POUVOIR JUDICIAIRE
A/2435/2019-PE ATA/1391/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 21 décembre 2021
2ème section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Daniel Meyer, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 juillet 2020 (JTAPI/581/2020)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1977, est ressortissant du Kosovo.
Ayant indiqué sur formulaire ad hoc qu’il n’avait pas d’enfants, il a obtenu un permis de séjour par mariage avec une ressortissante suisse en 2008 et s’est vu délivrer un permis d’établissement dès 2013.
Le 10 août 2015, le Tribunal civil de première instance de Genève a prononcé le divorce de M. A______.
Par requête du 14 novembre 2017, M. A______ a présenté à l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande de regroupement familial en faveur de ses enfants B______ et C______, nés respectivement le ______ 1999 et le ______ 2003.
Ce n’était qu’à l’occasion d’un récent séjour au Kosovo qu’il avait appris qu’il était père de ces deux enfants, nés de sa relation avec un ancien amour de jeunesse, Madame D______, résidant au Kosovo. Leur existence lui avait toujours été cachée en raison des très fortes pressions familiales, culturelles et religieuses exercées sur Mme D______. Celle-ci avait finalement eu le courage « de lui avouer toute la vérité ».
Par courrier du 5 mars 2018, l'OCPM a demandé à M. A______ de préciser si la demande de regroupement familial concernait aussi la mère des enfants, et a requis la production de la copie des actes de naissances originaux, des actes de reconnaissance et de l'attestation de résidence au Kosovo pour les deux enfants.
En réponse, par courrier du 18 avril 2018, M. A______ a produit des documents qu'il désignait comme actes de naissance originaux des enfants B______ et C______. Il a également précisé que la demande de regroupement familial ne concernait pas leur mère.
Par courrier du 7 septembre 2018, il a encore produit les deux procès-verbaux originaux concernant la reconnaissance de paternité à l'égard de ses enfants, datés du 2 août 2018, ainsi que la traduction de ces actes.
Par courriel du 26 novembre 2018 adressé au Secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), l'OCPM a relevé qu'il paraissait étonnant que l'extrait du registre central de l'état civil du Kosovo porte la même date que celle du procès-verbal sur la reconnaissance de paternité. Il aurait été souhaitable de déterminer si M. A______ était déjà mentionné au registre central de l'état civil comme étant le père des enfants avant l'établissement de ces documents d'état civil le 2 août 2018.
Par décision du 24 mai 2019, l'OCPM a refusé l'autorisation de regroupement familial sollicitée par M. A______. En substance, le lien de filiation entre ce dernier et ses enfants B______ et C______ apparaissait sur les certificats d'archive de leurs actes de naissance. Par conséquent, le délai pour la demande de regroupement familial était arrivé à échéance le ______ 2012 pour ce qui concernait sa fille et le ______ 2012 en ce qui concernait son fils. Passé ces échéances, seules des raisons familiales majeures pouvaient justifier un regroupement familial.
La mère des enfants, seule titulaire de l'autorité parentale, consentait à ce que ses enfants viennent en Suisse pour y rejoindre leur père, et M. A______ indiquait de son côté qu'il avait la possibilité de leur assurer un avenir scolaire et professionnel en Suisse. Cela étant, aucun changement important de circonstances ne s'était produit qui justifierait un regroupement familial à l'expiration des délais prévus par la loi. La venue en Suisse des deux enfants, qui avaient passé toute leur enfance et leur adolescence au Kosovo, représenterait pour eux un déracinement culturel et social. Il était dans leur intérêt de pouvoir continuer à vivre auprès de leur famille au Kosovo.
Son droit d'être entendu avait été violé. À réception du préavis négatif que lui avait communiqué l'OCPM le 19 mars 2019, il s'était opposé à ce préavis par courrier du 23 avril 2019 en sollicitant un délai complémentaire au 31 mai 2019 pour le dépôt de ses observations. Or, l'OCPM n'avait jamais répondu à ce courrier.
Selon les directives édictées par le SEM au sujet des délais prévus par la loi pour le dépôt d'une demande de regroupement familial, le lien de filiation était établi en principe à la naissance de l'enfant, et ce même si la paternité n'était enregistrée et reconnue qu’ultérieurement. Demeuraient cependant réservés les cas dans lesquels la filiation n'était initialement pas connue ou était litigieuse. Le lien de filiation naissait alors au moment de la reconnaissance de l'enfant ou de l'entrée en force de la décision du juge dans le procès en paternité. Le délai pour le dépôt de la demande de regroupement familial commençait seulement alors à courir. Dans le cas d'espèce, le lien de filiation entre lui-même et ses enfants B______ et C______ ne lui était pas connu au moment de la délivrance de ses autorisations de séjour puis d'établissement. Le délai pour le dépôt de la requête de regroupement familial n'avait commencé à courir qu'à partir de la connaissance qu'il avait eue de ce lien de filiation, soit quelques semaines à peine avant le dépôt de sa requête.
Par ailleurs, il était totalement arbitraire et insoutenable de considérer que ses enfants ne nécessitaient plus la même prise en charge qu'un enfant en bas âge et que leur venue en Suisse représenterait pour eux un déracinement culturel et social. Tout d'abord, il entendait profiter d’être avec ses enfants et reconstituer une communauté familiale dont il avait été privé, sans sa faute, durant de très longues années. L'OCPM ne pouvait imposer sa propre appréciation de la situation et considérer péremptoirement que la reconstitution de la communauté familiale représenterait un déracinement culturel et social, alors même qu'elle était ardemment souhaitée par lui-même et par ses enfants. Il était en mesure de permettre à ces derniers d'acquérir une langue supplémentaire et de se former sur le plan scolaire et le cas échéant universitaire dans le pays qui était désormais le sien, soit la Suisse. Le bien et l'équilibre des enfants, notamment sur les plans psychologique et moral, ne pouvait désormais être garanti que par le regroupement familial en Suisse auprès de leur père. B______ et C______ avaient développé des liens affectifs très forts avec ce dernier et entendaient désormais « rattraper le temps perdu ».
Le 23 septembre 2019, l'OCPM a conclu au rejet du recours. M. A______ avait produit plusieurs documents, mais pas l'acte de naissance des enfants, de sorte que la date d'établissement du lien de filiation n'avait pas été prouvée à satisfaction de droit, ainsi que cela ressortait d'un courriel du 20 septembre 2019 de l'ambassade de Suisse à Pristina (ci-après : l'ambassade), répondant à une demande de renseignements de l'OCPM. Or, il appartenait à M. A______ de démontrer qu'il n'avait pas agi en dehors des délais prévus par la loi.
Par courrier du 23 octobre 2019, M. A______ a adressé au TAPI des documents qu'il disait avoir déjà envoyés à l'OCPM, dont les actes de naissance de ses enfants.
Par courrier du 28 novembre 2019, l'OCPM a adressé au TAPI copie d'échanges de courriels qu'il avait eus avec l'ambassade, dont il découlait que les certificats de naissance versés au dossier, lus conjointement avec les documents portant reconnaissance de paternité, ne permettaient pas de déterminer à satisfaction de droit la date d'établissement du lien de filiation. Dans la mesure où la reconnaissance de paternité serait intervenue le 2 août 2018, les données de M. A______ ne devraient pas figurer sur les certificats de naissance des enfants.
Il résultait en particulier d'un courriel adressé le 25 novembre 2019 par l'ambassade à l'OCPM qu'il « n'[était] pas possible de déterminer la date exacte de la reconnaissance de paternité des enfants car il y a[vait] deux dates : 1) Sur l'acte de naissance de chacun des enfants, les données du père étaient mentionnées, ainsi que la date de l'enregistrement de la naissance, soit le ______ 1999. Si la naissance d'un enfant de parents non mariés était enregistrée dans les 30 jours suivant celle-ci et que le père était mentionné, cela signifiait que le père avait reconnu son enfant. L'enfant devait donc en principe porter le nom du père, soit "A______", ce qui n'était pas le cas ici ; 2) si le père non marié avec la mère d'un enfant reconnaissait son enfant après le délai de 30 jours, il devait alors procéder à une reconnaissance de paternité, ce qui avait ici été fait le 2 août 2018. Dans ce cas, sur l'acte de naissance, le nom de famille de l'enfant devait être "D______" et les données du père ne devaient pas y figurer, car les données mentionnées reflétaient l'état au jour de la naissance ».
Il était en conséquence suggéré, afin de déterminer la date exacte de l'établissement de la filiation, de faire vérifier par l'avocat de l'ambassade directement dans le registre des naissances si la signature du père y figurait. Si tel était le cas, cela signifiait que le père connaissait l'existence de l'enfant avant le 2 août 2018 et que cette reconnaissance était superflue. Il fallait toutefois signaler que les pères originaires des Balkans qui reconnaissaient leurs enfants bien des années après leur naissance, mais juste avant de demander le regroupement familial, avaient tous obtenu leur titre de séjour par le biais d'un mariage abusif, alors qu'ils avaient gardé des relations de couple avec leur épouse traditionnelle kosovare et qu'ils s'étaient occupés de leurs enfants communs. Cette manière de procéder était courante et bien connue.
Par courrier du 16 décembre 2019, M. A______ s'est insurgé contre ces dernières assertions, qu'il considérait comme graves et inacceptables à son encontre.
Par courrier du 2 mars 2020, sous la plume du nouveau conseil de M. A______, Mme D______ a sollicité auprès de l'OCPM l'octroi d'une autorisation en vue de mariage avec M. A______.
Le 12 mai 2020, l'OCPM a adressé au TAPI copie d'un courriel reçu le 8 mai 2020 de la part de l'ambassade, ainsi que les pièces y annexées. Selon ledit courriel, ces pièces, qui étaient des copies des deux registres de naissance des enfants B______ et C______, mentionnaient le nom du père, prouvant ainsi qu'il avait reconnu ses deux enfants à la naissance. Il fallait noter qu'en 1999, le prénom du père était « E______ », prénom qui avait ensuite été modifié en « A______ » selon mention marginale. Le document de reconnaissance datant du 2 août 2018 pour chacun des deux enfants était superflu, mais avait permis à ces derniers de porter le nom du père, soit A______.
Le premier des deux documents était une formule intitulée « Birth Registry » dont les mentions pré-imprimées étaient rédigées en anglais et en albanais. Le nom de l'enfant mentionné de manière manuscrite était « B______ », avec ajout, comme lieu de naissance, de la maternité de F______ (Kosovo). Son père, indiqué à la main, était E______, né le ______ 1977, et le nom de sa mère, également inscrit à la main, était D______. La date d'enregistrement de l'acte était le ______ 1999. La rubrique « Subsequent changes and notes » portait notamment une mention manuscrite datée du 21 mars 2007 où il était mentionné le nom de A______ ainsi que sa signature lisible et celle de Mme D______.
Le second des deux documents concernait la naissance de C______, enregistrée le ______ 2003 et indiquant le nom du même père et de la même mère que pour l'enfant B______. Une note marginale manuscrite datée du 2 août 2018 laissait entendre que l'enfant portait désormais le nom de A______ et non plus de D______.
Par courrier du 3 juin 2020, M. A______ s'est déterminé sur ces derniers éléments. L'année de naissance de son fils, 1999, correspondait à celle au cours de laquelle l'OTAN était intervenue en ex-Yougoslavie. En lien avec ces événements, durant la même année, il ne se trouvait pas à F______, mais en Albanie. Il n'était donc pas possible qu'il ait pu signer le registre des naissances. Son absence expliquait également le fait qu'un prénom différent du sien apparaissait sur le document. La mention d'un autre prénom que le sien, avec une simple note marginale en guise d'explication, justifiait également que la force probante du document soit appréciée « avec la diligence qui s'impose ». En tout état, il contestait avoir connu l'existence du lien de filiation dès la naissance des enfants et persistait dans ses conclusions.
Par jugement du 13 juillet 2020, le TAPI a rejeté le recours.
La preuve de ce que M. A______ n'avait appris l'existence de ses enfants qu'en 2018 lui incombait, étant donné qu'il entendait en tirer un avantage juridique.
Les démarches entreprises au Kosovo par l'OCPM, via l'Ambassade de Suisse à Pristina, avaient démontré qu'en réalité, M. A______ connaissait l'existence de ses enfants depuis leur naissance. Les actes de naissance tirés des archives originales portaient clairement la mention de la reconnaissance de chacun des deux enfants par leur père à la date de leur naissance. Les explications données à ce sujet par le recourant dans ses dernières écritures ne tenaient qu'à ses propres allégations. Elles étaient non seulement infirmées par la matérialité des inscriptions figurant sur les actes de naissance, mais également inopérantes. Peu importait en effet qu'il ait pu se trouver en Albanie en 1999, étant donné la mention manuscrite figurant sur l'acte de naissance de B______, portée en date du ______ 2007, où il était mentionné le nom de A______ ainsi que sa signature lisible. Cet élément supplémentaire confirmait que M. A______ avait connaissance de l'existence de ses enfants dès leur naissance, et donc avant même son arrivée en Suisse. Il s'imposait donc de retenir que les délais prévus par l'art. 47 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) pour le dépôt d'une demande de regroupement familial n'avaient pas été respectés.
En outre, il n'existait aucune raison familiale majeure justifiant le regroupement familial. Il apparaissait clairement que M. A______ et Mme D______ avaient décidé d'un mode de prise en charge et d'éducation qui s'était étendu durant les dix-neuf premières années de la vie de B______ et les quinze premières années de celle de C______. Le seul changement de circonstances que plaidait le recourant, d'ailleurs hors de propos sous l'angle juridique, était le fait que les enfants n'avaient appris qu'en 2018 l'existence de leur père et vice versa. Or, les liens père-enfants étaient établis dès l'origine, si bien qu'il n'y avait aucun motif impérieux de faire venir en Suisse les enfants B______ et C______ et de les extraire du milieu et de la culture dans lesquels ils avaient grandi.
En 1999, il ne se trouvait pas à F______, mais en Albanie. Son prénom n'avait jamais été « E______ », et n'avait jamais subi de modification. En mars 2017, Mme D______, agissant seule, avait effectué une demande de modification pour que le prénom « E______ » figurant sur l'acte soit modifié en « A______ ». Lui-même réitérait n'avoir jamais connu l'existence des enfants avant 2017, et il contestait avoir signé un quelconque document les concernant en 2007 ou antérieurement. En août 2020, il s'était adressé à l'état civil de F______ afin de porter à leur attention qu'une signature datée de 2007 et présentée comme étant la sienne figurait sur l'acte de naissance de son fils B______, alors qu'elle n'émanait pas de lui. Il avait demandé la rectification de l'acte. Le chef du secteur de l'état civil l'avait informé le 4 août 2020 que la documentation serait transférée à Pristina pour vérification.
Le TAPI avait, de façon arbitraire, choisi d'ignorer des éléments déterminants qui indiquaient que plusieurs erreurs avaient été commises par l'état civil de F______. Il n'aurait jamais accepté de signer un document officiel où son prénom était mal orthographié. De plus, le nom des enfants avait bien été D______ jusqu'en 2018 ; ceci malgré une mention du père en 2007, ce qui était contradictoire. Le TAPI aurait donc dû douter de la véracité de la mention portée en 2007.
Enfin, les raisons familiales majeures devaient être interprétées de manière compatible avec le droit au respect de la vie familiale. Les deux parents se trouvaient désormais en Suisse où ils avaient le projet d'établir leur centre de vie. Les enfants avaient quant à eux suivi des cours de français pour s'intégrer rapidement.
Le fait que la demande de regroupement familial aurait été déposée dans les temps n'avait pas été prouvé. Au contraire, des éléments au dossier tendaient à démontrer que M. A______ aurait reconnu ses enfants dès leur naissance. Partant, la demande de regroupement familial avait été déposée hors délai, et il n'existait aucune raison familiale majeure justifiant ledit regroupement.
Le 3 février 2021, M. A______ a informé la chambre administrative qu'il s'était marié le 27 janvier 2021.
Le 3 février 2021, le juge délégué lui ayant demandé de préciser quelles conséquences il entendait tirer dudit mariage, M. A______ a indiqué avoir épousé Mme D______, et avoir transmis l'information dans la mesure où il s'agissait de la mère de ses enfants. Une nouvelle demande de regroupement familial avait été soumise à l'OCPM par Mme D______, qui ferait l'objet d'une procédure parallèle.
Le 4 août 2021, la chambre administrative a suspendu l'instruction de la cause dans l'attente de la décision de l'OCPM quant à la demande de regroupement familial effectuée par Mme D______.
Le 5 octobre 2021, l'OCPM a indiqué que Mme D______, qui était devenue Mme A______ à la suite de son mariage, avait reçu une autorisation de séjour, tandis que les enfants du couple s'étaient vu notifier le 25 août 2021 une décision de refus d'octroi d'une autorisation de séjour. Ils avaient tous deux interjeté recours auprès du TAPI, ces recours étant enregistrés sous numéros de procédure A/3302/2021 pour B______ et A/3303/2021 pour C______.
Par décision du 13 octobre 2021, la chambre administrative a prononcé la reprise de la procédure et a fixé aux parties un délai au 29 octobre 2021 pour d’éventuelles déterminations, après quoi la cause serait gardée à juger.
Le 28 octobre 2021, l'OCPM a informé la chambre administrative qu'il n'avait pas d'observations complémentaires à formuler.
Le 29 octobre 2021, le recourant a persisté dans ses conclusions.
Il avait reconnu ses enfants le 2 août 2018, et avait toujours contesté, preuves à l'appui, avoir eu connaissance de l'existence de ses enfants avant l'été 2017. La demande de regroupement familial était ainsi intervenue dans le délai légal, soit peu après qu'il avait eu connaissance du lien de filiation, les deux enfants étant du reste mineurs lors du dépôt de la demande.
L'OCPM avait accordé à Mme D______ une autorisation de séjour, mais pas à ses enfants, ce qui était insoutenable et portait atteinte au droit au respect de sa vie familiale, ce d'autant plus qu'elle tenait particulièrement à la présence de ses enfants dès lors qu'en mars 1999, son père et ses deux frères, tout comme 110 autres hommes et enfants mâles de son village, avaient été massacrés devant ses yeux. Elle souffrait ainsi d'un syndrome de stress post-traumatique.
C______ demeurait seule au Kosovo et attendait de pouvoir retrouver ses parents. B______ vivait désormais avec ses parents. Il était soucieux de la santé de sa mère, et allait être embauché par son père comme employé de sa société.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 2 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).
Le litige porte sur la conformité au droit du jugement du TAPI confirmant la décision de l'autorité intimée refusant de délivrer une autorisation de séjour aux enfants du recourant au titre du regroupement familial.
a. Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/12/2020 du 7 janvier 2020 consid. 3).
b. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), qui a alors été renommée LEI, et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l’art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit.
En l'espèce, la demande de renouvellement de l'autorisation de séjour du recourant a été déposée le 14 novembre 2017, de sorte que c'est l'ancien droit, soit le droit en vigueur avant le 1er janvier 2019, qui s'applique.
La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissantes et ressortissants du Kosovo.
a. La conjointe étrangère du titulaire d’une autorisation d’établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui (art. 43 al. 1 LEI). L’autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour à la conjointe étrangère du titulaire d’une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans s'ils vivent en ménage commun avec elle ou lui (let. a), disposent d’un logement approprié (let. b) et ne dépendent pas de l’aide sociale (let. c ; art. 44 LEI).
Le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de douze mois (art. 47 al. 1 LEI et 73 al. 1 OASA). Selon le texte clair de l’art. 47 al. 1 LEI, le délai est respecté si la demande de regroupement familial est déposée avant son échéance. Comme le délai dépend de l’âge de l’enfant, le moment du dépôt de la demande est également déterminant à ce dernier égard (ATF 136 II 78 consid. 3.4 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1025/2017 du 22 mai 2018 consid. 1.1 ; 2C_207/2017 du 2 novembre 2017 consid. 1.1).
Les délais commencent à courir pour les membres de la famille de personnes étrangères, lors de l’octroi de l’autorisation de séjour ou d’établissement ou lors de l’établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEI et 73 al. 2 OASA ; Cesla AMARELLE/Nathalie CHRISTEN, Commentaire de l'art. 47 LEtr, in Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE [éd.], Code annoté de droit des migrations, vol. II, 2017, n. 23 ad art. 47). Les délais prévus à l’art. 47 al. 1 LEI commencent à courir à l’entrée en vigueur de la LEI, dans la mesure où l’entrée en Suisse ou l’établissement du lien familial sont antérieurs à cette date (art. 126 al. 1 LEI).
Si le parent à l’origine de la demande de regroupement familial ne dispose pas d’un droit au regroupement (par exemple simple permis de séjour), la naissance ultérieure du droit (par exemple lors de l’octroi d’un permis d’établissement) fait courir un nouveau délai pour le regroupement familial, à condition cependant que le regroupement de l’enfant ait déjà été demandé sans succès auparavant et ce dans les délais impartis (ATF 137 II 393 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-2435/2015 du 11 octobre 2016 consid. 6.3 confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_1083/2016 du 24 avril 2017 ; ATA/212/2019 du 5 mars 2019 consid. 6c ; secrétariat d'État aux migrations [ci-après : SEM], Directives et commentaires, Domaine des étrangers, octobre 2013, état au 15 décembre 2021, ch. 6.10.1).
Passé ce délai, le regroupement familial différé n’est autorisé que pour des raisons familiales majeures (art. 47 al. 4 LEI et 73 al. 3 OASA). Le Tribunal fédéral a précisé que même si le législateur a voulu soutenir une intégration des enfants le plus tôt possible, les délais fixés par la législation sur les personnes étrangères ne sont pas de simples prescriptions d’ordre, mais des délais impératifs, leur stricte application ne relevant dès lors pas d’un formalisme excessif (arrêt du Tribunal fédéral 2C_285/2015 du 23 juillet 2015 consid. 2.3).
b. Un délai fixé par la loi ne peut être prolongé. Les cas de force majeure sont réservés (art. 16 al. 1 LPA). Le délai imparti par l’autorité peut être prolongé pour des motifs fondés si la partie en fait la demande avant son expiration (art. 16 al. 2 LPA). La restitution pour inobservation d’un délai imparti par l’autorité peut être accordée si la requérante ou le requérant ou son mandataire a été empêché sans sa faute d’agir dans le délai fixé. La demande motivée doit être présentée dans les dix jours à compter de celui où l’empêchement a cessé (art. 16 al. 3 LPA).
Constituent des cas de force majeure les événements extraordinaires et imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d'activité de la personne concernée et qui s'imposent à elle de façon irrésistible (ATA/1591/2019 du 29 octobre 2019 consid. 2c). L'art. 16 al. 3 LPA ne s'applique qu'aux délais fixés par l'autorité, et non aux délais légaux (ATA/608/2016 du 12 juillet 2016 consid. 3).
b. En procédure administrative, la constatation des faits est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; 130 II 482 consid. 3.2). Le juge forme ainsi librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées et ce n’est ni le genre, ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (ATA/1198/2021 du 9 novembre 2021 consid. 3b).
Comme retenu à juste titre par l'instance précédente, c'est au recourant qu'il incombait de prouver qu'il n'a connu l'existence d'un lien de filiation qu'en 2017, dès lors qu'il entend en tirer avantage par rapport au calcul du délai de l'art. 47 LEI.
Dans sa demande de novembre 2017, le recourant a indiqué que c'était à l'occasion d'un récent séjour au Kosovo qu'il avait appris l'existence des deux enfants qu'il aurait eus avec Mme D______, un amour de jeunesse. L'existence de ces enfants lui avait toujours été cachée en raisons de très fortes pressions familiales, culturelles et religieuses exercées sur Mme D______, qui lui avait finalement avoué « toute la vérité ». Ces explications eussent pourtant mérité d'être plus circonstanciées. En effet, s'il peut arriver qu'un couple puisse avoir une relation éphémère et que l'enfant qui en est issu naisse et soit élevé à l'insu du père, il apparaît nettement moins conforme à l'expérience générale de la vie que le même couple ait, quatre ans plus tard, un second enfant dans les mêmes circonstances sans que le père soit au courant ni de l'existence du premier ni de la naissance du second.
De plus, le dossier contient diverses pièces qui, si elles ne prouvent pas de manière absolument indubitable que le recourant connaissait le lien de filiation avec les deux enfants dès leur naissance, entament suffisamment la crédibilité de sa version des faits pour empêcher de la retenir comme avérée.
En effet, le 8 mai 2020, l'ambassade de Suisse à Pristina a communiqué à l'OCPM des copies des deux registres de naissance des enfants B______ et C______, actes qui tous deux mentionnent le nom du père.
Le premier des deux documents était une formule intitulée « Birth Registry ». Le nom de l'enfant mentionné de manière manuscrite était « B______», avec ajout, comme lieu de naissance, de la maternité de F______. Son père, indiqué à la main, était E______, né le ______ 1977, et le nom de sa mère, également inscrit à la main, était D______. La date d'enregistrement de l'acte était le ______ 1999. La rubrique « Subsequent changes and notes » portait notamment une mention manuscrite datée du ______ 2007 où il était mentionné le nom de A______ ainsi que sa signature lisible et celle de Mme D______. Le second des deux documents concernait la naissance de C______, enregistrée le ______ 2003 et indiquant le nom du même père et de la même mère que pour l'enfant B______. Une note marginale manuscrite datée du 2 août 2018 laissait entendre que l'enfant portait désormais le nom de A______ et non plus de D______. Selon l'ambassade, le document de reconnaissance datant du 2 août 2018 pour chacun des deux enfants était superflu, mais avait permis à ces derniers de porter le nom du père, soit A______.
Face à ces pièces d'état civil, et donc jouissant a priori d'une haute valeur probante, le recourant n'apporte que des dénégations générales et non étayées. Il indique ainsi – sans le prouver – qu'il n'était pas à F______ en 1999. Toutefois, comme retenu à juste titre par le TAPI, même si cette assertion était exacte, cela n'expliquerait pas pourquoi sa signature apparaît, avec son nom actuel et sa date de naissance, dans une mention datée de 2007, soit préalable à son arrivée en Suisse. Le recourant ne donne aucune indication crédible quant à l'origine et à la motivation d'un éventuel faux dans les actes d'état civil.
Il n'a donc pas apporté la preuve qu'il a eu connaissance de l'existence des enfants et du lien de filiation avec eux après son arrivée en Suisse, si bien que l'autorité intimée et l'instance précédente étaient fondées à constater que le délai de l'art. 47 al. 1 LEI était échu et que la requête devait être traitée comme une demande de regroupement familial différé, autorisé uniquement en présence de raisons familiales majeures.
La reconnaissance d'un droit au regroupement familial suppose qu'un changement important de circonstances, notamment d'ordre familial, se soit produit, telle qu'une modification des possibilités de la prise en charge éducative à l'étranger (ATF 130 II 1 consid. 2 ; 124 II 361 consid. 3a). Il existe ainsi une raison familiale majeure lorsque la prise en charge nécessaire de l'enfant dans son pays d'origine n'est plus garantie, à la suite par exemple du décès ou de la maladie de la personne qui s'en occupait. Lorsque le regroupement familial est demandé en raison de changements importants des circonstances à l'étranger, il convient toutefois d'examiner s'il existe des solutions alternatives permettant à l'enfant de rester où il vit. De telles solutions correspondent en effet mieux au bien-être de l'enfant, parce qu'elles permettent d'éviter que celle-ci ou celui-ci ne soit arraché à son milieu et à son réseau de relations de confiance. Cette exigence est d'autant plus importante pour les adolescentes et adolescents qui ont toujours vécu dans leur pays d'origine dès lors que plus un enfant est âgé, plus les difficultés d'intégration qui le menacent apparaissent importantes. Il ne serait toutefois pas compatible avec l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) de n'admettre le regroupement familial différé qu'en l'absence d'alternative. Simplement, une telle alternative doit être d'autant plus sérieusement envisagée et soigneusement examinée que l'âge de l'enfant est avancé et que la relation avec le parent vivant en Suisse n'est pas (encore) trop étroite (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1172/2016 du 26 juillet 2017 consid. 4.3.2 et les références citées).
Comme déjà évoqué, le regroupement familial ne saurait être motivé principalement par des arguments économiques (meilleures perspectives professionnelles et sociales en Suisse, prise en charge des frères et sœurs moins âgés, conduite du ménage familial en Suisse) ou par la situation politique dans le pays d’origine (SEM, op. cit., ch. 10.6.2).
b. Le parent qui fait valoir le regroupement familial doit disposer de l'autorité parentale ou au moins du droit de garde sur l'enfant (ATF 137 I 284 consid. 2.7 ; 136 II 78 consid. 4.8 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_576/2011 du 13 mars 2012 consid. 3.4 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4615/2012 du 9 décembre 2014).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue sous l'ancien droit mais encore pertinente, le regroupement familial suppose que le parent établi en Suisse ait maintenu avec ses enfants une relation familiale prépondérante en dépit de la séparation et de la distance (ATF 133 II 6 consid. 3.1). On peut notamment admettre qu'il y a une relation familiale prépondérante entre les enfants et le parent vivant en Suisse lorsque celui-ci a continué d'assumer de manière effective pendant toute la période de son absence la responsabilité principale de leur éducation, en intervenant à distance de manière décisive pour régler leur existence sur les questions essentielles, au point de reléguer le rôle de l'autre parent à l'arrière-plan. Pour autant, le maintien d'une telle relation ne signifie pas encore que le parent établi en Suisse puisse faire venir ses enfants à tout moment et dans n'importe quelles conditions. Il faut, comme dans le cas où les deux parents vivent en Suisse depuis plusieurs années séparés de leurs enfants, réserver les situations d'abus de droit, soit notamment celles dans lesquelles la demande de regroupement vise en priorité une finalité autre que la réunion de la famille sous le même toit. Par ailleurs, indépendamment de ces situations d'abus, il convient, surtout lorsque la demande de regroupement familial intervient après de nombreuses années de séparation, de procéder à un examen d'ensemble des circonstances portant en particulier sur la situation personnelle et familiale de l'enfant et sur ses réelles possibilités et chances de s'intégrer en Suisse et d'y vivre convenablement. Pour en juger, il y a notamment lieu de tenir compte de son âge, de son niveau de formation et de ses connaissances linguistiques. Un soudain déplacement de son centre de vie peut en effet constituer un véritable déracinement pour elle ou lui et s'accompagner de grandes difficultés d'intégration dans le nouveau cadre de vie ; celles-ci seront d'autant plus probables et potentiellement importantes que son âge sera avancé (ATF 133 II 6 consid. 3.1.1 ; ATF 129 II 11 consid. 3.3.2).
c. Le désir – pour compréhensible qu'il soit – de voir (tous) les membres de la famille réunis en Suisse, souhait qui est à la base de toute demande de regroupement familial et représente même une condition d'un tel regroupement, ne constitue pas en soi une raison familiale majeure. Lorsque la demande de regroupement familial est déposée hors délai et que la famille a vécu séparée volontairement, d'autres raisons sont nécessaires (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1025/ 2017 du 22 mai 2018 consid. 6.1 et 6.2 et la jurisprudence citée).
d. Tant que des raisons objectives et plausibles ne justifient pas le contraire, il y a lieu d’admettre que les conjoints qui vivent volontairement séparés pendant des années manifestent ainsi un moindre intérêt à vivre ensemble (arrêts du Tribunal fédéral 2C_348/2016 du 17 mars 2017 consid. 2.3 et 2C_914/2014 du 18 mai 2015 consid. 4.1 ; SEM, op. cit., ch. 6.10.3).
Il faut également tenir compte de l'intérêt de l'enfant à maintenir des contacts réguliers avec ses parents, ainsi que l'exige l'art. 3 § 1 de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE - RS 0.107), étant précisé que les dispositions de la convention ne font toutefois pas de l'intérêt de l'enfant un critère exclusif, mais un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (ATF 139 I 315 consid. 2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_153/2018 du 25 juin 2018 consid. 5.2 et 5.3 et les références citées). Lorsque l'enfant est devenu majeur au cours de la procédure de regroupement familial, la CDE ne lui est plus applicable (art. 1 CDE ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_767/2013 du 6 mars 2014 consid. 3.5). Le pouvoir d'appréciation de l'autorité est donc encore plus restreint (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4615/2012 du 9 décembre 2014 consid. 4.4).
a. Enfin, les raisons familiales majeures pour le regroupement familial ultérieur doivent être interprétées d'une manière conforme au droit fondamental au respect de la vie familiale (art. 13 Cst. et 8 CEDH ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1102/2016 du 25 avril 2017 consid. 3.2).
b. Aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Cette disposition ne confère cependant pas un droit à séjourner dans un État déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à une personne étrangère dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois porter atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 135 I 143 consid. 1.3.1 ; 135 I 153 consid. 2.1). Pour autant, les liens familiaux ne sauraient conférer de manière absolue, en vertu de l'art. 8 CEDH, un droit d'entrée et de séjour. Ainsi, lorsqu'une personne étrangère a elle-même pris la décision de quitter sa famille pour aller vivre dans un autre État, ce dernier ne manque pas d'emblée à ses obligations de respecter la vie familiale s'il n'autorise pas la venue des proches de la personne étrangère ou qu'il la subordonne à certaines conditions (arrêt du Tribunal fédéral 2C_153/2018 du 25 juin 2018 consid. 5.3 et les références citées).
Les relations visées par l’art. 8 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa ; 120 Ib 257 consid. 1d). S’agissant d’autres relations entre proches parents, la protection de l’art. 8 CEDH suppose qu’un lien de dépendance particulier lie la personne étrangère majeure qui requiert la délivrance de l’autorisation de séjour et le parent ayant le droit de résider en Suisse en raison, par exemple, d’un handicap ou d’une maladie grave. En revanche, des difficultés économiques ou d’autres problèmes d’organisation ne sauraient être assimilés à un handicap ou une maladie grave rendant irremplaçable l’assistance de proches parents (arrêts du Tribunal fédéral 2C_614/2013 du 28 mars 2014 consid. 3.1 ; 2C_817/2010 du 24 mars 2011 consid. 4).
c. Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH est possible aux conditions de l'art. 8 § 2 CEDH. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités compétentes sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence. S'agissant d'un regroupement familial, il convient de tenir compte dans la pesée des intérêts notamment des exigences auxquelles le droit interne soumet celui-ci. Il n'est en effet pas concevable que, par le biais de l'art. 8 CEDH, une personne étrangère qui ne dispose, en vertu de la législation interne, d'aucun droit à faire venir sa famille proche en Suisse, puisse obtenir des autorisations de séjour pour celle-ci sans que les conditions posées par les art. 42 ss LEI ne soient réalisées (ATF 142 II 35 consid. 6.1 ; 139 I 330 consid. 2 ; 137 I 284 consid. 2.6).
d. La protection accordée par l'art. 8 CEDH suppose que la relation avec l'enfant – qui doit être étroite et effective (ATF 139 I 330 consid. 2.1) – ait préexisté (arrêts du Tribunal fédéral 2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 3 ; 2C_490/2009 du 2 février 2010 consid. 3.2.3). On ne saurait accorder le regroupement familial si le regroupant et le regroupé n'ont jamais vécu ensemble, sous réserve de la situation dans laquelle le regroupant fait établir le lien de filiation ultérieurement (Eric BULU, Le regroupement familial différé, in Actualité du droit des étrangers, les relations familiales, 2016, p. 88).
En matière de regroupement familial, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, c'est l'âge atteint au moment où le Tribunal fédéral statue qui est déterminant (ATF 120 Ib 257 consid. 1f ; 129 II 11 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_606/2009 du 17 mars 2010 consid. 1).
Au moment de la demande, la modification de circonstances invoquée par le recourant était l'établissement récent du lien de filiation et le fait que la mère des enfants lui en ait laissé la garde, ce alors même que l’existence de circonstances nouvelles n’est pas établie. Or, comme déjà examiné, on ne peut retenir que le recourant aurait eu connaissance de l'existence de ses enfants en 2017, et il est bien plus probable que ce moment soit intervenu en 2007 voire au moment de la naissance des deux enfants.
Depuis lors, la mère des enfants est venue vivre à Genève, ce qui pourrait en soi constituer un changement important de circonstances dans leur prise en charge. Toutefois, la demande de regroupement familial introduite par Mme D______ a été refusée en ce qui concernait les enfants, notamment au vu de leur âge, et les enfants désormais majeurs ont interjeté recours par-devant le TAPI, la procédure étant actuellement pendante.
Par ailleurs, il résulte des dernières écritures du recourant que la fratrie a été séparée, C______ demeurant au Kosovo tandis que son frère est venu – sans autorisation de séjour, et donc en mettant l'autorité devant le fait accompli – s'installer en Suisse, où il est prévu qu'il travaille dans l'entreprise familiale. Ces circonstances tendent à démontrer que le but réel de la demande n'était pas tant la réunion de l'ensemble de la famille que des considérations liées à un meilleur avenir socio-économique.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'il n'existe pas de raisons familiales majeures qui imposeraient aux enfants – désormais majeurs – de s'installer en Suisse, de sorte que le regroupement familial différé ne peut être admis, ce qui, au regard des principes et circonstances susmentionnés, est conforme à la LEI, à la CDE et à la CEDH. Pour ces raisons, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant au recourant des autorisations de séjour au titre du regroupement familial pour ses enfants, ce que le TAPI a, à juste titre, confirmé.
Il découle de ce qui précède que le recours contre le jugement du TAPI, entièrement mal fondé, sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 14 septembre 2020 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 juillet 2020 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Daniel Meyer, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.