POUVOIR JUDICIAIRE
A/3493/2020-PE ATA/1360/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 14 décembre 2021
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Pierre Ochsner, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 25 juin 2021 (JTAPI/651/2021)
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : le recourant), né le _____ 1977, ressortissant du Kosovo, indique être arrivé à Genève le 20 février 2015.
Le 17 décembre 2019, il a sollicité de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) la délivrance d’une autorisation de séjour avec activité lucrative.
Il souhaitait travailler en qualité d’aide-jardinier, à raison de seize heures par semaine pour un salaire mensuel brut de CHF 1'750.-, auprès de « B______ », entreprise individuelle dont le titulaire est Monsieur C_____.
Il a notamment joint son contrat de travail, daté du 4 novembre 2019, et des bulletins de salaire de l'entreprise D______ pour trois mois en 2015, trois en 2016, ainsi que trois en 2017 ; une attestation manuscrite établie le 15 septembre 2019 par sa logeuse, Madame « E______ », ressortissante suisse née le ______ 1973, domiciliée au F______ à Genève.
Il appartenait à son employeur de déposer une demande d’autorisation de travail en sa faveur. En l’absence du dépôt d’une telle demande, dans un délai de trente jours, sa requête serait traitée exclusivement sous l’angle de l’art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), dont il ne remplissait pas les conditions. Il avait indiqué être arrivé en Suisse le 20 février 2015, mais n’avait prouvé son séjour que pour les années 2015 à 2017 et 2019. Il n’avait démontré ni une très longue durée de séjour, ni que sa réintégration dans son pays d’origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle, indépendamment des circonstances générales affectant l’ensemble de la population restée sur place.
Par courriel du 14 août 2020, l’OCPM a sollicité des informations auprès de l’office fédéral de la police (ci-après : Fedpol), dans la mesure où l’intéressé faisait l’objet d’une inscription dans le « Système d’information Schengen » (SIS).
Exerçant son droit d’être entendu, M. A______ a précisé être marié et avoir trois enfants à charge au Kosovo, nés respectivement en novembre 2011, octobre 2015 et mai 2017.
Son emploi en Suisse lui permettait de faire vivre correctement sa famille contrairement aux conditions prévalant au Kosovo. Il travaillait à Genève depuis quelques années et souhaitait régulariser sa situation.
Il a notamment produit un courrier signé par M. C______, indiquant l’employer à plein temps depuis le 1er juillet 2020 pour un salaire mensuel brut de CHF 5'077,70.
Par décision du 2 décembre [recte : octobre] 2020, l’OCPM a refusé de préaviser le dossier de M. A______ auprès du SEM en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour et a prononcé son renvoi, lui impartissant un délai au 2 décembre 2020 pour quitter la Suisse.
Par courriel du 8 octobre 2020, Fedpol a indiqué à l’OCPM que la préfecture d’Aoste (Italie) avait, le 17 mai 2018, prononcé à son encontre un « decree of expulsion for illegal entrance and unauthorized stay in the national territory », valable cinq ans.
Par acte du 2 novembre 2020, M. A______ a recouru contre la décision de l’OCPM auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant à son annulation et à ce qu’une autorisation de séjour soit délivrée en sa faveur.
L'OCPM avait violé son droit d’être entendu. Il n’avait pas eu la possibilité de faire valoir valablement ses observations.
Il était parfaitement intégré en Suisse. Il avait trouvé un emploi dès son arrivée, en 2015, avait un solide réseau de relations amicales et familiales et jouissait d’un « bon niveau » oral de français. Il ne faisait l’objet d’aucune poursuite, n’avait jamais émargé à l’assistance sociale et son casier judiciaire était vierge. Il avait passé une partie de sa vie d’adulte en Suisse, unique pays où il avait exercé une activité professionnelle. Les us et coutumes du Kosovo lui étaient étrangers et il n’y avait effectué que de brefs séjours depuis 2015, tel que cela ressortait de son passeport. Âgé désormais de 43 ans, il était « difficilement imaginable » qu’il puisse s’intégrer professionnellement dans son pays d’origine.
En tout état, compte tenu des « changements et adaptations » que son renvoi imposerait, l’exécution de cette mesure ne semblait pas raisonnablement exigible. En outre, le délai de départ fixé par l’OCPM n’était pas raisonnable.
Le recourant habitait chez Madame « E______ », associée gérante de cette société, dont le nom ressortait dans de nombreux dossiers « Papyrus », soit en tant qu’employeur, soit en tant que logeuse. Les charges sociales relatives à l’année 2015 étaient erronées, dès lors qu’elles avaient été prélevées, mais n’apparaissaient pas sur l’extrait du compte individuel AVS du recourant.
D______, dont le siège se trouvait chez Madame G_______, au H______, 1212 Grand-Lancy, son associée gérante, avait été inscrite au registre du commerce de Genève le 11 août 2015. Dissoute par suite de faillite prononcée par jugement du Tribunal de première instance (TPI) du 7 mai 2020, elle en avait été radiée le 20 octobre 2020.
b. À teneur d'un extrait de son compte individuel AVS daté du 26 juin 2020, M. A______ a exclusivement travaillé auprès de la société I______ en janvier 2019 et de M. C______ en novembre et décembre 2019.
Sous l’angle de l’opération « Papyrus », le recourant admettait qu’il ne remplissait pas la condition de la durée de séjour de dix ans, dès lors qu’il déclarait être arrivé en Suisse en 2015. Cela étant, il n’avait pas prouvé son séjour durant l’année 2018. Par ailleurs, son intégration en Suisse n’était pas exceptionnelle et sa réintégration au Kosovo était possible, dans la mesure où il n’était arrivé en Suisse qu’à l’âge de 38 ans.
Le recourant n’a pas souhaité répliquer dans le délai qui lui avait été imparti.
Par courrier du 22 février 2020 [recte : 2021], reçu le 26 février 2021, M. C______ a fait savoir à l’OCPM que, le 19 décembre 2020, il avait résilié les rapports de travail le liant au recourant pour le 28 février 2021, ce dernier ne respectant plus ses horaires de travail et demandant un salaire excessif. Bien qu'il eût été convenu qu’il poursuivrait son travail durant le délai de congé de deux mois, il ne s’était plus présenté à son poste, malgré plusieurs rappels. Il avait également menacé son employeur et réclamé le salaire afférent à cette période.
Le 24 mai 2021, le recourant a sollicité un visa de retour, valable trente jours, afin de se rendre au Kosovo pour des raisons familiales.
Le 31 mai 2021, J______ a sollicité de l'OCPM la délivrance d'une autorisation de travail en faveur de M. A______, en qualité d’aide-monteur à plein-temps dès le 1er juin 2021. Cette demande était notamment accompagnée d’un formulaire M, sur lequel la case « non » était cochée, s’agissant de la venue de son épouse à Genève, et la case « oui », s’agissant de celle de ses trois enfants ainsi que d’une attestation de logement établie par Mme « E______ » le 1er juin 2021.
Par courriel du 11 juin 2021, l’OCPM a fait droit à cette demande, précisant que l’autorisation, révocable en tout temps, était délivrée jusqu’à droit connu sur sa demande d’autorisation de séjour.
Par jugement du 24 juin 2021, le TAPI a rejeté le recours.
Aucune violation du droit d’être entendu n’avait été commise par l’OCPM. Elle aurait, en tous les cas, été réparée devant le TAPI. Ni les conditions de l’opération Papyrus, ni celles d’un cas d’extrême gravité n’étaient remplies. Le renvoi du recourant était possible, licite et pouvait être exigé.
Son droit d’être entendu avait été violé, dès lors qu’il n’avait pas eu la possibilité de faire valoir ses arguments au cours de la phase précontentieuse, se défendant seul, sans bénéficier de l’appui d’un conseil juridique.
Pour le surplus, il a repris les arguments précédemment développés principalement sur sa bonne intégration en Suisse et son impossibilité de se réintégrer au Kosovo.
L’OCPM a conclu au rejet du recours, se référant au jugement du TAPI.
Dans le délai imparti pour répliquer, le recourant a indiqué n’avoir aucune autre pièce ou allégué « à apporter ».
Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu pour n’avoir pas pu valablement faire valoir ses observations dans la phase non contentieuse de la présente procédure, en l’absence d’un conseil juridique.
Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2). Ce moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu (ATF 138 I 232 consid. 5.1). Tel qu’il est garanti par l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 142 II 218 consid. 2.3).
En l’espèce, le recourant ne conteste pas avoir pu faire valoir ses observations à l’OCPM le 8 septembre 2020, avant que la décision du 2 octobre 2020 ne soit prononcée. Or, aucune disposition légale ne conditionne la validité de l’exercice du droit d’être entendu dans une telle procédure à l’assistance d’un conseil juridique. Le recourant ne le soutient au demeurant pas. Le grief est en conséquence infondé.
a. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, après le 1er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
b. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que, pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration de l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (Directives et commentaires du SEM, domaine des étrangers, 2013, état au 1er janvier 2021, ch. 5.6 [ci-après : directives LEI]).
L'art. 58a al. 1 LEI précise que pour évaluer l'intégration, l'autorité compétente tient compte des critères suivants : le respect de la sécurité et de l'ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la Cst. (let. b), les compétences linguistiques (let. c), la participation à la vie économique ou l'acquisition d'une formation (let. d).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; directives LEI, ch. 5.6).
c. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (ATA/353/2019 du 2 avril 2019 consid. 5d ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux de droit tel que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; ATA/900/2016 du 25 octobre 2016 ; ATA/768/2016 du 13 septembre 2016).
a. En l'espèce, l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration de l’art. 58a al. 1 LEI (let. a) ne peut être considérée comme favorable. Si certes, il indique être indépendant financièrement, sa prise d’emploi à son arrivée en 2015 n’était pas autorisée. Cette prise d’emploi n’a pas été autorisée. De surcroît, les fiches de salaire produites ont été remises en cause par l’autorité intimée qui a dénoncé le recourant au Ministère public au vu de l’absence de concordance entre celles-ci et son décompte AVS et de l’éventuelle implication de sa logeuse, aussi associée gérante de l’entreprise ayant émis les fiches de salaire litigieuses, qui apparaissait dans de nombreux dossiers de l’opération Papyrus.
Son intégration professionnelle ne saurait être qualifiée d’exceptionnelle au sens de la jurisprudence. Ses connaissances professionnelles acquises, notamment en qualité d’aide-jardinier, n'apparaissent pas spécifiques à la Suisse. Il a de surcroît été licencié pour non-respect des horaires de travail. Ne s’étant pas présenté sur son lieu d’activité professionnelle pendant le délai de congé, ses relations avec son employeur se sont fortement dégradées, ce dernier écrivant à l’OCPM pour relever, notamment, l’absence de fiabilité de l’intéressé. De même, son expérience en qualité d’aide-monteur chez J______ est récente.
Il n'établit par ailleurs pas qu'il aurait tissé des liens amicaux et affectifs à Genève, se limitant à l’alléguer, et n’indique pas qu'il se serait investi dans la vie sociale, associative ou culturelle à Genève.
Le respect de l'ordre juridique suisse lui est défavorable. Il est venu illégalement en Suisse et y a travaillé sans y être autorisé. Il a par ailleurs fait l’objet d’une dénonciation auprès du MP en raison de soupçons portant sur les décomptes de salaire établis par D______. La procédure est toutefois en cours.
b. Parmi les autres critères, il ne peut tirer argument du critère de la situation familiale (let. c), n'ayant aucun enfant en âge de scolarisation en Suisse.
c. Sa volonté de prendre part à la vie économique est avérée (let. d).
d. La durée de son séjour (let. e) n’est pas longue. En effet, le recourant est venu en Suisse en février 2015. Il y a séjourné à compter de cette date et jusqu’au dépôt de sa requête de régularisation, le 17 décembre 2019, de façon illégale. Même à retenir, ce qui n’est pas démontré, un séjour continu, il ne serait que de près de quatre années. À compter de cette dernière date, il n’est au bénéfice que d’une simple tolérance de la part des autorités suisses.
e. Son état de santé ne justifie pas sa présence en Suisse (let. f). Il est jeune, en bonne santé et apte à travailler.
f. S'agissant des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g), les compétences acquises en Suisse tant en français que dans le domaine professionnel pourront être mises en valeur au Kosovo. Si le recourant séjourne en Suisse depuis 2015, il a passé son enfance, adolescence et le début de sa vie d'adulte au Kosovo, soit les périodes déterminantes pour le développement de la personnalité. Il y a vécu jusqu'à ses 38 ans. Il connaît les us et coutumes de son pays d'origine et en maîtrise la langue. Par ailleurs ses trois enfants et la mère de ceux-ci y résident. Il a déposé des demandes de visas pour leur rendre visite. Il a de même précisé dans sa requête à l’OCPM que ses motivations pour rester en Suisse étaient financières, aux fins d’assurer l’entretien de sa famille au Kosovo. Il est toutefois jeune et apte à travailler. Le fait de devoir se réinsérer notamment dans les habitudes professionnelles et la culture du pays d’origine est inhérent à toute personne devant quitter le territoire suisse du fait qu’elle n’en remplit pas les conditions de séjour. Sa situation n'est en tous cas pas si rigoureuse qu'on ne saurait exiger son retour au Kosovo. Dans ces circonstances, il n'apparaît pas que sa réintégration soit fortement compromise ni qu’un départ de Suisse constituerait un déracinement.
g. Au vu de ce qui précède, le recourant ne se trouve pas dans une situation de raison personnelle majeure au sens de la loi. L'OCPM n'a donc pas violé la loi ni consacré un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation en refusant de préaviser favorablement une autorisation de séjour en sa faveur auprès du SEM.
b. En l'espèce, dès lors qu'il a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour au recourant, l'intimé devait prononcer son renvoi. Pour le surplus, aucun motif ne permet de retenir que son renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigé ; celui-ci ne le fait d'ailleurs pas valoir.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 31 août 2021 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 24 juin 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Ochsner, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et McGregor, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.