POUVOIR JUDICIAIRE
A/3053/2020-PE ATA/1099/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 19 octobre 2021
2ème section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Thierry Ador, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 mars 2021 (JTAPI/325/2021)
EN FAIT
M. D______, de nationalité suisse, est domicilié à J______. Ses deux frères et son père sont domiciliés en Afrique du Sud.
Le 10 décembre 2012, alors qu'elle occupait dans son pays un poste de directrice auprès de F______ Ltd, entreprise de son époux, ainsi qu'un poste de directrice de projet auprès du K______, Mme A______ a déposé une demande de visa en vue d’effectuer des études auprès de G______ à Genève.
Le visa lui a été délivré le 13 décembre 2012 et elle est arrivée en Suisse le 30 janvier 2013. Le 11 avril 2013, elle a signé un engagement écrit de quitter la Suisse au terme de ses études auprès de G______.
Le 22 avril 2013, elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études (permis B-OASA) en vue de suivre un programme de Master en relations internationales auprès de G______, diplôme qu'elle a obtenu en juin 2014. Elle a ensuite sollicité le renouvellement de cette autorisation en vue de poursuivre sa formation au sein de cet établissement, dès septembre 2015, avec la préparation d'un doctorat en relations internationales, d'une durée de trois ans.
Elle a produit une attestation de F______ Ltd du 23 janvier 2015, signée par M. C______, indiquant qu'elle était autorisée à agir comme représentante de la société.
Par courrier du 4 mai 2015, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a accepté, à titre exceptionnel, de donner une suite favorable à la demande de Mme A______, tout en attirant son attention sur le caractère temporaire de l'autorisation qui lui était délivrée uniquement pour effectuer un doctorat et sur le fait qu'elle devrait quitter la Suisse au terme de cette nouvelle formation.
Le 26 août 2019, Mme A______ a déposé auprès de l'OCPM une demande d'autorisation de séjour au titre de regroupement familial.
Âgée de 58 ans, elle souhaitait rester vivre à Genève auprès de son fils D______ et ne pouvait rentrer en Afrique du Sud en raison d'un conflit avec son époux qui refusait de divorcer. Ce dernier l'avait par ailleurs démise de toutes ses fonctions au sein des entreprises familiales. Il lui avait également coupé tout soutien financier. Elle était depuis entièrement prise en charge et logée par son fils à J______. Elle ne pouvait compter sur aucun autre soutien familial dans son pays. Ses parents étaient décédés et aucun de ses deux frères, dont l'un était handicapé, ne pouvait la prendre en charge financièrement. Ses deux autres fils avaient pris le parti de leur père et lui avaient tourné le dos. Elle était parfaitement intégrée à Genève où elle comptait de nombreux amis. Son casier judiciaire était vierge, elle n'avait pas de poursuites et était titulaire d'un diplôme de connaissance de la langue française, niveau A2. Son fils D______ était « la seule famille » qui lui restait.
Elle a notamment produit un relevé de H______ SA faisant état au 4 août 2019 de plusieurs comptes bancaires ouverts à son nom, pour des avoirs d'un montant total de CHF 339'915.- ainsi qu'une attestation de prise en charge financière du 26 juillet 2019 signée par son fils, M. D______, qui s'engageait à la soutenir à concurrence de CHF 500'000.- pendant cinq ans.
Le 25 septembre 2019, Mme A______ a requis le renouvellement de son autorisation de séjour pour études jusqu'en février 2020, voire septembre 2020, en vue de terminer son doctorat. Sous la rubrique « intentions précises au terme des études », elle a indiqué « vivre auprès de mon fils en Suisse ».
Le 11 novembre 2019, l'OCPM a renouvelé l’autorisation de séjour pour études jusqu'au 29 février 2020, puis en raison du report de la soutenance de thèse à fin juin 2020.
Le 25 mai 2020, l'intéressée a déposé une nouvelle demande de renouvellement de son autorisation de séjour pour études d'une durée de six mois en vue de terminer sa formation.
Par courrier du 29 juin 2020, l'OCPM a fait part à Mme A______ de son intention de refuser sa requête, G______ lui ayant indiqué que sa présence en Suisse n'était pas nécessaire pour finaliser sa thèse.
Exerçant son droit d’être entendue, Mme A______ a indiqué que son retour en Afrique du Sud ne pouvait être envisagé en raison de l'absence de liens familiaux sur place et du conflit l'opposant à son époux. Sa situation conjugale s'était complètement dégradée, mais son mari, de confession musulmane, refusait de divorcer. Sa situation avait encore empiré en septembre 2019, lorsqu'elle avait été démise de tous les postes qu'elle occupait au sein du groupe familial I______. En cas de retour dans son pays, elle serait « persona non grata », et son mari étant très influent dans la ville de S______, il n'était pas envisageable qu'elle s'y réinstalle. Elle ne pouvait compter que sur son fils D______ et son centre de vie se trouvait désormais à Genève, où elle s'était bien intégrée.
Sa demande d'autorisation de séjour devait dès lors être traitée sous l'angle d'un cas d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).
Elle a notamment produit une attestation de F______ Ltd du 26 septembre 2019 indiquant qu'elle avait été directrice de la compagnie jusqu'en décembre 2012.
Le regroupement familial des ascendants de ressortissants suisses était limité aux titulaires d'une autorisation de séjour durable délivrée par un État avec lequel la Suisse avait conclu un accord sur la libre circulation des personnes, ce qui n'était pas le cas en l’espèce.
La durée de son séjour devait être relativisée et ne pouvait constituer un élément déterminant, dans la mesure où il avait essentiellement été accompli à la faveur d'un permis de séjour pour études, de nature strictement temporaire. Par ailleurs, l’administrée ne pouvait se prévaloir d'une intégration sociale ou professionnelle particulièrement marquée au point de devoir admettre qu'elle ne pourrait quitter la Suisse sans devoir être confrontée à des obstacles insurmontables. Elle n'avait pas non plus acquis des connaissances professionnelles ou des qualifications si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en pratique dans son pays. Elle s'était d'ailleurs engagée à retourner en Afrique du Sud au terme de ses études. Son fils pouvait assurer son entretien financier dans son pays au même titre qu'à Genève. Sa situation personnelle ne se distinguait guère de celle de bon nombre de ses concitoyens connaissant les mêmes réalités en Afrique du Sud. De plus, ce pays était un État de droit ; elle pouvait y faire valoir ses droits dans le cadre d'une procédure de divorce. Si elle craignait de retourner à S______, où son mari était influent, elle pouvait s'installer ailleurs dans le pays. Enfin, selon les pièces produites, elle disposait en 2019 de plus de CHF 300'000.- sur des comptes bancaires à son nom et son fils lui versait plus de CHF 40'000.- tous les trois mois.
Pour le surplus, le dossier laissait apparaitre des incohérences concernant sa situation au sein de l'entreprise familiale I______. Ainsi, selon une attestation datée de 2015, l'intéressée pouvait agir en tant que représentante de l'entreprise mais, selon l'attestation de septembre 2019, elle aurait cessé toute activité au sein de l'entreprise depuis 2012. Après vérification auprès du Registre du commerce du Canton de Genève, il s'était avéré qu'elle était directrice de la succursale de F______ Ltd à J______ depuis juin 2016.
Elle était – avec ce dernier – administratrice avec signature individuelle de la société F______ Ltd sise à J______, succursale de la société du même nom sise à S______, qui était l'une des trois plus importantes entreprises textiles de ce pays. Elle était également administratrice de la société P______ SA créée le 16 septembre 2020, sise à J______. Son fils D______ en était l'administrateur-président.
Avant son départ pour la Suisse, elle avait occupé le poste de directrice de l'entreprise de son époux, F______ Ltd, ainsi que le poste de cheffe de projet auprès du K______ qui l'avait recommandée pour son Master. En raison de son conflit conjugal, elle avait perdu son poste et le soutien financier de son mari. Elle entendait aider son fils, qui souffrait de problèmes de dos, à développer les activités de la jeune société P______ SA. À cette fin, elle allait déposer une nouvelle demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative et sous l'angle du regroupement familial auprès de l'OCPM. Ses trois enfants avaient suivi une partie de leur scolarité en Suisse, au collège L______ à Y______ entre 2002 et 2011. Elle s'était alors « installée » dès 2002 dans ce village où elle s'était rendue régulièrement, munie de visas de touriste, pour voir ses enfants. Elle résidait à Genève de manière continue depuis le 30 janvier 2013 et avait définitivement renoncé à retourner en Afrique du Sud après la séparation d’avec son mari, qui s'était opposé à ce qu'elle vienne faire des études à Genève. Son fil D______ l'avait soutenue et financée dans son projet. Elle avait ainsi obtenu son Master en 2014 et poursuivait sa formation en effectuant un Doctorat en relations internationales.
Son permis de son séjour devait déjà être renouvelé en application de l'art. 27 LEI, car elle n'avait pas encore terminé son doctorat et sa présence en Suisse, bien que non indispensable, faciliterait son travail. De plus, elle avait des problèmes psychologiques du fait de « pensées morbides », et son fils souffrait de problèmes de dos. Ces éléments justifiaient également qu'elle soit autorisée à rester en Suisse « jusqu'à leur rétablissement », au bénéfice d'un permis pour traitement médical en application de l'art. 29 LEI. Elle remplissait également les critères de reconnaissance d'un cas d'extrême gravité. Elle ne bénéficiait plus d'aucun soutien dans son pays où elle se retrouverait seule. Par ailleurs, son mari, qui refusait de divorcer, ne lui verserait aucune pension. Il avait d'ailleurs prétérité sa carrière professionnelle en l'excluant de sa société textile et avait tenté de l'empêcher de poursuivre des études en Suisse. Ses deux fils restés sur place s'y étaient également opposés. Ainsi, son intégrité psychique serait gravement mise en péril en cas de retour dans son pays et rester en Suisse auprès du seul fils qui lui était encore « favorable » lui paraissait vital.
Elle était très bien intégrée dans le tissu socio-économique genevois, comme confirmé par les témoignages de nombreux amis et de prestigieux établissements de la place. Elle était active au sein de plusieurs associations genevoises, prêtant assistance aux plus démunis. Elle avait en parallèle acquis une formation en Suisse et avait toujours respecté l'ordre et la sécurité publics. Sa situation financière était excellente dès lors que son fils lui avait garanti une somme de CHF 500'000.- pour cinq ans, dès le 26 juillet 2019. Elle séjournait en Suisse depuis près de dix-huit ans (y compris dix ans de séjours touristiques effectués dans le cadre de visites à ses enfants lorsqu'ils étaient scolarisés à L______), soit une période suffisamment longue pour admettre une solide intégration. En cas de retour, son état de santé s'aggraverait certainement irrémédiablement dès lors que son époux était très influent en Afrique du Sud. Compte tenu de ces éléments, ses possibilités de réintégration en Afrique du Sud apparaissaient inexistantes en l'absence de liens personnels favorables sur place.
Elle a produit de nombreuses pièces dont son curriculum vitae, des extraits du registre du commerce des sociétés «I______ Pty (Ltd) » et « Société Financière SA » à J______, une attestation d'immatriculation du 8 juin 2020 auprès de G______ (avec mention de prolongation au 31 décembre 2020), une attestation de M______du 22 septembre 2020 indiquant qu'elle était une cliente « importante », une attestation de l'association T______ du 25 septembre 2020 et une attestation de N______SA du 24 septembre 2020.
Il s'est opposé à la suspension de la procédure, dès lors qu’il n'avait pas formellement été saisi d'une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative.
Les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour pour études, de même que les critères applicables au permis pour cas d'extrême gravité n'étaient pas remplis. Enfin, l’intéressée invoquait des motifs médicaux pour la première fois, sans expliquer clairement les pathologies dont elle souffrait, ni le traitement médical qu'elle suivait et qui serait indisponible en Afrique du Sud.
Grâce à ses compétences en matière de relations internationales et son cursus professionnel antérieur, elle avait développé durant les dix dernières années un réseau important au soutien des activités des sociétés dont elle était administratrice, soit P______ SA et la succursale genevoise de F______Ltd, notamment avec la N______SA. Pour ces raisons, elle avait déposé le 30 octobre 2020 une demande de permis pour activité lucrative indépendante.
La décision de l'OCPM lui refusant la délivrance d'un permis de séjour était choquante à plus d'un titre. Mère d'un ressortissant suisse, exemplairement bien intégrée, elle ne présentait aucun risque de se retrouver à la charge de la société. Au contraire, un retour dans son pays d'origine la mettrait dans une situation de détresse personnelle grave sur le plan personnel, économique et social.
Elle a notamment produit une attestation médicale (traduite) du 28 septembre 2020 du Dr O______, indiquant qu'elle était sa patiente depuis 2008, qu'il avait diagnostiqué en 2011 une dépression modérée compatible avec la détérioration de ses relations avec son mari et que, le fait d'être à proximité de ce dernier exacerbant son stress, il lui était conseillé de ne pas voyager en Afrique du Sud. Un certificat médical établi le 1er octobre 2020 par le Dr Q______ à Genève indiquait que M. D______ souffrait d'une hernie discale et qu'une intervention chirurgicale était fortement probable. L’intéressée a également produit des lettres de soutien et recommandation d'une dizaine d’amis et connaissances en Suisse.
Le 9 novembre 2020, Mme A______ a déposé une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative auprès de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT).
Par décision du 17 novembre 2020, le TAPI, en accord avec les parties, a suspendu l'instruction du recours jusqu'à décision connue de l'OCIRT.
Par décision du 17 décembre 2020, l'OCIRT a refusé de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Mme A______, aux motifs que la demande ne présentait pas un intérêt économique suffisant (art. 19 let. a LEI) et que l'intéressée n'avait pas démontré disposer d'une source de revenus suffisante et autonome (art. 19 let. c LEI).
Cette décision a fait l’objet d’un recours au TAPI, enregistré sous cause A/212/2021.
Après la reprise de la présente procédure, l’OCPM a produit une lettre de G______ du 24 janvier 2021 indiquant que Mme A______ avait été exmatriculée après l'obtention de son doctorat le 14 janvier 2021.
Mme A______ a requis, le 17 février 2021, une autorisation d’établissement.
Le 26 février 2021, l’OCPM a suspendu l’instruction de la requête en autorisation d’établissement, comme dépendant de la présente procédure.
Par jugement du 30 mars 2021, le TAPI a rejeté le recours.
L’administrée n’avait été qu’au bénéfice d’une autorisation de séjour temporaire et s’était engagée à retourner dans son pays au terme de ses études. Elle ne pouvait non plus se prévaloir d’une intégration sociale particulièrement poussée. Par ailleurs, aucun élément au dossier n’asseyait les difficultés auxquelles elle devrait faire face en cas de retour. Ayant passé les cinquante premières années de sa vie en Afrique du Sud, l’intéressée avait dû y conserver des attaches socio-culturelles et familiales. Les difficultés de réintégration professionnelle ne constituaient pas une situation rigoureuse au sens de la jurisprudence. Sa formation et les connaissances de la langue française acquises en Suisse faciliteraient sa réintégration. Elle pouvait également compter sur le soutien financier de son fils D______. En ce qui concernait les craintes qu’elle éprouvait à l’égard de son mari, elle pouvait s’installer dans une autre partie du pays et recourir aux autorités judiciaires de celui-ci. Les problèmes de santé de son fils n’atteignaient pas le degré de gravité requis pour considérer qu’il se trouvait dans un rapport de dépendance à son égard. Enfin, les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour pour traitement médical n’étaient pas remplies.
Elle a repris les arguments déjà exposés. Se référant à sa requête auprès de l’OCIRT, elle a expliqué qu’elle entendait créer une société d’accessoires de luxe, R______, dont le siège serait à Genève. La page Instagram de la société comptait déjà 3'000 abonnés. L’étude de marché qu’elle avait effectuée montrait une part de marché importante à Genève pour les produits précités.
Son droit de séjour aurait dû être prolongé jusqu’au 14 janvier 2021, date à laquelle elle s’était vu décerner son doctorat. En outre, elle devait pouvoir rester en Suisse pour se soigner de ses pensées morbides et accompagner son fils atteint dans sa santé. En cas de retour en Afrique du Sud, elle se retrouverait isolée, sans possibilité d’emploi. En revanche, elle était parfaitement intégrée à Genève, tant socialement que professionnellement. Elle était membre du Club des _____ depuis 2014, du Groupe de loisirs de J______ et de l’association T______, active dans le bénévolat au service de personnes défavorisées à Genève. Elle produisait une dizaine d’attestations d’amis gageant de sa parfaite intégration.
Elle allait aider son fils dans les activités à développer dans P______ SA, qui était indispensable à la succursale genevoise de I______ Pty (Ltd). Elle avait aussi le projet de créer une marque, R______, dont le siège serait à Genève. Les produits de la marque comprendraient des sacs à main, portefeuilles et étuis à lunettes. L’étude de marché effectuée à cet égard démontrait que l’industrie des produits de luxe à prix abordables constituait une part importante du marché.
L’autorisation de séjour en vue d’accomplir sa formation de doctorat devait être prolongée, dès lors qu’elle remplissait les conditions de l’art. 27 LEI. Elle devait aussi pouvoir bénéficier d’une autorisation de séjour en vue d’un traitement médical. Enfin, les art. 8 CEDH et 31 OASA avaient été violés.
L’OCPM a conclu au rejet du recours.
Lors de l’audience, qui s’est tenue le 30 août 2021 devant la chambre administrative, la recourante a déclaré que son rôle dans I______ J______ se concentrait sur le développement de la marque R______. Elle apportait également une aide importante à son fils, qui avait des problèmes dorsaux : elle l’accompagnait à ses rendez-vous médicaux et professionnels. Elle participait alors aux discussions. Âgé de 31 ans, son fils avait encore besoin d’elle, en particulier en ce qui concernait les relations professionnelles. Son réseau professionnel en Suisse et à l’étranger était très important.
Différentes boutiques, sises dans des hôtels de luxe en particulier, avaient d’ores et déjà marqué leur intérêt à intégrer dans leur assortiment des produits de la marque précitée. Il s’agissait de maroquinerie et de sacs à main essentiellement. Une partie de celles-ci se trouvait à Genève, l’autre en Afrique du Sud. Elle attendait d’avoir un permis de travail ou de séjour pour pouvoir aller de l’avant dans la vente. Son fils la soutenait dans les démarches. Il s’occupait toutefois essentiellement de la société P______ SA, de sorte qu’il n’avait pas le temps de s’occuper également de la distribution des produits de la marque U______. La société de son fils avait notamment pour but de s’occuper des opérations commerciales de I______ J______.
Elle habitait avec son fils à J______. C’était lui qui payait le loyer. Il envisageait d’acheter une villa pour elle. Il la soutenait financièrement.
Son engagement au sein du Club des Z______ avait un aspect professionnel et social. Elle était très active au sein de T______, une organisation caritative. Elle aidait en particulier dans la distribution de repas dans différents endroits de la ville qui accueillaient des personnes en difficulté. Elle le faisait encore régulièrement, à savoir au minimum une fois par semaine, parfois jusqu’à trois fois par semaine. Cela correspondait à une activité entre 9h00 et midi.
Ses problèmes de santé allaient mieux, même si elle restait constamment stressée.
Elle avait dû fuir son mari qui s’était montré violent et maltraitant à son égard. Il ne l’autorisait pas à avoir une vie sociale ou une vie privée, car il était maladivement jaloux et possessif. Il ne l’autorisait pas non plus à aller s’acheter des habits et la soumettait à une surveillance constante. Il était issu d’une famille très conservatrice. Du fait qu’il possédait l’une des trois plus grandes entreprises de textile d’Afrique du Sud, cela faisait socialement de lui une personne respectable et très influente.
C’était grâce à son fils D______ qu’elle avait pu « s’en sortir ». Elle pouvait dire sans exagération que sans lui, elle ne serait plus de ce monde. Sa belle-mère était décédée à l’âge de 53 ans et sa belle-sœur avait perdu la raison. Elles subissaient le même traitement de la part de son mari. C’était lui le chef de la famille. Ils ne se parlaient plus. Elle essayait d’avoir des contacts avec ses deux autres fils, mais cela était difficile. L’un habitait avec son mari et l’autre avec sa propre épouse. Tous deux travaillaient toutefois avec son mari.
Ses parents étaient décédés. Un de ses frères avait eu un AVC, l’autre qui habitait aussi en Afrique du Sud n’avait pas beaucoup de contacts avec elle. Il donnait la priorité à sa famille. À cela s’ajoutait qu’elle séjournait en Suisse depuis près de vingt ans, de sorte qu’elle avait perdu beaucoup de contacts amicaux en Afrique du Sud.
Afin de pouvoir s’éloigner de lui, elle avait réussi à convaincre son mari de faire suivre des études à leurs fils en Suisse. Elle devait toutefois, sur ses ordres, régulièrement retourner en Afrique du Sud, car il ne supportait pas de la savoir hors de son emprise. Afin de s’extraire de celle-ci, elle avait décidé d’entreprendre des études.
b. Entendu à titre de renseignement, M. D______ a déclaré qu’il maintenait son engagement à subvenir financièrement aux besoins de sa mère. C’était lui qui avait décidé qu’elle soit administratrice de I______ J______ et de P______ SA. Elle l’aidait en particulier dans l’établissement des relations avec les banques en Suisse. En raison de son jeune âge, l’intervention de sa mère et du réseau de celle-ci était particulièrement utile pour le financement des deux sociétés. Son intervention dans le projet U______ avait surtout lieu avec les fournisseurs en Afrique du Sud et les clients en Suisse et en Europe. Il s’agissait du projet de sa mère et il intervenait parce qu’elle n’avait pas encore l’autorisation administrative pour le faire. L’idée était que sa mère gère cette marque seule dès qu’elle aurait l’autorisation précitée. À l’époque de la constitution de F______ J______, il leur avait été conseillé d’ouvrir une succursale de la société de son père. Cela s’était avéré être une erreur au vu des relations difficiles avec son père. Désormais, la société suisse était totalement indépendante de la société sud-africaine. Ils achetaient la marchandise auprès d’autres fournisseurs que ceux de la société sud-africaine.
Ses blessures au dos nécessiteraient une intervention chirurgicale. Elles nécessitaient également de l’aide au quotidien que lui fournissait sa mère, comme par exemple pour mettre ses chaussures ou transporter des objets.
Sa mère avait été atteinte dans sa santé. Il avait lui-même été témoin, alors qu’il était enfant, d’événements traumatisants survenus entre ses parents. Par ailleurs, la présence de sa mère à Genève était également très importante pour sa société. C’était grâce aux relations de sa mère que des portes s’étaient ouvertes auprès d’établissements bancaires à Genève et à Zurich notamment.
Dans le délai imparti pour produire d’ultimes observations, la recourante a, notamment, produit des attestations médicales, un engagement de soutien financier pour cinq ans en faveur de la recourante signé par M. D______ le 1er août 2021. Elle a repris certains arguments déjà exposés et conclu, subsidiairement, à la prolongation de son autorisation de séjour jusqu’à la fin de la présente procédure.
L’OCPM a indiqué que ces pièces nouvelles ne modifiaient pas sa position.
Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Est litigieuse la question de savoir si l’OCPM a, à juste titre, refusé de prolonger l’autorisation de séjour pour études ainsi que de transmettre le dossier de la recourante avec un préavis favorable au SEM et prononcé son renvoi de Suisse.
a. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, après le 1er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit.
b. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration de l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1er janvier 2021, ch. 5.6).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; directives LEI, ch. 5.6).
c. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; ATA/886/2021 du 31 août 2021 consid. 2c).
La recourante est régulièrement venue en Suisse durant la scolarité que ses enfants ont suivie, successivement, entre 2002 et 2011 auprès d’un établissement scolaire sis dans le canton de Vaud. Elle n’établit cependant un séjour continu en Suisse que depuis janvier 2013. Celui-ci a été autorisé aux fins de poursuivre des études, jusqu’en juin 2020. Il s’agissait ainsi d’un séjour temporaire lié à l’accomplissement de sa formation.
Cela étant, il y a lieu de relever ce qui suit. La recourante n’a pas de condamnation, ni de poursuites et n’a pas émargé à l’aide sociale. Elle a une maîtrise du français écrit du niveau B1 et oral du niveau A2. Elle s’est particulièrement bien intégrée socialement, comme cela ressort de la douzaine d’attestations établies par des personnes qu’elle côtoie depuis plusieurs années, qui témoignent des liens de confiance tissés avec elle. Elle est une membre très investie de l’association T______, qui livre des repas pour des personnes sans abri. L’association a attesté de ce que la recourante « travaillait » pour elle en qualité de volontaire, utilisant son propre véhicule pour la livraison des repas ; la recourante a déclaré qu’elle procédait à de telles livraisons, qui prenaient une matinée, en tous cas une fois par semaine, parfois trois fois. Elle s’est également engagée au sein du Club des Z______, depuis 2014, au sein duquel elle a été « très active », selon l’attestation établie par le Directeur général de l’Hôtel des Z______. Membre de l’association des amis du Musée V______et de la Fondation W______, Musée X______, la recourante s’est aussi investie dans la vie culturelle de Genève.
L’intégration sociale de la recourante doit, au vu de ce qui précède, être qualifiée de remarquable.
Elle a accompli avec succès ses études menées en Suisse, obtenant en janvier 2021 un doctorat. Elle a acquis, pendant vingt-trois ans en Afrique du Sud, de l’expérience professionnelle dans le domaine dans l’industrie du textile. Son activité bénévole, avant son arrivée en Suisse, a porté essentiellement sur l’aide apportée aux orphelins. En Suisse, elle met à disposition des besoins professionnels de son fils le réseau social qu’elle y a établi, y compris dans le domaine bancaire. Par ailleurs, une banque sise à Genève a attesté du fait que la recourante faisait partie de son réseau professionnel et qu’elle se réjouissait de collaborer avec P______ SA, dont la recourante était membre du conseil d’administration. Si, certes, la recourante n’a pas pu développer d’activité professionnelle en raison de son statut administratif, il convient de retenir qu’elle dispose de l’expérience et des connaissances tant professionnelles que relationnelles lui permettant de s’investir dans la vie économique à Genève. Pour le surplus, rien ne permet de douter de sa volonté de participer à celle-ci.
Son audition et en particulier celle de son fils ont rendu vraisemblables les violences qu’elle allègue avoir subies de la part de son mari. Au vu des pièces figurant au dossier, il y a également lieu de retenir que ce dernier occupe, dans le domaine du textile, une position importante en Afrique du Sud, de sorte qu’en cas de retour de la recourante dans son pays, il lui sera difficile de trouver un emploi ou de monter sa propre entreprise dans ce domaine si son mari s’y oppose. Or, au regard des difficultés conjugales exposées par la recourante, il ne paraît pas vraisemblable que son mari, qui ne la soutient plus financièrement depuis de nombreuses années et s’oppose à un divorce, lui apporte son aide pour se réintégrer professionnellement dans l’industrie du textile ou qu’elle puisse compter sur celle des nombreux proches de son mari, y compris ses deux fils vivant en Afrique du Sud, qui ont pris le parti de son mari. En outre, au vu de son expérience professionnelle et de son âge, il ne peut être exigé de la recourante qu’elle entame, en cas de retour dans son pays, une reconversion professionnelle. Partant, sa réintégration professionnelle paraît compromise. Enfin, bien que la recourante possède des compétences sociales avérées au vu de son excellente intégration à Genève, sa réintégration sociale en Afrique du Sud nécessitera de sa part d’importants efforts pour se constituer un nouveau cercle social, indépendant de celui de son mari, de ses fils et de sa belle-famille, étant relevé qu’elle a indiqué que son frère était très occupé par ses propres responsabilités familiales.
Au vu de l’ensemble des circonstances, il convient d’admettre que les conditions à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur sont remplies. En particulier, l’excellente intégration sociale de la recourante à Genève, ses capacité et volonté de s’intégrer professionnellement et sa réintégration professionnelle compromise le justifient. Les conditions de l'art. 30 al. 1 let. b LEI étant remplies, le refus de délivrer une autorisation de séjour à la recourante contrevient, par conséquent à la loi.
Le recours sera ainsi admis, le jugement et la décision de l’OCPM seront annulés et la cause sera renvoyée à l’OCPM en vue de la délivrance d'une autorisation de séjour.
Au vu de ce qui précède, il n’y a pas lieu d’examiner si la recouante remplit les conditions d’une autorisation de séjour pour traitement médical, une telle autorisation étant de courte durée.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 11 mai 2021 par Madame A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 mars 2021 ;
au fond :
l’admet ;
annule le jugement précité et renvoie la cause à l’office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue à Madame A______ une indemnité de procédure de CHF 1'500.-, à la charge de l’État de Genève (office cantonal de la population et des migrations) ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Thierry Ador, avocat de la recourante, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel sH______idiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.