil d’État (al. 5). Le propriétaire notifie au locataire le loyer autorisé par le service compétent en utilisant, à cette fin et sous peine de nullité, une formule officielle mentionnant notamment les motifs de la modification du loyer, le droit à obtenir une allocation de logement aux conditions fixées par la loi en s’adressant à l’autorité compétente, ainsi que la voie et le délai de réclamation prévus par la loi. Une copie conforme de la décision relative au nouveau loyer doit y être jointe (al. 7). La formule avise en outre le locataire qu’il est autorisé à consulter, auprès du service compétent, les pièces du dossier sur la base desquelles le loyer a été fixé (al. 8).
En l’espèce, se pose en premier lieu la question de savoir si les documents détenus par l'OCLPF dont la remise est requise répondent à la définition de l’accomplissement d’une « tâche publique » au sens de l’art. 25 al. 1 LIPAD, ce que conteste la A______.
Il est en effet constant que l'immeuble concerné par la demande n'est plus soumis au régime de la LGL depuis le 31 décembre 2011. Jusque-là, ses locataires avaient un accès aux pièces du dossier en mains de l'OCLPF sur la base desquelles le loyer était fixé (art. 42 al. 8 LGL). À compter du 1er janvier 2012, la propriétaire a fixé les loyers sur la base du CO. Ce nonobstant, si jusqu'au 31 décembre 2011 l'OCLPF détenait les documents nécessaires à la fixation et au contrôle des loyers de l'immeuble en question dans le cadre de l'accomplissement de sa tâche publique, la fin de cette tâche depuis plus de dix ans n'enlève rien au fait qu'il a été mis en possession des documents sollicités par les locataires dans le cadre de l'accomplissement de ladite tâche publique passée. Ainsi, comme justement retenu par le préposé, le fait que l'immeuble en question soit encore ou non soumis au contrôle étatique n'est pas pertinent pour déterminer si les documents demandés doivent être soumis au régime de la LIPAD dans la mesure où lesdits documents sont en lien avec l'époque où l'OCLPF exerçait une tâche publique.
C'est aussi à tort que la A______ se prévaut de sa qualité de bailleresse, intervenant dans le strict cadre d'un contrat de droit privé avec les locataires intimés, pour essayer de s'opposer à la transmission de documents auxquels ceux-ci ont en principe accès via la LIPAD. Telle serait la situation de n'importe quel propriétaire d'un immeuble soumis pendant une certaine période à la LGL, qu'il soit institutionnel comme en l'espèce ou privé.
Par ailleurs, comme justement relevé par le préposé et déjà tranché par le Tribunal fédéral (arrêt 1C_642/2017 précité), le fait que les locataires intimés entendent obtenir les documents litigieux pour contester leur loyer initial, dit libre, à leur entrée dans l'immeuble en été 2020, soit près de dix ans après la sortie de ce contrôle et n'entendent en conséquence pas faire usage de la LIPAD dans le but de transparence voulu par le législateur, mais pour servir leurs intérêts privés dans le cadre du litige civil qu'ils ont intenté contre leur bailleresse, est irrelevant.
Ainsi, sur le principe, les locataires ont accès aux documents litigieux, sous réserve des exceptions prévues par la LIPAD ou d'autres lois fédérales ou cantonales.
a. Le principe de la primauté du droit fédéral découlant de l'art. 49 Cst. fait obstacle à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en œuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 119 Ia 348 consid. 2c ; 117 Ia 328 consid. 2b ; ATA/1345/2015 du 15 décembre 2015 consid. 6a). D'une manière générale, les lois cantonales ne doivent rien contenir de contraire à la Cst., aux lois et ordonnances du droit fédéral (ATF 141 V 455 consid. 6.1 et l'arrêt cité ; ATA/43/2016 du 19 janvier 2016 et les arrêts cités ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, 3ème éd., 2013, p. 786 ss n. 2337 ss).
b. La LTrans, qui vise à promouvoir la transparence quant à la mission, l’organisation et l’activité de l’administration fédérale, en garantissant notamment l’accès aux documents officiels (art. 1 LTrans), et renverse ainsi le principe du secret des activités administratives au profit de celui de la transparence (ATF 136 II 399 consid. 2.1 ; 133 II 209 consid. 2.3.1 ; FF 2003 1807, p. 1819), contient une disposition similaire à l’art. 26 LIPAD, en prévoyant que le droit d’accès est limité, différé ou refusé lorsque l’accès à un document officiel peut notamment révéler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication (art. 7 al. 1 let. g LTrans) ou porte atteinte à la sphère privée de tiers (art. 7 al. 2 LTrans). Par souci d'harmonisation verticale et dans la mesure où les différentes législations sur la transparence visent le même but et reprennent des principes de base globalement identiques, la chambre de céans a admis que la jurisprudence rendue sur la base de la LTrans peut en principe être transposée à la LIPAD (ATA/154/2016 du 23 février 2016).
c. Selon son art. 3 al. 1 let. a ch. 1 et 2, la LTrans ne s’applique pas à l’accès aux documents officiels concernant notamment les procédures civiles et pénales.
d. Dans l'arrêt 1C_367/2020 (= ATF 147 I 47) précité, le Tribunal fédéral avait à examiner une affaire neuchâteloise. Il a retenu que l'art. 3 al. 1 let. a ch. 1 et 2 LTrans contenait une réglementation comparable à l'art. 69 al. 2 de la Convention intercantonale du 9 mai 2012 relative à la protection des données et à la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE; RS/NE 150.30) et prévoyait que cette loi ne s'appliquait notamment pas à l'accès aux documents officiels concernant les procédures civiles et pénales. Les autorités cantonales s'inspiraient lors de l'application de l'art. 69 CPDT-JUNE de l'art. 3 LTrans, faute de réglementation divergente. Le Tribunal fédéral pouvait donc aussi procéder de la sorte.
Dans son Message relatif à la LTrans, le Conseil fédéral avait indiqué que « l'accès aux documents relatifs aux procédures administratives et judiciaires énumérées à l'art. 3 let. a était régi par les lois spéciales applicables. Les documents qui, bien qu'ayant un rapport plus large avec les procédures en question, ne faisaient pas partie du dossier de procédure au sens strict, étaient en revanche accessibles aux conditions de la LTrans. La disposition garantissant la formation libre de l'opinion et de la volonté d'une autorité s'appliquait par conséquent chaque fois que la divulgation d'un document officiel était susceptible d'influencer le déroulement de procédures déjà engagées ou d'opérations préliminaires à celles-ci » (Message du 12 février 2003 relatif à la LTrans, FF 2003 1807, 1850, ch. 2.2.2.1.1 in fine).
Afin d'éviter une collision de normes, il était impossible de recourir à la LTrans dans le but d'éluder les règles spéciales concernant l'accès aux documents relevant des procédures topiques (recommandation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence du 2 décembre 2019 [ci-après : le préposé fédéral] N. 15). L'accès à un document ne devait pas pouvoir entraver la bonne marche d'une procédure judiciaire. Cependant, si l'art. 69 al. 2 CPDT-JUNE devait être interprété de manière si étroite qu'il ne signifiait qu'une priorité des droits d'accès prévus par les lois de procédure spécifiques, la disposition serait privée de toute valeur indépendante (Christa STAMM-PFISTER, Basler Kommentar, DSG-BGÖ, 3ème éd. 2014, N. 5 ad art. 3 LTrans). Il fallait au contraire distinguer, comme le faisait le Préposé fédéral, d'une part, entre les documents élaborés en dehors d'une procédure judiciaire (et pas non plus explicitement en vue d'une telle procédure) et, d'autre part, les documents qui avaient été ordonnés expressément dans le cadre d'une procédure judiciaire (par exemple un échange d'écritures ou une expertise mise en œuvre par les autorités judiciaires). C'était seulement pour ces derniers que le principe de la transparence ne s'appliquait pas ; les autres documents demeuraient accessibles en vertu du principe de la transparence (cf. STAMM-PFISTER, op. cit., ibid.). D'ailleurs, selon la pratique du préposé fédéral, « il n'est pas possible d'exclure l'application de la LTrans lorsque, dans le cadre de la procédure pendante, les documents en question constituent uniquement des moyens de preuve et ne sont ni directement en relation avec la décision attaquée, ni étroitement liés à l'objet du litige ; admettre l'application de l'art. 3 al. 1 let. a LTrans dans un tel cas équivaudrait à permettre [...] de contourner sciemment le but de la loi sur la transparence par la simple production des documents demandés dans une procédure quelconque avec laquelle ils n'entretiennent qu'un lien lâche » (recommandation du préposé fédéral du 2 décembre 2019 ch. 15).
Les termes « ayant trait » (art. 69 al. 2 CPDT-JUNE) et « concernant » (art. 3 let. a LTrans) se comprenaient ainsi comme visant des documents qui concernaient précisément la procédure au sens strict (actes qui émanent des autorités judiciaires ou de poursuite ou qui ont été ordonnés par elles) et non ceux qui pouvaient se trouver dans le dossier de procédure au sens large.
e. Selon l'art. 168 al. 1 CPC, les moyens de preuve sont : le témoignage (let. a) ; les titres (let. b) ; l’inspection (let. c) ; l’expertise (let. d) ; les renseignements écrits (let. e) ; l’interrogatoire et la déposition de partie (let. f).
L’autorité de conciliation prend en considération les documents qui lui sont présentés ; elle peut procéder à une inspection. Elle peut également administrer les autres preuves qui lui sont offertes si une proposition de jugement au sens de l’art. 210 ou une décision au sens de l’art. 212 est envisagée, à condition que la procédure ne s’en trouve pas substantiellement retardée (art. 203 al. 2 CPC).
Il sied dans un premier temps de relever que le CPC n'interdit pas à une partie de recueillir des preuves qu'elle versera dans la procédure civile, que ce soit au stade de la conciliation ou au-delà. C'est précisément ce que cherchent à faire les locataires intimés. Certes, si l'accès aux documents requis leur est donné, la bailleresse perdra l'avantage à ne pas voir divulgués les éléments permettant à ceux-là de procéder à un calcul de rendement. Dans cette mesure, la bailleresse perdra un avantage au stade de la conciliation déjà. Il n'appartient toutefois pas à la chambre de céans de trancher cette problématique, dans la mesure où il n'est pas allégué, ni même établi, que les preuves recueillies grâce à la mise en œuvre de la LIPAD seraient irrecevables ou illégales devant l'autorité de conciliation, puis le juge civil. S'agissant d'un prétendu frein, par cet accès aux documents litigieux, à la mise en œuvre des dispositions du CO applicables à la fixation d'un loyer initial, respectivement d'un loyer à la sortie du contrôle étatique, il n'en est rien. Que les locataires soient ou non en possession desdits documents, c'est bien uniquement le CO qui s'appliquera à la fixation de leur loyer.
Il s'ensuit que permettre l'accès aux documents en cause ne viole pas le principe de primauté du droit fédéral sous cet angle.
b. Reste donc à déterminer si la bailleresse recourante peut se prévaloir de l'une et/ou l'autre des exceptions figurant à l'art. 26 LIPAD en faisant valoir son intérêt privé prépondérant.
S'agissant de l'art. 26 al. 2 let. b LIPAD, il est effectivement possible que par l'accès aux documents en mains de l'OCLPF, la bailleresse se voie opposer au terme de la procédure civile un loyer initial moindre que celui dont elle a initialement convenu avec les locataires intimés. Dans cette mesure, ses intérêts patrimoniaux pourraient être mis en péril. La question de leur légitimité est toutefois douteuse, dans la mesure où le loyer ainsi fixé le sera conformément au CO. La bailleresse ne peut dès lors se prévaloir valablement de cette exception.
Il est également possible que pour cette même raison la bailleresse recourante se retrouve dans une position de négociation moindre que celle qu'elle aurait si les locataires n'avaient pas accès aux pièces requises déjà au stade de la conciliation. Ceci ne suffit toutefois pas à réaliser une entrave notable au sens de l'art. 26 al. 2 let. c LIPAD.
Comme déjà relevé, le CPC ne fait pas obstacle à l'accès aux pièces en mains de l'OCPLF, et il n'est à juste titre pas soutenu que tel serait le cas de la LPA ou d'une autre norme administrative (art. 26 al. 2 let. e LIPAD).
b. Selon l'art. 86 LPP, les personnes qui participent à l'application de cette loi, ainsi qu’au contrôle ou à la surveillance de son exécution, sont tenues de garder le secret à l’égard des tiers.
En matière de transparence, la LPP prévoit un principe très limité applicable aux institutions de prévoyance portant sur la réglementation de leur système des cotisations, de leur financement, du placement du capital et de leur comptabilité, mais à l’égard de leurs assurés, lesquels disposent d’un droit à être informés. En revanche, le législateur n’a pas prévu de droit particulier à l’information pour les employeurs, ni les tiers (art. 65a et 86b LPP ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_469/2014 du 20 février 2015 consid. 5.4 et 5.5 ; Jürg BRECHBÜHL/Lara FRETZ, in : Jacques-André SCHNEIDER/Thomas GEISER/ Thomas GÄCHTER [éd.] LPP et LFLP, Lois fédérales sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité et sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, 2ème éd., 2020, art. 65a n. 9).
La jurisprudence et la doctrine comprennent ce secret comme portant sur toutes les données dont les personnes qu’il lie prennent connaissance dans le cadre de leur activité en appliquant la LPP, en contrôlant ou en surveillant son exécution. Toute exception à l’obligation de garder le secret nécessite une base légale (ATAF A-4467/2011 du 10 avril 2012 consid. 8.3.1 ; Kurt PÄRLI, in : Jacques-André SCHNEIDER/Thomas GEISER/ Thomas GÄCHTER [éd.] op. cit., art. 86 n. 10).
c. En l'espèce, certes la recourante est une institution de prévoyance soumise à la LPP. Néanmoins, elle doit être considérée dans la problématique à trancher en tant que propriétaire d'immeubles, quand bien même cela constitue une partie de son placement de capital et participe à son financement, par les loyers qu'elle en retire. Par ailleurs, les documents en mains de l'OCPLF, lequel ne participe in casu pas à l'application de la LPP, dans le cadre de l'application de la LGL ne sauraient être considérés au titre de « réglementation de son système des cotisations, de financement, de placement de son capital et de sa comptabilité comme retenu notamment par la jurisprudence ». Au rang de placement de son capital, il sera en particulier relevé que le registre foncier renseigne sur les immeubles dont la bailleresse est propriétaire à Genève. Dans ces conditions, celle-ci ne peut valablement se prévaloir ni de l'art. 86 LPP ni de l'art. 26 al. 2 let. f LIPAD pour s'opposer à la transmission des documents litigieux.
a. D’une manière générale, l’application des restrictions prévues à l’art. 26 LIPAD implique une pesée concrète des intérêts en présence (MGC 2000 45/VIII 7694 ss et 2001 49/X 9680). La chambre administrative a ainsi jugé que si l’existence d’une clause de confidentialité démontrait la volonté des parties contractuelles de maintenir le contenu de leur accord dans leur sphère privée, cet élément pouvait être pris en considération à ce titre dans la pesée des intérêts commandée par l’art. 26 LIPAD, mais ne conduisait pas à exclure la mise en œuvre des droits d’accès conférés par la loi (ATA/341/2015 du 14 avril 2015).
b. L’énumération des différents secrets à l’art. 26 al. 2 let. i LIPAD constitue un cas particulier d’exceptions justifiées par la protection de la sphère privée. Les institutions jouant un rôle important dans l’économie locale, en particulier par les commandes qu’elles passent et les travaux qu’elles adjugent, les fournisseurs de prestations qui entrent en contact avec elles doivent d’emblée admettre agir dans la transparence. Il importe néanmoins que de telles relations ne les mettent pas dans une situation d’infériorité par rapport à des concurrents en communiquant à ces derniers des informations normalement confidentielles (MGC 2000 45/VIII 7697 s.).
c. Les locataires de l'immeuble dont la bailleresse recourante est propriétaire ne sauraient être considérés comme des concurrents ou analogues, de sorte que pour cette première raison déjà, l'exception de l'art. 26 al. 2 let. i LIPAD ne s'applique pas au cas d'espèce.
Il n'apparaît enfin pas que les documents détenus par l'OCLPF renferment des informations couvertes en particulier par un secret d’affaires ou autre tels qu'énumérés à l'art. 26 al. 2 let. j LIPAD, étant relevé que tant que l'immeuble était soumis à la LGL, ses locataires avaient librement accès aux documents litigieux servant à la fixation de leur loyer, en application de l'art. 42 al. 8 LGL. La sortie de l'immeuble du contrôle de l'État ne peut avoir eu pour conséquence que ces documents seraient depuis lors couverts par un quelconque secret.
Au vu de ce qui précède, entièrement infondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 30 avril 2021 par la A______ contre la décision de l'office cantonal du logement et de la planification foncière du 26 mars 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de la A______ ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à Madame D______ et Monsieur E______, pris solidairement, à la charge de la A______ ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Boris Lachat, avocat de la recourante, à l'Asloca, mandataire de Madame D______ et Monsieur E______, à l'office cantonal du logement et de la planification foncière, ainsi qu'au préposé cantonal à la protection des données et à la transparence pour information.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, Mmes Payot Zen-Ruffinen et Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
J. Poinsot
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :