POUVOIR JUDICIAIRE
A/196/2021-PE ATA/1224/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 16 novembre 2021
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Pascal Junod, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 août 2021 (JTAPI/801/2021)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1988, ressortissant kosovar, a épousé le 1er juillet 2013, au Kosovo, Madame B______, de nationalité française et titulaire d’une autorisation d’établissement en Suisse.
Par requête du 1er février 2016 à l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), Mme B______ a requis la délivrance d’un permis de séjour en faveur de son époux au titre du regroupement familial. « Je tiens à m’excuser que mon mari n’a pas déposé la demande auprès de l’ambassade de son pays. Mon mari a trouvé un travail, j’avais besoin de lui, c’est la raison de son arrivée. Je tiens à vous informer que nous sommes restés en contact tout le temps ».
Plusieurs documents étaient joints, notamment un contrat de travail prévoyant l’engagement de M. A______ en qualité d’aide-peintre, à compter du 1er février 2016, auprès de la société genevoise C______, dont Monsieur D______, frère du précité, était l’administrateur unique.
La formule M datée du 1er février 2016 ne fait pas mention de la date d’arrivée à Genève de M. A______.
Le même jour, son époux a précisé à l’OCPM qu’il était venu du Kosovo avec un ami, par la Serbie, Croatie, Slovénie et l’Italie. Ils avaient passé le tunnel du Mont-Blanc sans être contrôlés.
Le 15 avril 2016, M. A______ a bénéficié d’un visa de retour valable trois mois en vue de se rendre à deux reprises au Kosovo pour des visites familiales.
Le 19 avril 2016, l’OCPM a délivré une autorisation de séjour à M. A______. Ce titre, valable jusqu’au 8 février 2021, indiquait le 9 février 2016 comme date de son entrée en Suisse.
M. A______ a pris un appartement à son nom le 1er février 2017.
Il en a informé l’OCPM le 26 février 2019.
Par jugement du 12 décembre 2017, le Tribunal de première instance (ci-après : TPI) a prononcé le divorce des époux.
M. A______ s’est marié, au Kosovo, le 23 juillet 2019, avec Madame E______, de nationalité kosovare.
Par courrier du 6 octobre 2020, l’OCPM, se référant au divorce de M. A______, à l’absence de reprise de la vie commune et à la durée de la relation conjugale, inférieure à trois ans, a informé ce dernier de son intention de prononcer la caducité de son autorisation de séjour.
Faisant usage de son droit d’être entendu, M. A______ a sollicité la prolongation de celle-ci.
Son union conjugale avec Mme B______ avait duré plus de trois ans. Si un titre de séjour en Suisse ne lui avait été délivré que près de trois ans après son mariage, c’était en raison d'un retard dans le traitement de son dossier par l’OCPM, qui ne pouvait lui être imputé. Il avait toujours travaillé en Suisse en tant que peintre en bâtiment, à satisfaction de ses employeurs. Le divorce avait été prononcé à sa requête et il s’était lui-même acquitté des honoraires d’avocat et des frais de justice. « Mis à la porte » par son ex-épouse, qui avait un amant et lui reprochait de trop travailler, la poursuite de son mariage lui était devenue intolérable et ne pouvait lui être imposée. Enfin, son comportement en Suisse était exempt de tout reproche. Plusieurs pièces étaient jointes, notamment :
une attestation établie le 12 octobre 2020 par M. D______ , selon laquelle son frère « à l’époque était avec son ex-femme Madame B______ », résidant à ______ ;
un contrat de travail conclu avec F______ le 13 janvier 2020, faisant état d’une activité de peintre, à compter du 13 janvier 2020, à temps plein, pour un salaire horaire brut de CHF 27,45, ainsi qu’une attestation établie le 9 octobre 2020 par cette société indiquant que M. A______, qui lui donnait entière satisfaction, allait être promu au poste de chef d’équipe dès janvier 2020 et était devenu indispensable à son bon fonctionnement.
La durée de son séjour en Suisse suite à son mariage avec Mme B______ étant inférieure à trois ans, il n’était pas nécessaire d’examiner la question de son intégration. En outre, la poursuite de son séjour ne s’imposait pas pour des raisons personnelles majeures.
Le 19 janvier 2021, l’OCPM a informé M. A______ que c’était par erreur qu’il avait reçu le formulaire « avis d’échéance – demande de renouvellement », qu’il leur avait retourné daté du 11 janvier 2020 [recte : 2021], et reçu le 20 janvier 2021.
Par acte du 19 janvier 2021, M. A______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI) contre la décision du 4 décembre 2020, concluant à son annulation et au renouvellement de son titre de séjour. Il a requis sa comparution personnelle et l’audition de son frère en qualité de témoin.
Son union conjugale avait duré plus de trois ans, soit du 10 juillet 2013 au 13 janvier 2018, date à laquelle le jugement de divorce était devenu définitif. Mme B______ avait continué à vivre en Suisse après la célébration du mariage dans l’optique que tous deux y fassent ménage commun. Il avait déposé auprès de l’autorité compétente une demande d’autorisation d’entrée en Suisse, afin de pouvoir s’y établir. Toutefois, la procédure avait été anormalement longue, du fait notamment des origines tunisiennes de son ex-épouse et de la nécessité d’obtenir des documents auprès de l’ambassade, de sorte qu’il lui avait fallu attendre plus de deux ans pour se voir délivrer l’autorisation d’entrée requise. Durant cette période, son ex-épouse s’était rendue au Kosovo à plusieurs reprises. Il avait pu la rejoindre en Suisse le 9 février 2016 et déposer une demande d’autorisation de séjour, laquelle lui avait été délivrée à compter de cette date. L’absence de vie commune du couple entre le 10 juillet 2013 et le 9 février 2016 était due à des raisons majeures, soit l’impossibilité temporaire, pour lui, d’obtenir le droit d’entrer sur le territoire suisse. Cependant, dans les faits, le lien conjugal avait été maintenu et les conditions d’exception à l’exigence de vie commune prévues à l’art. 49 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) avaient été réunies.
Les conditions d’intégration posées par l’art. 50 al. 1 let. a LEI étaient également remplies. Depuis son arrivée, il avait toujours exercé une activité lucrative, notamment en faveur de F______, au sein de laquelle il venait d’obtenir une promotion. Il ne faisait l’objet d’aucune poursuite et n'avait pas de dette. Il était financièrement indépendant et à jour dans le paiement de ses impôts. Son casier judiciaire était vierge. Il maîtrisait « suffisamment le français pour se débrouiller au quotidien » et était disposé à prendre des cours pour se perfectionner. Il n’avait plus aucune attache avec le Kosovo, où il n'avait plus de logement, ni de famille. Ses proches, soit sa mère, ses deux frères et sa sœur, avec lesquels il entretenait une relation étroite, vivaient en Suisse depuis plusieurs années, tous au bénéfice d’autorisations de séjour.
La décision attaquée violait également son droit au respect de la vie privée. Le durée de son séjour légal en Suisse, de cinq ans à ce jour, pouvait être qualifiée de non négligeable et un « tort considérable » lui serait causé s’il devait quitter la Suisse, au vu des faibles perspectives de sa réintégration sociale dans son pays. Le seul intérêt public à son renvoi était le respect strict - et erroné - de l’art. 50 al. 1 let. a LEI.
Enfin, son intérêt privé était prépondérant. Le « tort considérable » qui lui serait causé en cas de renvoi était sans commune mesure avec l’absence d’effet positif que son départ aurait sur la collectivité, pour laquelle il ne présentait aucun danger. Ainsi, l’interprétation « trop formaliste » de l’art. 50 al. 1 let. a LEI, sans prendre en considération les circonstances particulières de son cas, notamment les lenteurs administratives qu'il avait rencontrées, violait le principe de proportionnalité.
Le mariage avait été célébré à l’étranger le 10 juillet 2013 et l’intéressé était arrivé en Suisse auprès de son ex-épouse le 9 février 2016. L’union conjugale n’avait duré qu’une année et onze mois environ. L’art. 49 LEI n’entrait pas en ligne de compte quant aux motifs ayant conduit les époux à ne pas cohabiter ensemble dès la célébration du mariage. M. A______ ne pouvait se prévaloir de raisons personnelles majeures. En Suisse depuis cinq ans seulement et arrivé à l’âge de 28 ans, il serait en mesure de se réintégrer au Kosovo sans trop de difficultés, même si aucun membre de sa famille n’y vivait.
Dans sa réplique, l’intéressé a rappelé que son union conjugale avait duré plus de trois ans. L’OCPM ne tenait pas compte notamment de son intégration en Suisse. La durée de son séjour ne suffisait pas à elle seule à nier l’existence de raisons personnelles majeures, les autres critères développés par la jurisprudence devant également être pris en compte.
a. Par duplique du 31 mars 2021, l’OCPM a persisté dans ses conclusions et produit de nouvelles pièces, à teneur desquelles, le 26 mars 2021, M. A______ avait sollicité l’obtention d’un visa de retour, valable du 29 mars au 30 mai 2021, afin de se rendre au Kosovo pour visiter sa mère, malade.
Un visa lui a été délivré le 13 avril 2021 pour une durée de deux mois.
b. Les demandes de visa, déposées les 13 et 25 juin 2021, au motif qu’il n’avait pas pu utiliser le précédent, ont été refusées, à l’instar de celle formulée le 20 juillet 2021, certificat médical de sa mère à l’appui.
L’intéressé ne pouvait plus déduire de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, entré en vigueur le 1er juin 2002 pour la Suisse (ALCP - RS 0.142.112.681) de droit de séjour en Suisse fondé sur son mariage avec Mme B______, ressortissante française, dès lors que leur divorce avait été prononcé en janvier 2018. L’éventuelle poursuite de son séjour devait être examinée à la lumière des dispositions applicables après la dissolution du mariage conformément aux dispositions de la LEI. L'union conjugale avait duré moins de trois ans. Son allégation selon laquelle il aurait déposé en temps utile, après la célébration de son mariage, une demande d’autorisation d’entrée en Suisse auprès des autorités compétentes ne ressortait d’aucune pièce du dossier. Elle était en outre contredite par l’explication de son ex-épouse, qui, le 1er février 2016, avait indiqué à l'OCPM qu’elle s’excusait quant au fait qu'il n’avait pas déposé sa demande de titre de séjour auprès de l’ambassade suisse au Kosovo.
Les déclarations de M. A______, selon lesquelles la poursuite de son union lui était devenue intolérable en raison des reproches de son ex-épouse et du fait qu’elle avait un amant, ne sauraient remplir les conditions posées par la jurisprudence pour reconnaître l’existence de raisons personnelles majeures.
Il avait maintenu des attaches familiales fortes dans son pays d’origine. Il était jeune, vraisemblablement en bonne santé et au bénéfice d'une expérience professionnelle acquise en Suisse. Ces éléments faciliteraient grandement sa réintégration socio-professionnelle au Kosovo. Les conditions posées par l’art. 50 al. 1 let. b LEI n’étaient en l’espèce pas remplies.
Le recourant avait entamé des démarches auprès de l’ambassade de Suisse à Pristina, à savoir des entretiens avec les représentants de ladite ambassade. Cette dernière n’en avait gardé aucune trace, mais n’avait pas contesté l’existence de contacts. Lors de ceux-ci, elle avait invité le recourant à faire reconnaître son mariage auprès des autorités françaises, notamment auprès de l’ambassade de France à Pristina, préalablement à l’initiation de toute procédure suisse, ce qu’il avait effectué. Il avait reçu, en 2014, une décision d’opposition du procureur de la République du Parquet de Nantes à la transcription d’un mariage célébré à l’étranger au motif qu’il était dépourvu d’intention matrimoniale. Cette décision était d’autant plus curieuse que le mariage mentionné était reconnu en Suisse et n’était manifestement pas un mariage blanc. S’en étaient suivis alors diverses démarches et entretiens auprès des différentes ambassades, sans succès. Excédé de l’éloignement entre lui-même et sa femme, le recourant s’était rendu en Suisse en février 2016 et ce, sans visa. C’était à la même période que son épouse avait formulé en faveur de son conjoint une demande de permis. Dans la confusion, elle avait mentionné l’absence de contact auprès de l’ambassade suisse à Pristina. Or, elle ne pouvait ignorer les démarches entreprises dans cette ville puisqu’elle avait elle-même rempli un formulaire de demande de regroupement familial précisément destiné à l’ambassade de Suisse, peu de temps après leur mariage.
Les faits pouvaient être prouvés par l’audition du recourant et de son ex-épouse. Pour le surplus, il produisait deux courriels récents à l’attention respectivement des ambassades de Suisse et de France à Pristina aux fins d’obtenir des renseignements. La dernière n’avait pas encore répondu. Étaient également produites la décision d’opposition à la transcription du mariage, sur laquelle il sera revenu en tant que de besoin dans la partie en droit du présent arrêt, et la copie du questionnaire pour le regroupement familial datée du 10 juillet 2013 non munie de tampons indiquant qu’elle aurait été reçue.
L’OCPM a conclu au rejet du recours.
Sur ce, les parties ont été informées le 20 octobre 2021 que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recourant a sollicité son audition ainsi que celle de son ex-épouse, voire d’autres personnes dont la liste était à produire.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
b. En l'espèce, le recourant a eu l'occasion d'exposer ses arguments et de produire des pièces, tant devant l'OCPM que le TAPI et la chambre de céans. Il n'apparaît pas que son audition soit de nature à apporter d'autres éléments pertinents que ceux qu'il a déjà exposés par écrit ; il ne le soutient d'ailleurs pas.
Par ailleurs, il a sollicité de pouvoir produire une liste de témoins sans indiquer sur quels faits ceux-ci seraient susceptibles de témoigner. Pour le surplus, son ex-épouse ne pourrait être entendue qu’à titre de renseignement (art. 31 let. f LPA).
Or, le recourant n’a pas souhaité répliquer après que la cause ait été gardée à juger et l’audition de témoins ne serait pas de nature à modifier l'issue du litige, au vu des pièces du dossier.
Il ne sera donc pas donné suite aux actes d’instruction demandés.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/12/2020 du 7 janvier 2020 consid. 3).
Est litigieux le bien-fondé du refus de renouvellement de l’autorisation de séjour du recourant et le prononcé de son renvoi de Suisse.
a. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), qui a alors été renommée LEI, et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
b. En l'espèce, la décision de l’OCPM de ne pas renouveler le permis du recourant à son échéance le 8 février 2021 ne fait pas suite à une demande de renouvellement. Tant la date d’échéance du permis que la décision litigieuse datant d’après le 1er janvier 2019, le nouveau droit s’applique.
La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l’OASA, règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Kosovo.
Aux termes de l'art. 43 al. 1 LEI, le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation d’établissement a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui.
Toutefois et compte tenu de la séparation du couple, les dispositions relatives à la dissolution de la famille s'appliquent à la situation juridique actuelle du recourant (art. 50 LEI et ss).
La limite légale de trois ans se calcule en fonction de la durée pendant laquelle les époux ont fait ménage commun en Suisse (ATF 136 II 113 consid. 3.3.5 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1111/2015 précité consid. 4.1), soit depuis la date du mariage, à condition que la cohabitation ait lieu en Suisse, jusqu'à ce que les époux cessent d'habiter sous le même toit ; la cohabitation des intéressés avant leur mariage ne peut être prise en compte dans la durée de l'union conjugale (arrêts du Tribunal fédéral 2C_594/2010 du 24 novembre 2010 consid. 3.1 ; 2C_195/2010 du 23 juin 2010 consid. 5.1).
La notion d'union conjugale de l'art. 50 al. 1 let. a LEI ne se confond pas avec celle du mariage. Alors que celui-ci peut n'être plus que formel, l'union conjugale implique une vie conjugale effective, sous réserve des exceptions mentionnées à l'art. 49 LEI (ATF 137 II 345 consid. 3.1.2 ; 136 II 113 consid. 3.2). C'est donc la date de la fin de la communauté conjugale qui est déterminante pour calculer si la relation a duré trois ans, et non le moment où le divorce est prononcé (Cesla AMARELLE/ Nathalie CHRISTEN in Code annoté du droit de la migration, 2017, Vol II : LEI, ad. art. 50 p. 466 n. 10).
L'exigence du ménage commun prévue aux art. 42 à 44 LEI n'est pas applicable lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l'existence de domiciles séparés peuvent être invoquées (art. 49 LEI). Une exception à l'exigence du ménage commun peut résulter de raisons majeures dues, notamment, à des obligations professionnelles ou à une séparation provisoire en raison de problèmes familiaux importants (art. 76 OASA).
b. En l'espèce, dans ses écritures devant la chambre de céans, le recourant a indiqué être venu en Suisse en février 2016. Il était alors marié et a fait ménage commun avec son épouse, jusqu’à la prise d’un domicile séparé le 1er février 2017. Les époux ont donc vécu ensemble, en Suisse, moins de trois ans, le résultat étant identique si l’on prend en compte la date du jugement de divorce intervenu le 12 décembre 2017, voire même celle de son entrée en force en janvier 2018 comme le plaide le recourant.
Le recourant souhaite voir comptabilisées les années où il aurait été empêché de venir en Suisse à cause de la complexité des démarches administratives. Aucune pièce du dossier ne confirme ce fait. Au contraire, il ressort du document produit, émanant du Parquet du Tribunal de Grande instance de Nantes, daté du 25 février 2014, qu’après audition des intéressés, ils n’avaient pas de langue commune pour communiquer et étaient incapables de donner des renseignements précis sur l’histoire de la vie de l’autre. Les époux ne s’étaient pas revus depuis le mariage.
Par ailleurs, l’ambassade de Suisse à Pristina s’est limitée à indiquer qu’elle ne détenait aucune preuve de l’existence d’un tel dossier qui, s’il avait existé, aurait de toute façon été détruit. Le recourant ne peut en conséquence pas se prévaloir de l’exception de l’art. 49 LEI ou d’un retard dans le traitement de son dossier.
c. Il n'est pas nécessaire d'examiner la condition de la réussite de l'intégration lorsque l'union conjugale a duré moins de trois ans, les deux conditions étant cumulatives (arrêt du Tribunal fédéral 2C_352/2014 du 18 mars 2015 consid. 4 ; ATA/1091/2018 du 16 octobre 2018 consid. 5a).
L'art. 50 al. 1 let. b LEI vise à régler les situations qui échappent aux dispositions de l'art. 50 al. 1 let. a LEI, soit parce que le séjour en Suisse durant le mariage n'a pas duré trois ans ou parce que l'intégration n'est pas suffisamment accomplie ou encore parce que ces deux aspects font défaut mais que – eu égard à l'ensemble des circonstances – l'étranger se trouve dans un cas de rigueur après la dissolution de la famille (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1 ; 137 II 1 consid. 4.1). À cet égard, c'est la situation personnelle de l'intéressé qui est décisive et non l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive. Il s'agit par conséquent uniquement de décider du contenu de la notion juridique indéterminée « raisons personnelles majeures » et de l'appliquer au cas d'espèce, en gardant à l'esprit que l'art. 50 al. 1 let. b LEI confère un droit à la poursuite du séjour en Suisse, contrairement à l'art. 30 al. 1 let. b LEI (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1 ; 137 II 1 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-626/2019 du 22 mars 2021consid. 8.1 ; ATA/215/2020 du 25 février 2020 consid. 6a).
b. Lors de l'examen des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEI, les critères énumérés à l'art. 31 al. 1 OASA peuvent entrer en ligne de compte, même si, considérés individuellement, ils ne sauraient fonder un cas individuel d'une extrême gravité (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_822/2013 du 25 janvier 2014 consid. 5.2 ; ATA/981/2019 du 4 juin 2019 consid. 6b et l'arrêt cité).
À teneur de l'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018, une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité ; lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment : a) de l'intégration du requérant ; b) du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant ; c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ; d) de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation ; e) de la durée de la présence en Suisse ; f) de l'état de santé ; g) des possibilités de réintégration dans l'État de provenance.
c. S'agissant de l'intégration professionnelle, celle-ci doit être exceptionnelle : le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu'elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/981/2019 précité consid. 6c et l'arrêt cité).
d. S'agissant de la réintégration sociale dans le pays d'origine, l'art. 50 al. 2 LEI exige qu'elle soit fortement compromise. La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1). Le simple fait que l'étranger doive retrouver des conditions de vie qui sont usuelles dans son pays de provenance ne constitue pas une raison personnelle majeure au sens de l'art. 50 LEI, même si ces conditions de vie sont moins avantageuses que celles dont cette personne bénéficie en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1188/2012 du 17 avril 2013 consid. 4.1).
À elles seules, la longue durée du séjour et l'intégration (travail régulier, absence de condamnations et de dépendance à l'aide sociale) ne suffisent pas à rendre la poursuite du séjour imposable au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEI (ATA/775/2018 du 24 juillet 2018 consid. 4d et les références citées).
Il ne donne aucune précision sur ses connaissances de la langue française et ne produit aucune attestation à ce sujet.
Il n'établit pas qu'il aurait tissé des liens amicaux et affectifs particuliers à Genève. Il n'allègue pas non plus qu'il se serait investi dans la vie sociale, associative ou culturelle à Genève.
Le respect de l'ordre juridique suisse lui est défavorable. Il est venu illégalement en Suisse et y a travaillé sans y être autorisé.
L'indépendance économique est un aspect en principe attendu de tout étranger désireux de s'établir durablement en Suisse et ne constitue pas un élément extraordinaire en sa faveur (arrêts du Tribunal fédéral 2C_779/2016 du 13 septembre 2016 consid. 4.2 ; 2C_789/2014 du 20 février 2015 consid. 2.2.2), à l’instar du fait d’être à jour avec le paiement de ses impôts.
b. Parmi les autres critères, il ne peut tirer argument du critère de la situation familiale (let. c), n'ayant aucun enfant en âge de scolarisation en Suisse.
c. Sa volonté de prendre part à la vie économique est avérée (let. d).
d. La durée de son séjour (let. e) ne peut pas être considérée comme longue au sens de la jurisprudence, le recourant ayant bénéficié d’une autorisation de séjour par regroupement familial à compter du 9 février 2016, mais pour laquelle les conditions n’étaient plus remplies à compter du 1er janvier 2017, date de la fin du ménage commun du couple, ou à tout le moins dès leur divorce le 12 décembre 2017.
e. Son état de santé ne justifie pas sa présence en Suisse (let. f). L'intéressé est jeune (33 ans), semble être en parfaite santé et apte à travailler. Dans ces circonstances, il n'apparaît pas que sa réintégration soit fortement compromise ni qu’un départ de Suisse constituerait un déracinement.
f. S'agissant des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g), les compétences acquises en Suisse pourront être mises en valeur au Kosovo. Si le recourant séjourne en Suisse depuis 2016, il a passé son enfance, adolescence et le début de sa vie d'adulte au Kosovo, soit les périodes déterminantes pour le développement de la personnalité. Il y a vécu jusqu'à 28 ans. Il connaît les us et coutumes de son pays d'origine et en maîtrise la langue. Il ressort par ailleurs du dossier que son épouse est domiciliée au Kosovo. Il a d'ailleurs sollicité des visas pour retourner dans son pays « pour raisons familiales » la dernière fois, à cinq reprises, pendant l'été 2021 pour aller voir sa mère.
Le fait de devoir se réinsérer dans les « habitudes professionnelles, mentalité, mœurs, culture » du pays d’origine est inhérent à toute personne devant quitter le territoire suisse du fait qu’elle n’en remplit pas les conditions de séjour. Sa situation n'est en tous cas pas si rigoureuse qu'on ne saurait exiger son retour au Kosovo.
g. Au vu de ce qui précède, le recourant ne se trouve pas dans une situation de raison personnelle majeure au sens de la loi. L'OCPM n'a donc pas violé la loi ni consacré un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation en refusant de préaviser favorablement une autorisation de séjour en sa faveur auprès du secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM).
b. En l'espèce, dès lors qu'il a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour au recourant, l'intimé devait prononcer son renvoi. Pour le surplus, aucun motif ne permet de retenir que son renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigé ; celui-ci ne le fait d'ailleurs pas valoir.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 17 septembre 2021 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 août 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pascal Junod, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Pedrazzini Rizzi et Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.