POUVOIR JUDICIAIRE
A/2134/2021-EXPLOI ATA/1155/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 1er novembre 2021
2ème section
dans la cause
Mme A______
B______ SA représentées par Me Juliette Ancelle, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
EN FAIT
Elle a son siège à C______ et a pour but : « l'exécution de révisions, contrôles et conseils dans le domaine bancaire, financier, commercial et industriel, mise en place de procédures d'organisation interne ; expertises comptables, judiciaires et extra-judiciaires en tant qu'expert, arbitre, conciliateur ; conseils en matière économique, financière, fiscale et comptable ainsi que représentation de tiers en matière fiscale ; évaluations d'entreprises, tenue de comptabilité et assistance comptable ; prestations en relation avec la poursuite pour dettes et faillites telles que fonction de commissaire au sursis, curateur, liquidateur de concordats ou administration spéciale de faillite ; conseils et assistance en matière de constitution, de gestion et de liquidation de sociétés ; mise à disposition de personnel ; prestations de conseil et autres concernant la finance, les opérations de trésorerie, opération de fonds de placement, assurances, prévoyance, immobilier, à l'exclusion de toute activité de gestion de fortune et de toutes opérations soumises à la LFAIE ».
Mme A______ est inscrite au RC depuis le 14 juillet 2020 en qualité de titulaire d’une procuration collective à deux lui permettant d’engager B______. L’extrait indique qu’elle est originaire de D______ et domiciliée à E______.
Le 8 mars 2021, B______, sur papier à en-tête indiquant une adresse à Lausanne, a adressé à l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une « demande urgente de permis de travail de courte durée (L) pour un travailleur détaché » en faveur de M. F______, ressortissant du Royaume-Uni.
B______ était mandatée par la société G______ Ltd (UK) (ci-après : G______). Le courrier désignait Mme A______ comme interlocutrice responsable et était cosigné par cette dernière. Un formulaire de type M était annexé.
Il a réclamé à B______ la production, dans un délai de dix jours, d’une lettre de motivation beaucoup plus précise sur les raisons du détachement et le projet, une copie du contrat de prestation de services avec la société H______, cliente de la requérante, un curriculum vitae détaillé montrant les études suivies et les différentes expériences professionnelles de M. F______, une copie du contrat de détachement prévoyant un salaire usuel en Suisse et la prise en charge des frais de voyage, de logement et de nourriture ainsi qu’une procuration en sa faveur.
La demande devait présenter un intérêt économique et serait examinée par la commission tripartite pour l’économie. Sans annonce ou autorisation, l’activité ne pouvait pas débuter.
Le 23 mars 2021, B______, sous la plume de Mme A______, a indiqué qu’G______ rassemblait les documents et a sollicité un délai supplémentaire pour les produire.
Le 23 mars 2021, l’OCIRT a prolongé le délai au 6 avril 2021.
Le 6 avril 2021, B______, sous la plume de Mme A______, a communiqué à l’OCIRT la lettre de motivation, le contrat de prestation de services, le curriculum vitae détaillé de M. F______, le contrat de détachement ainsi qu’une procuration.
Le 12 avril 2021, l’OCIRT a imparti à B______ un délai au 19 avril 2021 pour produire une lettre de motivation en français expliquant de manière détaillée le projet en question avec la société mandant à Genève et les raisons pour lesquelles la présence de l’intéressé était indispensable ; expliquer pourquoi la procédure d’annonce n’était pas employée en 2021 ; préciser le niveau d’études atteint et le dernier diplôme obtenu en fournissant des copies ; produire la lettre de détachement contresignée par le travailleur ; se déterminer quant au secteur d’activité de l’employeur et quant au respect des conditions de rémunération usuelles en Suisse, la rémunération annoncée semblant faible pour un ingénieur avec plus de vingt ans d’expérience ; produire le contrat de prestations signé par les deux parties.
Le 13 avril 2021, B______, sous la plume de Mme A______, a indiqué qu’elle allait « revenir » vers sa cliente et espérait être en mesure de fournir les informations et les documents dans le délai imparti.
Le 19 avril 2021, B______, sous la plume de Mme A______, a indiqué être bientôt en mesure de produire les documents et a sollicité un délai supplémentaire de quelques jours.
Le même jour, l’OCIRT a prolongé le délai au 22 avril 2021.
Le 22 avril 2021, B______, sous la plume de Mme A______, a produit la lettre de motivation en français et expliqué qu’elle employait la procédure d’annonce en faveur de M. F______ en attendant l’octroi du permis de travail, mais désirait toutefois conserver des jours à disposition pour d’autres employés qui devraient venir en Suisse pour le même projet, cette possibilité permettant à sa cliente de faire venir ses intervenants facilement.
B______ a encore fourni le contrat de prestations signé par les parties ainsi que des informations sur le curriculum vitae de M. F______ et promis de faire tenir une copie de son diplôme de base et de la lettre de détachement contresignée dès que celui-ci serait revenu de voyage.
Le 22 avril 2021, Mme I______, directrice du service de la main-d’œuvre étrangère de l’OCIRT, a indiqué à Mme A______, par courriel et par téléphone, que la demande d’autorisation posait des problèmes. Elle s’interrogeait sur la manière dont le dossier avait été déposé et suivi suite aux diverses demandes de pièces formulées par son service. Elle allait lui demander de se déterminer sur sa qualité de mandataire professionnellement qualifié (ci-après : MPQ). Dans l’attente et afin d’éviter tout retard, le dossier de demande d’autorisation continuerait d’être traité, mais avec l’entreprise elle-même.
Le 23 avril 2021, l’OCIRT a écrit à B______, à l’attention de Mme A______.
Elle avait déclaré le 10 mars 2021 être mandatée par G______. La loi dressait une liste exhaustive des personnes susceptibles de représenter une partie, au nombre desquelles était mentionné le MPQ. Celui qui entendait se prévaloir du droit de représenter un administré, en qualité de MPQ en droit des étrangers, devait démontrer à l’autorité qu’il avait acquis des connaissances particulières dans ce domaine.
Mme A______ était donc invitée à démontrer, d’ici au mercredi 5 mai 2021, qu’elle avait des connaissances particulières en matière de droit des étrangers et plus spécifiquement dans le domaine des autorisations de séjour avec activité lucrative traitées par le service de la main-d’œuvre étrangère, dans l’hypothèse où elle souhaiterait agir comme MPQ et représenter ses clients auprès de cette administration.
Dans l’intervalle, le dossier continuerait d’être traité, mais tout courrier ou demande devrait être signé par la personne requérante et non par elle-même. Tout courrier ou décision du service serait par ailleurs adressé directement à la personne requérante.
Le 30 avril 2021, Mme A______ a écrit à l’OCIRT que, suite à l’entretien téléphonique avec Mme I______ et « comme convenu », elle transmettait les documents complémentaires ainsi que la lettre de motivation « ajustée » par sa mandante.
Le 18 mai 2021, l’OCIRT informé B______ qu’il ne reconnaissait ni à la société ni à Mme A______ la qualité de MPQ au sens de l’art. 9 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) et de la jurisprudence.
Elle n’avait pas répondu dans le délai imparti pour confirmer que la société était notamment spécialisée en droit des étrangers ou que Mme A______ avait elle-même des connaissances particulières dans ce domaine spécifique. Force était donc de constater qu’elle n’était pas un MPQ en matière de droit des étrangers et plus spécifiquement dans le domaine des autorisations de séjour avec activité lucrative traitées par le service de la main-d’œuvre étrangère.
B______ offrait des services dans l’audit, le conseil, la gestion financière, la comptabilité, l’externalisation et la fiscalité. Elle était souvent amenée à conseiller des entreprises étrangères déployant ou souhaitant déployer des activités en Suisse. Elle conseillait sa clientèle sur les sujets de mobilité internationale, qui comprenaient également des questions d’immigration et d’autorisations de séjour et de travail. Depuis 2019, elle avait déposé pour le compte de ses clients ou préparé pour eux plus de quatre-vingt demandes d’autorisations de travail auprès des autorités compétentes dans près d’une dizaine de cantons et avait soumis plus d’une soixantaine d’annonces en ligne pour la fourniture de services en Suisse par des prestataires étrangers. Toutes les demandes avaient été octroyées par les autorités compétentes, comme il ressortait de l’échantillonnage qu’elle produisait.
Pour offrir ses services, elle s’appuyait sur une équipe de professionnels qualifiés. Elle employait plus de deux cent cinquante personnes, dont Mme A______. Celle-ci travaillait au sein de la succursale lausannoise. Elle avait auparavant travaillé plusieurs années au sein d’une autre société leader en matière d’audit, de fiscalité et de conseil, plus précisément dans son département de mobilité internationale. En cette capacité, elle avait été confrontée depuis de nombreuses années au cadre réglementaire suisse en matière d’immigration et d’autorisations de travail pour des individus ou des prestataires étrangers. Elle avait ainsi conseillé de nombreux clients en la matière et supervisé de multiples demandes de permis. Dans ces activités, elle était soutenue par d’autres professionnels employés par B______, soit notamment M. J______, juriste titulaire d’un master en droit de l’université de Genève, et M. K______, titulaire du brevet d’avocat.
La demande formée pour G______ avait été cosignée par M. J______. Elle n’avait pu réunir les informations requises dans les délais impartis en raison d’une surcharge de travail chez son client. Après quelques échanges, un dossier complet avait finalement pu être déposé le 30 avril 2021. Il avait permis aux autorités d’évaluer la demande et de rendre une décision favorable le 12 mai 2021.
Le courrier de l’OCIRT du 23 avril 2021 indiquait, sans justification ni délai de préavis, que la correspondance aurait lieu directement avec G______. Au vu du contexte, Mme A______ avait à tort interprété ce courrier comme une demande de fournir les informations pertinentes au sens du droit des étrangers encore manquantes dans le dossier, lesquelles avaient été transmises le 30 avril 2021.
Aucune information n’avait été transmise s’agissant des connaissances particulières de l’une ou l’autre des recours en matière de droit des étrangers.
La décision attaquée était insuffisamment motivée, ce qui consacrait une violation du droit d’être entendu.
Sur le fond, la décision violait la loi. La succursale lausannoise de B______ était régulièrement mandatée pour traiter des demandes de permis de travail et employait plusieurs spécialistes de ce domaine, dont Mme A______. L’équipe avait agi à de nombreuses reprises dans divers cantons, y compris devant l’OCIRT, pour obtenir des permis pour ses mandants. Il s’agissait d’un nombre important de demandes par année, qui ne se limitait pas à certaines catégories d’autorisations de séjour avec activité lucrative. Elle avait déposé des demandes pour des ressortissants européens et d’États tiers, pour de courtes ou longues durées. Le fait qu’une seule demande parmi les multiples autres traitées les dernières années avait nécessité un nombre d’échanges plus important qu’usuellement avec un service ne pouvait être le signe qu’elle ne disposait pas des compétences nécessaires. L’autorisation sollicitée en l’espèce avait d’ailleurs été octroyée, les conditions étant remplies.
B______ avait déjà représenté certains de ses mandants devant l’OCIRT, sans que lui soient demandées de quelconques justifications. Toutes les autorisations sollicitées avaient été octroyées sans difficulté et aucun doute n’avait jamais été émis sur sa qualité de mandataire. Elle pouvait ainsi considérer de bonne foi que la qualité de MPQ lui était reconnue. En cas de doute, l’OCIRT aurait dû l’informer dès le premier dépôt de demande. Ne l’ayant pas fait durant de nombreuses années, il ne pouvait de bonne foi lui dénier sa qualité de MPQ.
Si les reproches formulés portaient sur les conditions de fond, il était étonnant que l’autorisation ait été finalement octroyée. S’ils portaient sur des questions de forme, comme notamment le dépôt de documents en anglais, la position du service était difficile à comprendre sous l’angle de la bonne foi dans la mesure où certains documents rédigés en anglais avaient été acceptés par le passé et dans le cadre même du dossier concerné.
Le 4 août 2021, l’OCIRT s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif, qui correspondait de fait à une demande de mesures prévisionnelles.
Le 13 août 2021, l’OCIRT a conclu au rejet du recours.
La demande du 8 mars 2021 était incomplète et mal déposée. Les recourantes avaient utilisé un formulaire incorrect (M au lieu de TD) et n’avaient pas fourni les éléments permettant de prouver le respect des conditions fixées dans la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). La demande ne contenait pas de procuration en faveur de l’employeur.
L’obtention des pièces requises avait nécessité des échanges, alors que la liste figurait au verso du formulaire TD. Les recourantes n’avaient répondu que partiellement les 6 et 22 avril 2021, ce qui l’avait conduit à décider le 22 avril 2021 de poursuivre le traitement du dossier directement avec l’entreprise.
Le litige avait trait à l’application de la LEI et des dispositions générales de procédure administrative. Mme A______ agissait en qualité d’employée de B______, laquelle se décrivait comme leader international de l’audit, de la fiscalité du conseil et n’avait pas spécifiquement pour but d’assister les démarches administratives dans le domaine du droit des étrangers.
B______ prétendait compter en son sein un consultant titulaire du brevet d’avocat, M. K______. Bien que les avocats bénéficient d’une présomption de fait quant à leur aptitude à représenter efficacement les intérêts des parties dans les procédures administratives, M. K______ n’avait fourni aucune indication permettant de démontrer ses qualifications ou son expérience dans le domaine. B______ n’avait en outre fourni aucun élément probant permettant de confirmer que ce dernier était bien salarié de l’entreprise, alors qu’il n’apparaissait pas au RC et indiquait sur sa propre page Linkedin agir en tant que « Tax Consultant » pour B______ et non en tant que « responsable des services de migration » comme l’écrivaient les recourantes.
Les recourantes avaient mal représenté les intérêts de leur cliente en déposant une demande incomplète et imprécise, alors même qu’il suffisait de suivre les instructions indiquées au verso du formulaire idoine, ce que tout administré était en principe capable de faire.
Elles n’avaient pas répondu lorsque l’occasion leur avait été donnée de prouver leur capacité à représenter des clients dans le domaine spécifique des autorisations traitées par le service de la main-d’œuvre étrangère.
L’explication selon laquelle Mme A______ avait mal interprété le courrier du 23 avril 2021 de l’OCIRT ne faisait aucun sens, celui-ci ne souffrant d’aucune ambiguïté.
Les recourantes n’avaient pas demandé la reconsidération de la décision qu’elles attaquaient.
Elles tentaient dans leurs écritures de prouver qu’elles possédaient une certaine expérience dans le domaine, laquelle permettrait de démontrer leur qualité de MPQ. Or, en examinant leur pièce n° 3, on constatait qu’elles ne distinguaient pas les dossiers traités par le service de la main-d’œuvre étrangère et ceux bénéficiant de l’accord sur la libre circulation des personnes (ci-après : ALCP). Les demandes fondées sur ce dernier accord étaient très simples et ne nécessitaient pratiquement aucune connaissance particulière. Par contre, les demandes traitées par le service, pour ressortissants d’États tiers ou pour travailleurs détachés au sein de l’Union européenne, étaient soumises à des exigences plus complexes et faisaient l’objet d’un contingentement, de sorte qu’elles devaient être soutenues par des MPQ.
B______ n’avait, depuis cinq ans, soutenu qu’une autre demande nécessitant une approbation « marché du travail » dans le canton de Genève. Elle datait du mois de mars 2021 et était également incomplète et mal déposée, pour des raisons similaires à celles affectant la demande pour M. F______. Il s’agissait d’une demande pour une avocate anglaise détachée auprès d’une banque genevoise, qui ne contenait pas de lettre de motivation en français expliquant les raisons, la durée et le lieu d’exécution de la prestation, pas de contrat de prestations et dont les conditions de rémunération n’étaient pas conformes à l’art. 22 LEI. C’était grâce aux interventions du service et non sans efforts, que la demande avait pu être modifiée et finalement acceptée.
B______ indiquait qu’elle avait déposé trois demandes pour des ressortissants d’États tiers (Chine et USA) dans les cantons de Zurich et du Valais. Toutefois, l’application du droit des étrangers variait entre chaque canton, compte tenu notamment de la gestion du contingent et des réalités économiques locales.
Les recourantes n’avaient pas apporté la preuve qu’elles avaient déjà exercé dans le domaine spécifique objet de la procédure et qu’elles possédaient les qualifications pertinentes au cas d’espèce, mis à part le curriculum vitae lacunaire d’un consultant possédant le brevet d’avocat. Par ailleurs, la qualité de la demande incomplète présentée par les recourantes permettait de supposer qu’elles n’avaient pas d’expérience ni de qualification particulière dans ce domaine spécifique.
Elles avaient également déposé à Genève une demande d’autorisation de séjour pour une ressortissante britannique, laquelle avait été octroyée le 23 avril 2021. Elles avaient dû relayer auprès de leurs clientes les demandes de l’OCIRT et sans leur intervention, les échanges et l’obtention de l’autorisation auraient été ardus sinon impossibles. Elles avaient par ailleurs déposé une demande similaire pour une ressortissante britannique auprès des autorités zurichoises, sans que ces dernières ne demandent de documents complémentaires pour la délivrance de l’autorisation.
L’OCIRT n’avait pas motivé sa décision, de sorte qu’il leur était difficile de lui soumettre une demande de reconsidération.
Sur le fond, elles avaient établi qu’elles avaient été capables d’assister une clientèle en qualité de MPQ, en déposant dans plusieurs cantons et sous procuration plusieurs demandes, dont deux traitées par l’OCIRT.
L’OCIRT leur reprochait de ne pas distinguer les types de demandes, mais la décision attaquée leur niait la qualité de MPQ en matière de droit des étrangers de manière générale. Or, elles avaient toujours déposé les demandes auprès des autorités compétentes, en distinguant dans chaque cas d’espèce les types de demandes et si celles-ci étaient ou non au bénéfice de l’ALCP.
Enfin, elles avaient dû agir dans l’urgence, connue de l’OCIRT, et quelques pièces manquaient en raison des difficultés pratiques de les collecter auprès de leurs clientes, alors même que les conditions d’octroi étaient réunies. S’il existait un risque que des entreprises ne se voient pas octroyer de permis pour leurs employés en raison de difficultés rencontrées par leurs mandataires, il était douteux qu’elles y parviennent dans une situation d’urgence sans mandataire et sans connaissance de la langue française ni idée du fonctionnement du régime juridique suisse.
La décision attaquée résultait en réalité du mécontentement de l’OCIRT face aux lenteurs rencontrées pour réunir les pièces.
EN DROIT
Le litige a pour objet la décision de l'OCIRT du 18 mai 2021 déniant aux recourantes de procéder devant le service de la main-d'œuvre étrangère – donc en matière de droit des étrangers – en tant que MPQ au sens de l'art. 9 al. 1 LPA.
Les parties, à moins qu’elles ne doivent agir personnellement ou que l’urgence ne le permette pas, peuvent se faire représenter par un conjoint, un ascendant ou un descendant majeur, respectivement par un avocat ou par un MPQ pour la cause dont il s’agit (art. 9 al. 1 LPA), étant précisé que ce dernier intervient nécessairement comme défenseur de choix et ne peut être nommé d'office (arrêt du Tribunal fédéral 2C_835/2014 du 22 janvier 2015).
a. Par cette disposition, le législateur cantonal a manifesté son intention de ne pas réserver le monopole de représentation aux avocats en matière administrative, dans la mesure où un nombre important de recours exige moins de connaissances juridiques que de qualifications techniques (MGC 1968 p. 3027 ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.416/2004 du 28 septembre 2004 consid. 2.2). L’art. 9 LPA n’a pas pour but de permettre la représentation et l’assistance des parties par tout juriste qui n’est pas titulaire du brevet d’avocat, mais repose sur le constat que certaines personnes, qui ont des qualifications techniques dans certains domaines, sont à même de représenter avec compétence leur client dans le cadre de procédures administratives, tant contentieuses que non contentieuses (ATA/777/2019 du 16 avril 2019 consid. 2a ; ATA/65/2019 du 22 janvier 2019 ; ATA/729/2018 du 10 juillet 2018).
b. L’aptitude à agir comme MPQ doit être examinée de cas en cas, au regard de la cause dont il s’agit ainsi que de la formation et de la pratique de celui qui entend représenter une partie à la procédure. Il convient de se montrer exigeant quant à la preuve de la qualification requise d’un mandataire aux fins de représenter une partie, dans l’intérêt bien compris de celle-ci et de la bonne administration de la justice, surtout en procédure contentieuse (ATF 125 I 166 consid. 2b/bb ; ATA/729/2018 précité). Pour recevoir cette qualification, le mandataire doit disposer de connaissances suffisantes dans le domaine du droit dans lequel il prétend être à même de représenter une partie (ATA/729/2018 précité).
c. Comme l'a en effet jugé le Tribunal fédéral, les personnes, même juristes, qui ne bénéficient ainsi pas de la présomption de fait reconnue par la loi aux avocats quant à leur aptitude à représenter efficacement les intérêts des parties dans les procédures administratives doivent, pour se voir reconnaître la qualité de MPQ, faire état de solides connaissances dans le domaine considéré, en démontrant par exemple avoir suivi une formation particulière dans ce domaine ou avoir déjà soutenu des recours portant sur une problématique analogue. De plus, la qualité de MPQ ne doit pas être examinée selon la qualité intrinsèque du recours, mais d'après les connaissances dont son auteur peut se prévaloir dans le domaine considéré (arrêt du Tribunal fédéral 1P.416/2004 précité consid. 2.3).
d. Le but de l’art. 9 LPA s’oppose à l’admission comme MPQ de tous les conseillers juridiques indépendants. En effet, la situation d’un juriste indépendant est différente de celle d’un juriste employé : les juristes qui se chargent de la défense des intérêts des administrés en procédure administrative agissent dans le cadre de l’association, de la société, de la fiduciaire, de la société de protection juridique ou encore du syndicat qui les emploient, lesquels sont spécialisés dans un ou quelques domaines du droit, ce qui les distingue de la situation d’un conseiller juridique indépendant qui se vouerait à la défense générale des administrés. Cette différence de traitement entre un juriste indépendant et les organismes précités est également justifiée du point de vue de la protection des administrés, but visé par l’art. 9 LPA. La qualité de MPQ ne doit ainsi être donnée qu’à des personnes dont il est évident, aux yeux des administrés, qu’elles ne sont compétentes que dans le domaine du droit dont il s’agit, mais qu’elles n’ont pas les pouvoirs de représentation d’un avocat (ATA/53/2015 du 13 janvier 2015 consid. 2c ; ATA/108/2010 du 16 février 2010).
e. De telles restrictions sont compatibles avec le droit à la liberté économique, garantie par l’art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), dans la mesure où elles reposent sur une base légale, sont justifiées par un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité (art. 36 Cst. ; ATA/53/2015 précité consid. 2c). Selon la jurisprudence, il est admis que la protection du public contre les personnes incapables représente l’un de ces intérêts (ATF 105 Ia 67 ; ATA/173/2004 du 2 mars 2004).
f. Dans une affaire récente, la chambre de céans a nié la qualité de MPQ devant le service de la main-d'œuvre étrangère à un justiciable titulaire d’un diplôme supérieur de commerce et indiquant dans son curriculum vitae être expert fiscal, gestionnaire financier et administrateur de sociétés et agir devant l’OCIRT depuis trente-cinq ans mais sans le prouver. La même qualité a été niée à son fils qui, titulaire d’un master en droit international, n’avait pas prouvé qu’il possédait des compétences particulières. Le fait qu'il avait suivi des enseignements en relations internationales ou en droit humanitaire, ou encore qu'il avait fondé une organisation non gouvernementale active internationalement dans le domaine des droits fondamentaux, ne pouvait suppléer l'absence de formation ou d'expérience particulière en matière de droit suisse des étrangers (ATA/149/2021 du 9 février 2021 consid. 6).
Dans des cas plus anciens, portant sur le droit des étrangers, la chambre de céans a nié la qualité de MPQ à des représentant qui, bien qu’invités à le faire, n’avaient pas établi de connaissances particulières en droit des étrangers (ATA/250/2019 du 12 mars 2019 consid. 2b ; ATA/65/2019 du 22 janvier 2019 consid. 2b), ou encore à un représentant faisant valoir sa seule qualité de conseiller municipal siégeant à la commission des naturalisations (ATA/729/2018 du 10 juillet 2018 consid. 2b). Il n’était pas possible d’établir la qualité de MPQ d’une fiduciaire qui n’avait pas démontré avoir des compétences en droit des marchés publics (ATA/1216/2015 du 10 novembre 2015 consid. 3). Le titulaire d’une « agence juridique » se présentant comme « conseiller juridique » mais ne justifiant aucune compétence en matière de droit de la fonction publique ne pourrait se voir reconnaître la qualité de MPQ (ATA/53/2015 du 13 janvier 2015 consid. 2c).
La qualité de MPQ a par contre été reconnue, dans une cause portant sur l’exercice de droits fondamentaux (manifestation publique), à un représentant qui avait indiqué, documents à l'appui, avoir obtenu sa licence en droit à l'université de Lausanne en 1990, avoir ensuite travaillé comme greffier pour un tribunal de district ainsi que pour un tribunal des baux de 1991 à 1993, comme secrétaire juriste pour un office d'instruction pénale de 1994 à 1995, puis après plusieurs années passées dans l'enseignement, travailler depuis 2006 à raison de 10 à 20 % comme juriste auprès d’une fondation (ATA/749/2018 du 18 juillet 2018 consid. 2b). Elle a également été reconnue à une société du même type que B______, tant il était notoire qu’elle employait du personnel qualifié disposant de connaissances suffisantes dans le domaine pour lequel elle était mandatée, soit dans une procédure de droit fiscal (ATA/411/2014 du 3 juin 2014 consid. 7a). Elle a été admise enfin, en droit des étrangers, pour le juriste employé par une institution sociale qui s’engageait auprès d’étrangers en situation difficile, et dont la qualité de MPQ avait toujours été admise, en l’occurrence le Centre social protestant (ATA/177/2013 du 19 mars 2013 consid. 1).
Les recourantes soulèvent les griefs de violation de la maxime d’office, de leur droit d’être entendues – sous l'angle d'un défaut de motivation – et, matériellement, de l’interdiction de l’arbitraire dans l’application de la loi. Elles se plaignent également d’une violation du principe de la bonne foi.
Selon l'art. 19 LPA, l'autorité établit les faits d'office. Elle n'est pas limitée par les allégués et les offres de preuves des parties. À teneur de l'art. 20 al. 1 LPA, l'autorité réunit les renseignements et procède aux enquêtes nécessaires pour fonder sa décision. Elle apprécie les moyens de preuve des parties. Elle recourt s'il y a lieu aux moyens de preuve énumérés à l'art. 20 al. 2 LPA, notamment en entendant les parties (let. b) et des témoins (let. c).
Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés ; elle oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d'office l'ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1021/2013 du 28 mars 2014 consid. 5.2 ; 2C_416/2013 du 5 novembre 2013 consid. 10.2.2). Le devoir des parties de collaborer à la constatation des faits (art. 22 LPA) comprend en particulier l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (arrêts du Tribunal fédéral 8C_1034/2009 du 28 juillet 2010 consid. 4.2 ; 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 3.3.2. ; ATA/874/2020 du 8 septembre 2020 consid. 5a ; ATA/871/2015 du 25 août 2015 consid. 3c et les références citées).
En procédure administrative, la constatation des faits est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 20 al. 1 phr. 2 LPA ; ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; 130 II 482 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_668/2011 du 12 avril 2011 consid. 3.3). Le juge forme ainsi librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées et ce n'est ni le genre, ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (ATA/874/2020 du 8 septembre 2020 consid. 5a ; ATA/659/2017 du 13 juin 2017 consid. 2b et les références citées).
Le principe de la bonne foi entre administration et administré, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 Cst., exige que l'une et l'autre se comportent réciproquement de manière loyale (Jacques DUBEY, Droits fondamentaux, vol. 2, 2018, p. 642 n. 3454). En particulier, l'administration doit s'abstenir de toute attitude propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; ATA/589/2020 du 16 juin 2020 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., 2018, p. 203 n. 568).
a. En l’espèce, la décision attaquée indique que la qualité de MPQ est déniée faute pour les recourantes d’avoir établi leurs connaissances particulières dans le domaine spécifique du droit des étrangers.
La motivation apparaît suffisante dès lors que la cause du refus de reconnaissance est le défaut de coopération des recourantes. Elle a d’ailleurs été comprise par les recourantes, qui se sont dans leur recours efforcées d’établir leurs compétences, respectivement ont contesté qu’on pût leur en réclamer la preuve.
Le grief de violation du droit d’être entendu et de défaut de motivation sera écarté.
b. les recourantes admettent ne pas avoir répondu à la demande de l’OCIRT du 23 avril 2021 de justifier leur qualité de MPQ.
Elles contestent que l’OCIRT aurait été fondée à leur réclamer la preuve de leurs aptitudes. Elles ne sauraient être suivies. La procédure qu’elles avaient entamée était entachée de défauts, dès lors qu’elles avaient employé un formulaire erroné – ce qu’elles ne contestent pas – puis n’avaient pas fourni en temps utile les explications et la documentation circonstanciées requises par la loi et la pratique, au point de finir par conduire l’OCIRT à traiter directement avec la société requérante.
Les recourantes objectent que les difficultés pour réunir la documentation étaient imputables à leur cliente, qui subissait une surcharge de travail, et au fait que le bénéficiaire de l’autorisation était en voyage. Ce point de vue ne peut être partagé. Il incombe précisément au mandataire qualifié de s’assurer que les conditions sont remplies et qu’il a obtenu de son mandant toutes les pièces nécessaires avant de procéder, étant observé qu’en l’espèce les recourantes avaient au surplus qualifié leur demande d’urgente.
Les recourantes font valoir que l’autorisation a finalement été délivrée à leur cliente. Ce faisant, elles perdent de vue que l’OCIRT a fini par devoir traiter directement avec celle-ci. Surtout, elles oublient que l’État traite souvent les demandes de prestation suivant la maxime inquisitoire et intervient spontanément, comme en l’espèce, pour compléter une demande ou un dossier, de sorte que le résultat final de la procédure ne constitue pas forcément un indicateur de la qualité de l’activité du mandataire.
Les recourantes soutiennent que B______ jouirait de la collaboration d’un titulaire du brevet d’avocat, M. K______, et partant de la présomption de connaissances suffisantes dans le domaine du droit considéré. Force est toutefois de constater que celui-ci n’est pas signataire de la demande, ne figure pas au RC et que B______ n’établit pas son titre ni qu’il serait son employé ou aurait été mandaté dans le cas d’espèce. Quoi qu’il en soit, ce qui est déterminant en l’espèce, c’est que B______ a présenté Mme A______ comme l’interlocutrice responsable du dossier et que c’est bien cette dernière qui a effectivement traité avec l’OCIRT. La décision attaquée refuse d’ailleurs la qualité de MPQ en droit des étrangers à B______ en tant qu’elle est représentée par Mme A______, et l’OCIRT ignorait au moment de la prononcer que B______ se prévaudrait de la collaboration d’un avocat breveté.
La chambre de céans retiendra ainsi qu’il appartenait aux recourantes d’établir qu’elles possédaient les qualifications nécessaires. Faute pour elles de l’avoir fait, l’OCIRT pouvait sans commettre d’excès ni d’abus de son pouvoir d’appréciation considérer que la preuve n’était pas apportée, de sorte que sa décision de refus de reconnaissance était fondée et conforme à la jurisprudence.
Le grief d’arbitraire ou d’abus du pouvoir d’appréciation sera écarté.
c. Les recourantes entendent démontrer devant la chambre de céans qu’elles possédaient bien les qualités requises, en mettant en avant les procédures similaires qu’elles auraient conduites avec succès devant l’OCIRT et les autorités d’autres cantons. Ce faisant, elles invoquent des faits, des circonstances ou des preuves nouvelles, qu’il leur appartenait de faire valoir en temps utile devant l’autorité.
Cela étant, l’OCIRT a objecté qu’une seule autre procédure avait été conduite devant lui et qu’elle présentait les mêmes défauts et trahissait la même méconnaissance du droit des étrangers et que les procédures dans les autres cantons ne se laissaient pas comparer en raison des différences de contingents et de caractéristiques des économies locales.
La chambre de céans observera pour sa part que les recourantes ont évoqué dans des termes vagues et imprécis les compétences et l’expérience de Mme A______. Or, celle-ci n’est fondée de procuration de B______ que depuis juillet 2020, soit un an à peine. Il incombait aux recourantes, qui supportent le fardeau de la preuve, de documenter sa formation professionnelle et son expérience au service de B______ et de ses employeurs précédents avec une précision suffisante pour permettre à l’autorité de déterminer si elle possédait ou non les compétences requises en droit des étrangers, ce qu’elles n’ont, à ce jour, pas fait.
Il est cependant loisible à B______ de solliciter à nouveau de l’OCIRT la reconnaissance de sa qualité de MPQ, en présentant une documentation complète ou en mettant en avant des collaborateurs dont elle aura établi de manière indiscutable les compétences spécifiques.
d. Les recourantes, qui n’invoquent que deux précédents devant l’OCIRT – l’OCIRT n’en évoquant qu’un et lui trouvant des défauts – ne sauraient enfin être suivies lorsqu’elles reprochent à l’OCIRT d’avoir violé le principe de la bonne foi.
Elles n’établissent pas que l’OCIRT, par une reconnaissance durable des compétences de B______ ou de Mme A______, lui aurait fait croire qu’elle admettait sa qualité de MPQ, étant rappelé que c’est de manière fondée que l’OCIRT a nourri des doutes sur l’existence desdites compétences lors de l’instruction de la demande en faveur de G______.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
Vu le prononcé du présent arrêt, les conclusions sur mesures provisionnelles sont devenues sans objet.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 18 juin 2021 par Mme A______ et B______ SA contre le la décision de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 18 mai 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge solidaire de Mme A______ et B______ SA un émolument de CHF 500.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Juliette Ancelle, avocate des recourantes, ainsi qu'à office cantonal de l'inspection et des relations du travail.
Siégeant : M. Mascotto, président, M. Verniory, Mme Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
B. Specker
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :