POUVOIR JUDICIAIRE
A/2808/2021-MARPU ATA/1193/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 9 novembre 2021
dans la cause
A______ SA
contre
AÉROPORT INTERNATIONAL DE GENÈVE
EN FAIT
Le but de ce contrat-cadre était la création d'un catalogue de produits avec des tarifs définis (fourniture et pose) pour les prochaines cinq années (dès juillet 2021).
Les critères d’adjudication étaient le prix (critère B), pour une pondération de 34 %, la méthodologie et l'organisation (critère C), pour une pondération de 41 %, et les expériences (critère D), pour une pondération de 25 %.
Le tableau suivant figurait dans les « Conditions administratives de l'appel d'offres » qui pouvait être téléchargé sur la plateforme précitée :
Dans sa soumission, elle a complété les annexes D1.1 et D1.2 relatives aux expériences (critère D). Elle a répondu « Oui » à la question « La référence est en rapport avec le domaine du marché ? C'est-à-dire, concerne des travaux des faux plafonds et des cloisons vitrées? » et donné des explications à l'endroit dévolu à cet effet. La société a également répondu « Oui » à la question « La référence est de complexité similaire au marché ? C'est-à-dire, les prestations ont été réalisées avec des contraintes similaires, soit, avec contrôles d'accès stricts, et/ou dans un site destiné au grand public en activité, et/ou dans des locaux occupés ? » (sic) sans toutefois donner d'explication.
Selon le procès-verbal d’ouverture des offres du 14 mai 2021, six sociétés ont soumissionné, dont A______ et B______ SA (ci-après : B______).
Par décision du 20 août 2021, l'AIG a exclu A______ de la procédure d'adjudication et l'a informée qu'il avait adjugé le marché à B______.
Après vérification de l'offre de A______, sa soumission ne répondait pas au critère d'adjudication D1 « Expériences du soumissionnaire », mentionné dans les conditions administratives de l'appel d'offres sous l'art. 5.1, puisque A______ avait obtenu la note de 1. Ce critère était éliminatoire lorsque la note minimale de 3 n'était pas atteinte.
Le tableau des résultats était annexé et faisait partie intégrante de la décision :
Par décision du même jour, l'AIG a adjugé le marché relatif au contrat cadre - faux plafonds et cloisons vitrées à B______ dont l'offre s'élevait à CHF 915'466.- hors taxes.
Par acte mis à la poste le 28 août 2021, A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision d'exclusion.
A______ n'avait pas reçu le détail relatif à sa notation de 1 pour le critère d'adjudication D1.
Elle pouvait confirmer que les références avancées étaient solides et correspondaient parfaitement à l'objet de l'appel d'offres. La seule explication à sa mauvaise note était l'absence de développement à la « référence de complexité ».
Sous cette réserve, A______ avait dûment complété sa soumission. En répondant par l'affirmative et compte tenu de la formulation de la question, la réponse ne demandait pas de développements particuliers car l'affirmation concernait les « contraintes similaires ». Si la réponse avait été « Non », cela aurait demandé une justification.
Elle estimait dès lors ne pas mériter la note de 1, l'absence de l'explication en soi n'étant pas éliminatoire au vu de l'art. 5.1 des conditions administratives de la procédure d'adjudication.
A______ bénéficiait d'une expérience de trente ans dans le domaine des faux-plafonds et cloisons, ainsi que d'une parfaite connaissance des lieux de l'AIG dans lesquels elle travaillait presque sans interruption depuis 1992.
Elle se tenait à disposition pour tout complément d'information.
A______ n'avait ni recouru contre la décision d'adjudication, ni sollicité l'effet suspensif, ni demandé à ce que le marché lui soit octroyé. La décision d'adjudication était donc en force. Dès lors, et même si l'exclusion avait été prononcée à tort, elle n'aurait pas pour effet de changer le cours de l'adjudication.
À supposer que la société ait recouru contre la décision d'adjudication, même si elle avait obtenu la note maximale dans la notation de ses références, B______ aurait emporté le marché. En effet, A______ n'aurait eu que la note finale de 3,36, soit une note inférieure à celle de l'adjudicataire, de 3,75.
A______ reconnaissait ne pas avoir intégralement rempli les annexes D1.1 et D1.2. La consigne commandait d'utiliser la place dévolue aux réponses dans les annexes et de compléter les informations. L'AIG n'avait pas indiqué « si besoin » ou « (facultatif) » après « Explication : ». Cela démontrait le caractère impératif de la réponse, laquelle était d'ailleurs mise en exergue dans l'annexe D selon la consigne générale : « Pour que son offre soit recevable, le soumissionnaire doit notamment et impérativement renseigner Genève Aéroport sur les éléments suivants en complétant les exigences minimales citées. Pour ce faire, le soumissionnaire utilise la place dévolue à cet effet dans la présente Annexe et joint les documents nécessaires à la validation des informations. ».
La société ne paraissait pas être de bonne foi en soutenant qu'une réponse affirmative aux questions dans les annexes précitées la dédouanait de donner une explication, puisqu'elle n'avait pas appliqué cette logique uniformément. A______ avait donc pris délibérément le risque de ne pas remplir un champ qui devait impérativement l'être et ne souhaitait désormais pas l'assumer.
Enfin, A______ n'invoquait aucune disposition légale particulière et n'apportait aucun élément pouvant amener à penser que des faits pertinents auraient été constatés de manière inexacte ou incomplète. La société se bornait à donner son sentiment quant à sa notation, espérant ainsi substituer sa propre évaluation à celle de l'AIG.
A______ n’a pas répliqué dans le délai qui lui avait été imparti au 19 octobre 2021.
Le 22 octobre 2021, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 15 al. 1 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. c et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01).
a. Selon l'art. 65 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), l'acte de recours contient, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant. En outre, il doit contenir l'exposé des motifs ainsi que l'indication des moyens de preuve. Les pièces dont dispose le recourant doivent être jointes. À défaut, un bref délai pour satisfaire à ces exigences est fixé au recourant, sous peine d'irrecevabilité (art. 65 al. 2 LPA). Compte tenu du caractère peu formaliste de cette disposition, il convient de ne pas se montrer trop strict sur la manière dont sont formulées les conclusions du recourant, pourvu que la chambre administrative et la partie adverse puissent comprendre avec certitude les fins du recourant (ATA/533/2016 du 21 juin 2016 consid. 2b ; ATA/29/2016 du 12 janvier 2016 consid. 2b).
L'exigence de motivation de l'art. 65 al. 2 LPA a pour but de permettre à la juridiction administrative de déterminer l'objet du litige qui lui est soumis et de donner l'occasion à la partie intimée de répondre aux griefs formulés à son encontre (ATA/64/2021 du 19 janvier 2021 consid. 2). L'exigence de la motivation est considérée comme remplie lorsque les motifs du recours, sans énoncer les conclusions formelles, permettent de comprendre aisément ce que la personne recourante désire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_823/2017 du 23 mars 2018 consid. 4 ; ATA/1337/2020 du 22 décembre 2020 consid. 2c).
b. En l'espèce, bien que la recourante ne conclue pas expressément à l'annulation de la décision d'exclusion, on comprend de son acte qu'elle conteste ladite exclusion, soutenant avoir fourni à l'adjudicateur, dans le délai, tous les éléments prévus dans les conditions administratives de la procédure d'adjudication.
Son recours est partant recevable sous cet angle également.
a. La qualité pour recourir en matière de marchés publics se définit en fonction des critères de l'art. 60 al. 1 let. a et b LPA, applicable par renvoi de l'art. 3 al. 4 L-AIMP. Elle appartient aux parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, chacune de celles-ci devant néanmoins être touchée directement par la décision et avoir un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu'il s'agisse d'intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/1019/2018 du 2 octobre 2018 consid. 3a et les références citées).
b. En matière de marchés publics, l'intérêt actuel du soumissionnaire évincé est évident tant que le contrat n'est pas encore conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, car le recours lui permet d'obtenir la correction de la violation commise et la reprise du processus de passation. Mais il y a lieu d'admettre qu'un soumissionnaire évincé a aussi un intérêt actuel au recours lorsque le contrat est déjà conclu avec l'adjudicataire, voire exécuté, car il doit pouvoir obtenir une constatation d'illicéité de la décision pour pouvoir agir en dommages-intérêts (art. 18 al. 2 AIMP ; art. 3 al. 3 L-AIMP ; ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 ; ATA/448/2020 du 7 mai 2020 consid. 3b ; ATA/516/2018 du 29 mai 2018 consid. 2b). Il dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il avait, avant la conclusion du contrat, des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours (ATF 141 II 14 consid. 4.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2.1). Cet intérêt existe notamment lorsque le soumissionnaire évincé avait été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (ATF 141 II 14 consid. 4.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1 et 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1).
c. En l'espèce, dans ses écritures, l'AIG ne précise pas si le contrat relatif au marché en cause a été conclu. La question n'a pas besoin d'être approfondie plus avant dans la mesure où, en tant que soumissionnaire exclue, la recourante conserve un intérêt juridique à faire annuler la décision litigieuse afin d'obtenir une éventuelle indemnisation (ATA/1815/2019 du 17 décembre 2019 consid. 2d ; ATA/172/2019 du 26 février 2019 consid. 2c).
Le recours est par conséquent recevable de ce point de vue également.
Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, à l'exception du grief d'inopportunité (art. 16 al. 1 et 2 AIMP ; art. 57 al. 1 et 2 RMP).
Le droit des marchés publics a pour but d’assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires et de garantir l’égalité de traitement et l’impartialité de l’adjudication à l’ensemble de ceux-ci (art. 1 al. 3 let. a et b AIMP). En particulier, le principe d’égalité de traitement doit être garanti à tous les candidats et soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure (art. 16 al. 1 et 2 RMP ; ATA/714/2021 du 6 juillet 2021 consid. 2).
Selon l'art. 42 al. 1 RMP, l’offre est écartée d’office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges (let. a). Il en est de même lorsque l'offre ne répond pas ou plus aux conditions pour être admis à soumissionner (let. b). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L’autorité adjudicatrice rend une décision d’exclusion motivée, notifiée par courrier à l’intéressé, avec mention des voies de recours (al. 3).
a. Le droit des marchés publics est formaliste, ce que la chambre administrative a rappelé à plusieurs reprises (ATA/243/2020 du 3 mars 2020 consid. 4d ; ATA/970/2019 du 4 juin 2019 consid. 7c et les références citées), notamment lorsqu'elle a confirmé des décisions d'exclusion d'offres fondées sur la non-production des attestations requises dans l'appel d'offres au titre de condition de participation à la procédure de soumission (ATA/188/2021 du 23 février 2021 consid. 5 : ATA/1208/2020 du 1er décembre 2020 consid. 5). L'autorité adjudicatrice doit procéder à l'examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation dans le respect de ce formalisme, qui permet de protéger notamment le principe d'intangibilité des offres remises et le respect du principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires garanti par l'art. 16 al. 2 RMP (ATA/243/2020 précité consid. 4d ; ATA/794/2018 du 7 août 2018 consid.2b et les références citées ; ATA/1446/2017 du 31 octobre 2017 consid. 5). Le respect de ce formalisme est nécessaire pour concrétiser l'obligation d'assurer l'égalité de traitement entre soumissionnaires dans la phase d'examen de la recevabilité des offres et de leur évaluation. La conformité au droit de cette approche formaliste a été confirmée par le Tribunal fédéral (ATA/102/2010 du 16 février 2010, confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.4).
b. Toutefois, l'interdiction du formalisme excessif, tirée de l'art. 29 Cst., interdit d'exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité ou affectée d'un vice qui ne compromet pas sérieusement l'objectif visé par la prescription formelle violée (arrêts du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité consid. 6.1 ; 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 2.4). Ainsi, des erreurs évidentes de calcul et d'écriture peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires (art. 40 et 41 RMP). Le principe d'intangibilité des offres remises et le respect du principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive. L'autorité adjudicatrice dispose d'un certain pouvoir d'appréciation quant au degré de sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres (ATA/384/2018 du 24 avril 2018 consid. 3b; ATA/490/2017 du 2 mai 2017 consid. 6b). L'interdiction du formalisme excessif ne l'oblige cependant pas à interpeller un soumissionnaire en présence d'une offre défaillante (arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité consid. 6.5).
Ces principes valent notamment pour la phase d'examen de la recevabilité des soumissions, lors de laquelle l'autorité adjudicatrice examine si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure d'évaluation et il est exclu d'autoriser un soumissionnaire à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents. En matière d'attestations à produire, l'autorité adjudicatrice peut attendre du soumissionnaire qu'il présente les documents requis, rédigés d'une manière qui permette de déterminer, sans recherche complémentaire, si celui-ci remplit les conditions d'aptitude ou d'offre conformes à ce qui est exigé dans le cahier des charges (ATA/1208/2020 précité consid. 6 ; ATA/588/2018 du 12 juin 2018 consid. 3b).
Or, la recourante n'a pas respecté ces exigences en ne complétant pas, dans les annexes D1.1 et D1.2 de sa soumission, l'explication relative à la question « La référence est de complexité similaire au marché ? C'est-à-dire, les prestations ont été réalisées avec des contraintes similaires, soit, avec contrôles d'accès stricts, et/ou dans un site destiné au grand public en activité, et/ou dans des locaux occupés ? » (sic).
Ce point était toutefois important, puisqu'il était attendu des soumissionnaires de tels renseignements afin de procéder à l'évaluation de ce critère. Ainsi et contrairement à ce que soutient la recourante, le fait qu'elle ait répondu « Oui » à cette question n'était pas suffisant ou à tout le moins pas pour obtenir une note suffisante.
En outre, sa connaissance des lieux ou encore le fait qu'elle ait indiqué l'AIG dans l'annexe D1.2, à titre de référence, ne modifie en rien ces considérations, sous peine de violer la garantie de l’égalité de traitement entre les soumissionnaires et l’impartialité de l’adjudication applicables dans le domaine des marchés publics (art. 1 al. 3 let. a et b AIMP ; art. 16 al. 1 et 2 RMP).
Par ailleurs, selon le point 5.1 des conditions administratives de l'appel d'offres, le critère D relatif aux expériences (Annexe D) est un critère éliminatoire, en ce sens que l'AIG pouvait décider d'écarter des offres qui n'obtenaient pas au moins la note 3. Il est également précisé au point 4.2 § 1 que le pouvoir adjudicateur ne prendrait en considération que les offres qui respecteraient les exigences des « Conditions administratives de l'appel d'offres ». À défaut, l'offre serait déclarée irrecevable.
Dans la mesure où la recourante a obtenu la note de 1 à un critère éliminatoire (le critère D analysé ci-dessus), l'AIG était non seulement fondé à prendre une décision d’exclusion, mais il ne pouvait prendre une autre décision sous peine, vu le texte clair de l’art. 42 al. 1 let. a et b RMP et des points 5.1 et 4.2 § 1 des conditions administratives de l'appel d'offres, de contrevenir au principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires.
Dès lors qu'un critère éliminatoire était réalisé, le pouvoir adjudicateur pouvait, conformément à l'art. 42 al. 3 RMP, cesser le processus d'évaluation concernant la recourante. C'est d'ailleurs pour ce motif qu'aucun tableau d'évaluation la concernant n'était joint à la décision d'exclusion.
Ladite décision ne prête ainsi pas le flanc à la critique.
À titre superfétatoire, comme relevé par l'AIG, même si la recourante avait obtenu la note maximale au critère contesté, elle se serait classée derrière B______.
Le recours, mal fondé, sera rejeté.
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 28 août 2021 par A______ SA contre la décision de l’Aéroport international de Genève du 20 août 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de A______ SA un émolument de CHF 1'000.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n'est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s'il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à A______ SA, à l’Aéroport international de Genève, ainsi qu'à la commission de la concurrence (COMCO).
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, Mmes Lauber et Tombesi, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Husler Enz
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :