POUVOIR JUDICIAIRE
A/4757/2019-PE ATA/1095/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 19 octobre 2021
2ème section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Daniel Meyer, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 novembre 2020 (JTAPI/997/2020)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1964, est ressortissant du Kosovo.
Le 25 avril 2014, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a informé le Ministère public qu’il avait constaté des infractions à la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20 ; dénommée jusqu'au 31 décembre 2018 loi fédérale sur les étrangers - LEtr).
En date du 30 janvier 2014, deux inspecteurs de son secteur travail au noir avaient effectué un contrôle au sein du restaurant « B______ » et y avaient trouvé des employés dépourvus de toute autorisation de séjour et de travail, dont M. A______.
À teneur du procès-verbal d’audition de l’employeur de M. A______ du 17 avril 2014, ce dernier avait travaillé à son service du 1er mai au 26 juin 2013 et du 2 au 30 janvier 2014.
Le 29 octobre 2015, M. A______ a déposé une demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur en sa faveur auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM).
Il a fait valoir qu’il était arrivé en Suisse cinq ans auparavant, qu’il s’y était fait des amis qui l’avaient soutenu, qu’il avait entamé une activité professionnelle pour subvenir à ses besoins, qu’il avait appris le français et qu’il n’avait pas rencontré de problèmes pour s’intégrer. Des amis l’avaient incité à demander une autorisation de séjour pour ne plus être clandestin.
Le 22 décembre 2015, l’OCPM lui a délivré une autorisation provisoire de travail (requise en qualité de cuisinier professionnel) jusqu’à droit connu sur la demande d’autorisation de séjour.
Le 25 avril 2016, M. A______ a informé l’OCPM d'un changement d’adresse ; il vivait avec les époux C______ et D______, dans leur logement de cinq pièces à E______.
Les 21 mars et 4 mai 2017, faisant suite à une demande de renseignements du 18 janvier 2017, M. A______ a transmis diverses pièces à l’OCPM, dont une attestation de l’Hospice général (ci-après : l'hospice) datée du 19 janvier 2017, à teneur de laquelle il n’était pas aidé financièrement, une attestation de son employeur du 3 mars 2017, qui certifiait l’employer depuis le 6 janvier 2014 avec entière satisfaction, un extrait du registre des poursuites du 16 mars 2017, selon lequel il ne faisait l’objet d’aucune poursuite ni d’acte de défaut de biens, une lettre de motivation du 21 mars 2017, la liste des membres de sa famille (il en résultait notamment que M. D______ est son frère et que son ex-épouse et ses quatre enfants vivaient au Kosovo) et son curriculum vitæ, copies de divers abonnements mensuels des transports publics genevois (ci-après : TPG) avec une carte de base valable du 25 février 2013 au 24 février 2018, dix lettres de soutien et une attestation de connaissance de la langue française du 2 mai 2017, selon laquelle il avait passé avec succès l’examen de français oral, niveau A2.
Le 5 août 2019, l’OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser l’autorisation de séjour sollicitée et lui a imparti un délai pour exercer, par écrit, son droit d’être entendu.
L’intéressé n’a pas donné suite à cette invite.
Sa situation ne représentait pas un cas de détresse personnelle au sens de la législation. Il n’était arrivé en Suisse qu’en février 2013, à l’âge de 49 ans. La durée de son séjour, d’un peu plus de six ans, était à relativiser au vu du nombre d’années qu’il avait vécues dans son pays d’origine. Par ailleurs, il n’avait pas fait preuve d’une intégration professionnelle et sociale exceptionnelle, ni telle qu’on ne pouvait exiger de lui qu’il rentre au Kosovo, où il avait gardé des attaches familiales puisque son ex-femme et ses enfants y vivaient toujours.
Suite à des dissensions au sein de leur couple, celui-ci avait décidé de divorcer. Leurs revenus ne leur permettaient toutefois pas, avec quatre enfants nés entre 1993 et 2003, d’assumer deux ménages séparés. Partant, en février 2013, au vu de sa situation inextricable au Kosovo, il était venu s’établir à Genève où son frère, deux neveux, une nièce et une cousine vivaient déjà. Depuis cette date, il n’avait plus jamais quitté la Suisse, pas même pour des vacances ou rendre visite à ses enfants, avec qui il n’avait plus de contacts.
Travailleur et soucieux de s’intégrer, il avait exercé un emploi, dès son arrivée, au sein du restaurant « B______ ». Il s’était rapidement fait remarquer positivement par son employeur qui l’avait, progressivement, mis en charge des cuisines, poste qu’il occupait depuis plusieurs années. Par son inventivité et son investissement en cuisine, il faisait vivre cet établissement, fréquenté par une vaste clientèle. Ayant organisé durablement sa vie à Genève et au vu des attentes légitimes créées par la longue attente (plus de quatre ans depuis le dépôt de sa demande, alors qu’il avait toujours transmis au plus vite les renseignements sollicités), il avait été bouleversé par la décision négative et avait sombré dans une grave dépression, ainsi que l’attestait le Dr F______ dans le certificat médical du 26 novembre 2019.
En tardant de la sorte pour rendre une décision négative, l’autorité intimée l’avait implicitement toléré jusque-là et créé une attente légitime chez lui. Durant cette trop longue procédure, il avait organisé, en toute bonne foi, sa vie en Suisse et, plus spécifiquement, à Genève. Il apparaissait contraire au principe de la bonne foi et même arbitraire qu’un étranger, dont la demande d’autorisation de séjour avait mis quatre ans pour être traitée, se vît opposer un refus au motif que son séjour n’aurait pas été d’assez longue durée, fait connu dès le dépôt de sa demande. Il fallait donc considérer qu’il se trouvait dans un cas exceptionnel, la procédure de traitement de sa demande d’autorisation de séjour ayant été extraordinairement longue et cela sans qu’aucune faute ne lui soit imputable, de sorte qu’il se trouvait aujourd’hui, après ce refus, dans une situation de grave détresse personnelle.
Enfin, au vu de la dégradation de sa santé psychique, il fallait aussi constater que son renvoi était impossible.
À teneur du certificat médical du 26 novembre 2019 joint au recours, le recourant présentait un état dépressif et une insomnie tenace, conséquence de sa situation administrative en Suisse depuis août 2019.
Quand bien même son employeur se déclarait très satisfait de ses services, cet élément ne pouvait pas justifier, à lui seul, l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. D’une manière générale, il ne ressortait pas des éléments du dossier que le recourant, qui ne résidait en Suisse que depuis sept ans, se trouverait dans une situation personnelle d’extrême gravité en cas de retour au Kosovo, pays où il avait vécu et travaillé jusqu’à l’âge de 49 ans et où se trouvaient ses liens familiaux les plus étroits, en particulier ses quatre enfants.
Lors de sa demande d’autorisation en 2015, il avait indiqué à l’OCPM être arrivé en Suisse cinq ans auparavant. En effet, contrairement à ce qui avait été retenu, il n’était pas arrivé en février 2013, mais à tout le moins en 2010, de sorte qu’il se trouvait en Suisse depuis dix ans, ce qui lui aurait permis de soumettre une demande dans le cadre de l’opération Papyrus. Dès lors, en tardant à statuer de manière injustifiée, l’OCPM avait non seulement créé des attentes légitimes, mais il l’avait également privé de la possibilité de soumettre une demande Papyrus dont il réalisait les conditions. Il se justifiait dès lors d’examiner son cas également à la lumière des conditions posées dans le cadre de l’opération Papyrus et de constater qu’elles étaient, en l’espèce, réalisées.
Le recourant avait certes indiqué dans sa demande du 29 octobre 2015 être en Suisse « depuis plus que 5 ans », mais il n’avait produit des preuves de son séjour qu’à partir de février 2013 (abonnement TPG et lettres de soutien de son neveu et de son frère, respectivement datées des 16 et 21 mars 2017). De plus, il ressortait de son curriculum vitæ qu’il aurait travaillé dans la ville de G______, au Kosovo, jusqu’en 2012 et qu’il avait commencé à travailler auprès du café-restaurant « B______ » en 2013. Enfin, le recourant avait confirmé dans sa lettre du 21 mars 2013 être arrivé en Suisse en février 2013.
Au regard de ces éléments, c’était à juste titre que sa demande n’avait pas été examinée sous l’angle de l’opération Papyrus, le critère de la durée de séjour de dix ans n’étant pas réalisé.
Si aucune pièce au dossier ne permettait d’établir que M. A______ séjournait effectivement à Genève depuis 2010, certains éléments confirmaient qu’il ne s’y trouvait que depuis 2013, telles ses allégations en ce sens dans son recours et différents courriers, le fait que sa carte des TPG débutait le 25 février 2013 pour une période de cinq ans, et le fait qu’il était, selon son curriculum vitæ, employé jusqu’en 2012 au Kosovo. En outre, cette durée devait être relativisée dès lors que ce séjour avait été d’abord été effectué illégalement, puis à la faveur d’une tolérance des autorités cantonales dans le cadre de la présente procédure.
M. A______ était arrivé en Suisse à l’âge de 49 ans, de sorte qu’il avait passé son enfance, son adolescence et sa vie de jeune adulte dans son pays d’origine, soit les périodes décisives pour la formation de la personnalité. Il n’avait jamais eu recours à l’aide sociale et avait travaillé dans le domaine de la restauration, réalisant ainsi un revenu qui lui avait permis d’assumer son entretien. Il pouvait ainsi certes être retenu qu'il avait démontré sa volonté de participer à la vie économique, mais son intégration professionnelle ne pouvait être qualifiée de remarquable. Rien n’indiquait d’ailleurs qu'il ait acquis des connaissances ou des qualifications spécifiques telles qu’il ne pourrait les mettre en pratique dans sa patrie.
S’agissant de sa réintégration dans son pays d’origine, M. A______ en maîtrisait la langue et la culture, et la formation et l’expérience acquises en Suisse devraient favoriser sa bonne réintégration dans son pays et lui permettre de retrouver un emploi. Son retour serait également facilité par le fait qu’il y conservait des attaches familiales (il y avait quatre enfants). Ainsi, les conditions de sa réintégration sociale au Kosovo n’apparaissaient pas gravement compromises, étant relevé qu'il n'avait pas fait valoir d’importantes difficultés concrètes propres à son cas particulier. À son retour, il serait soumis aux mêmes contingences que n’importe lequel de ses compatriotes qui reviendrait au pays après un séjour à l’étranger.
Enfin, M. A______ ne pouvait se prévaloir de l’opération « Papyrus », n’ayant pas prouvé avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant dix ans minimum, étant d’ailleurs relevé que même en admettant qu’il soit arrivé en Suisse en 2010, cette durée décennale n’aurait pas été atteinte au 31 décembre 2018, date de la fin de l’opération « Papyrus ».
La famille de son ex-épouse n'était pas satisfaite du jugement de divorce prononcé en 2014 à G______ le condamnant à une contribution d'entretien mensuelle de EUR 500.-. Le frère de son ex-épouse avait exigé qu'il verse EUR 1'500.-, ce qu'il avait été contraint d'accepter sous peine de représailles. En cas de renvoi, il perdrait son emploi et s'exposerait dès lors à de telles représailles de son ex-belle-famille, fait qu'il entendait prouver par son audition. Il produisait une attestation de son ex-femme, selon laquelle elle percevait de sa part EUR 1'200.- à 1'500.- tous les mois à titre de contribution d'entretien pour elle et leurs deux enfants.
Il présentait également un problème de santé, dès lors qu'il était suivi par un psychiatre et était sous traitement psychothérapeutique et médicamenteux. Était joint au recours un certificat médical du 21 décembre 2020, selon lequel il présentait des troubles de l'humeur ; malgré sa compliance son état restait très fragile et instable, ce qui était probablement lié aux circonstances de la vie quotidienne et au stress lié à son statut en Suisse et à son avenir.
Le principe de la bonne foi des autorités avait été violé. L'OCPM avait mis plus de quatre ans pour statuer sur son cas. Ainsi, pendant plus de cinq ans, les autorités administratives avaient accepté sa présence, ce qui l'avait encouragé à s'intégrer de plus en plus et à organiser sa vie en fonction de l'autorisation qu'il pensait obtenir à terme. Ce que le TAPI avait qualifié de tolérance constituait en réalité un comportement propre à faire naître la confiance et des attentes légitimes.
Le renvoi était en outre inexigible, dès lors qu'il souffrait d'une dépression, dont les symptômes s'étaient encore péjorés malgré le double traitement suivi. Il était peu probable voire impossible qu'il eût accès rapidement à son traitement en cas de renvoi, ce qui conduirait à une aggravation de son état de santé dont les conséquences ne devaient pas être sous-estimées.
M. A______ reprenait pour l'essentiel son argumentation de première instance, si bien qu'en l'absence d'éléments nouveaux, l'administration maintenait sa position.
La réintégration de l'intéressé ne paraissait pas compromise. En particulier, sa dépression semblait stabilisée et rien ne permettait de retenir qu'un suivi et une prise de médicaments ne pourraient se poursuivre dans son pays. Son état de santé n'atteignait pas le degré de gravité requis par la jurisprudence pour faire échec au renvoi.
Le 23 février 2021, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 2 avril 2021 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Le 24 mars 2021, l'OCPM a indiqué qu'il n'avait pas de requêtes ni d'observations complémentaires à formuler.
Le 8 avril 2021, M. A______ a persisté dans ses conclusions.
Rappelant qu'il n'aurait pas les moyens suffisants pour suivre son traitement au Kosovo, il joignait une nouvelle attestation de son psychiatre traitant, selon laquelle il était suivi depuis le 19 mai 2020 ; son renvoi ne devait pas être prononcé au vu notamment de son état de santé, le suivi médical dont l'intéressé bénéficiait ne pouvant être mis en place au Kosovo.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recourant sollicite son audition, sans toutefois y conclure.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
b. En l'espèce, le recourant a eu l'occasion d'exposer ses arguments et de produire des pièces, tant devant l'OCPM que le TAPI et la chambre de céans. Il n'apparaît pas que son audition soit de nature à apporter d'autres éléments pertinents que ceux qu'il a déjà exposés par écrit ; il ne le soutient d'ailleurs pas.
Il ne sera donc pas donné suite à sa demande.
a. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
b. L'art. 30 al. 1 let. b LEtr permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEtr, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
L'art. 31 al. 1 aOASA, qui fixe en l'espèce les critères déterminants pour la reconnaissance d’un cas individuel d’extrême gravité au sens de la disposition légale précitée, prévoit que lors de l’appréciation d’un cas d’extrême gravité, il convient de tenir notamment compte de l’intégration du requérant (let. a), du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l’état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse.
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 aOASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; directives LEI, ch. 5.6).
c. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (ATA/353/2019 précité consid. 5d ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
d. En accord avec la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] sur le caractère exigible de l'exécution d'un renvoi au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr, le Tribunal fédéral retient que l'on se trouve en présence d'un cas grave pour raisons médicales lorsque les possibilités insuffisantes de se faire soigner dans l'État d'origine de l'étranger conduiraient à une péjoration drastique de son état de santé, propre à mettre sa vie en danger. En dehors de telles situations, les personnes séjournant sans titre de séjour n'ont aucun droit constitutionnel ou conventionnel à pouvoir rester afin de continuer à bénéficier de prestations médicales ou sociales. Le seul fait que les conditions sécuritaires, économiques et sanitaires soient meilleures en Suisse que dans le pays d'origine ne suffit pas à retenir un cas d'extrême gravité, même lorsque la personne concernée apparaît intégrée en suisse. Pour pouvoir être considérés comme fondant un cas de rigueur, les problèmes de santé doivent être si graves qu'un retour dans le pays d'origine apparaît inconcevable (arrêt du Tribunal fédéral 2C_491/2017 du 13 octobre 2017 consid. 3.2.1).
Le Tribunal fédéral a considéré qu'une durée de sept ans et deux mois mis par l'OCPM pour statuer sur la (première) demande de prolongation de l'autorisation de séjour d'un recourant étaient totalement démesurés, et ce même en tenant compte des condamnations pénales de l'intéressé qui avaient pu différer la décision. Un tel retard à statuer n'était pas compatible avec le principe de célérité. Cela étant, le recourant n'avait entrepris aucune démarche auprès de l'Office cantonal pour lui demander de faire diligence. En outre, l'intéressé n'avait expliqué pas en quoi il aurait encore un intérêt à faire constater un éventuel retard à statuer alors que l'OCPM avait rendu sa décision. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral a écarté le grief (arrêt du Tribunal fédéral 2C_477/2020 du 17 juillet 2020 consid. 3.2).
b. Selon l’art. 5 al. 3 Cst, les organes de l’État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. Selon l’art. 9 Cst., toute personne a le droit d’être traitée par les organes de l’État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. Le principe de la bonne foi comprend notamment l’interdiction des comportements contradictoires (ATF 143 IV 117 consid. 3.2 ; 136 I 254 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_342/2018 du 6 février 2019 consid. 4.1 ; ATA/240/2017 du 28 février 2017 consid. 6b ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., Zurich 2018, p. 207, § 580 ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II – Les droits fondamentaux, 3ème éd., Berne 2013, p. 547, § 1171). L’interdiction des comportements contradictoires ne concerne que la même autorité, agissant à l’égard des mêmes justiciables, dans la même affaire ou à l’occasion d’affaires identiques (ATF 111 V 81 consid. 6 ; Andreas AUER/ Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, 2013, n. 1172).
Le recourant ne conteste pas non plus les considérants du TAPI relatifs à son intégration socio-professionnelle. Avec l'instance précédente, on doit admettre que cette dernière n'est pas exceptionnelle au sens de la jurisprudence. Si, certes, le recourant est indépendant financièrement, il a pris un emploi sans y être autorisé. Ses connaissances professionnelles acquises, notamment dans le domaine de la restauration, n'apparaissent pas spécifiques à la Suisse.
Il indique parler le français et a produit son passeport de langues attestant du niveau A2 pour la langue française, à l'oral, élément qui lui est favorable même si le niveau de langue considéré n'est pas très élevé.
Il n'établit pas qu'il aurait tissé des liens amicaux et affectifs à Genève d'une intensité telle qu'il ne pourrait être exigé de sa part de poursuivre, en cas de retour au Kosovo, ses contacts par les moyens de télécommunication modernes. Il n'allègue pas non plus qu'il se serait investi dans la vie sociale, associative ou culturelle à Genève. Il ne peut dès lors être retenu qu'il aurait fait preuve d'une intégration sociale exceptionnelle en comparaison avec d'autres étrangers qui travaillent en Suisse depuis plusieurs années (cf. à titre de comparaison, les arrêts du TAF F-6480/2016 du 15 octobre 2018 consid. 8.2 ; C-5235/2013 du 10 décembre 2015 consid. 8.2).
Du point de vue du respect de l'ordre juridique suisse, la situation du recourant est neutre voire défavorable. Il est en effet venu illégalement en Suisse et y a travaillé sans y être autorisé, quand bien même il n'a pas fait l'objet de condamnations pénales. Toutefois, à teneur de la jurisprudence, l'absence d'infractions pénales, tout comme l'indépendance économique, sont des aspects qui sont en principe attendus de tout étranger désireux de s'établir durablement en Suisse et ne constituent donc pas un élément extraordinaire en sa faveur (arrêts du Tribunal fédéral 2C_779/2016 du 13 septembre 2016 consid. 4.2 ; 2C_789/2014 du 20 février 2015 consid. 2.2.2).
Le recourant ne peut tirer argument du critère de la situation familiale. Deux attestations de ses neveux figurent au dossier, mais le recourant n'a aucun enfant en âge scolaire.
Reste la question de son état de santé, qui selon lui justifierait une exception aux mesures de limitation. Tel n'est cependant pas le cas. Ainsi que cela résulte de la jurisprudence fédérale citée plus haut, une dépression – quand bien même la chambre de céans ne minimise en aucun cas cette affection psychique – ne saurait en principe atteindre le degré de gravité nécessaire pour justifier l'octroi d'une autorisation de séjour. Du reste, les certificats médicaux produits par le recourant ne mentionnent pas le degré de sévérité de ladite dépression. Quant au traitement médicamenteux, qui n'est pas précisé et dont on peut penser qu'il s'agit d'antidépresseurs standard, rien n'indique qu'il ne soit pas disponible au Kosovo.
Dans ces circonstances, il n'apparaît pas que sa réintégration soit fortement compromise ni qu’un départ de Suisse constituerait un déracinement.
S'agissant des possibilités de réintégration dans l'État de provenance, les compétences acquises en Suisse tant en français que dans le domaine professionnel pourront être mises en valeur au Kosovo. Si le recourant séjourne en Suisse depuis 2013, il a passé, son enfance, adolescence et une partie importante de sa vie d'adulte au Kosovo, ce qui englobe notamment les périodes déterminantes pour le développement de la personnalité. Il y a vécu jusqu'à l'âge de 49 ans. Il connaît donc bien les us et coutumes de son pays d'origine et en maîtrise la langue. Il ressort par ailleurs du dossier que les enfants du recourant sont domiciliés au Kosovo.
Au vu de ce qui précède, le recourant ne se trouve pas dans cas d'extrême gravité au sens de la loi. L'OCPM n'a donc pas violé la loi ni consacré un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation en refusant de préaviser favorablement une autorisation de séjour en faveur du recourant auprès du SEM.
Il ne saurait être suivi sur ce point. D'une part en effet, la violation du principe de célérité ne peut juridiquement pas conduire à la délivrance d'une autorisation de séjour (en sus des arrêts déjà cités, voir l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_529/2020 du 6 octobre 2020 consid. 5.1 in fine). D'autre part, s'il est vrai que l'OCPM a beaucoup tardé à statuer sur son cas, la demande ayant été déposée le 29 octobre 2015 et la décision de refus ayant été prise plus de quatre ans plus tard sans que des aléas particuliers puissent expliquer un tel délai, qui n'est donc pas imputable au recourant, force est de constater qu'il n'a jamais été donné à ce dernier d'assurance formelle qu'il recevrait une autorisation de séjour (voir à cet égard l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_326/2019 du 3 février 2020 consid. 2.3.1), et que le recourant n'a pas non plus relancé l'OCPM entre 2016 et 2019.
Les griefs seront dès lors écartés.
a. Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEtr, l'autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée. Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande d'autorisation (ATA/1798/2019 du 10 décembre 2019 consid. 6 et les arrêts cités). Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr).
b. Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr). L'exécution n'est pas possible lorsque la personne concernée ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyée dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEtr). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEtr). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger la personne étrangère, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
c. S'agissant des personnes en traitement médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible, en cas de retour dans leur pays d'origine ou de provenance, que dans la mesure où elles ne pourraient plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (arrêt du TAF E - 3320/2016 du 6 juin 2016 et les références citées ; ATA/807/2021 du 9 août 2021 consid. 6a). Si les soins essentiels nécessaires peuvent être assurés dans le pays d'origine ou de provenance de l'étranger concerné, l'exécution du renvoi sera raisonnablement exigible. Elle ne le sera plus, en raison de l'absence de possibilités de traitement adéquat, si l'état de santé de l'intéressé se dégradait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (ACEDH Tatar c. Suisse du 14 avril 2015, req. 65692/12, § 43 et 50 ; arrêt du TAF E-2693/2016 du 30 mai 2016 consid. 4.1 et les références citées ; ATA/1279/2019 du 27 août 2019 consid. 7d et les arrêts cités).
En tant que l'art. 83 al. 4 LEtr est une disposition exceptionnelle, tenant en échec une décision d'exécution du renvoi, il ne saurait être interprété comme une norme qui comprendrait un droit de séjour lui-même induit par un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que les structures de soins et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteignent pas le standard élevé que l'on trouve en Suisse (ibid.).
d. En l'espèce, rien ne permet de retenir que l'exécution du renvoi du recourant ne serait pas possible, licite ou raisonnement exigible au sens de la disposition précitée, les considérations qui précèdent au sujet de l'état de santé du recourant ne permettant pas non plus de retenir une violation de l'art. 83 al. 4 LEtr, dès lors que les problèmes de santé du recourant n’atteignent pas le degré de gravité requis par la jurisprudence précitée.
Pour le surplus, aucun motif ne permet de retenir que son renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigé ; celui-ci ne le fait d'ailleurs pas valoir.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 4 janvier 2021 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 novembre 2020 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Daniel Meyer, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.