POUVOIR JUDICIAIRE
A/2882/2020-PE ATA/1032/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 5 octobre 2021
1ère section
dans la cause
Madame A______
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 26 mai 2021 (JTAPI/519/2021)
EN FAIT
Madame A______, née le 1979, est ressortissante thaïlandaise. Elle a épousé en Thaïlande, le 1999, Monsieur B, citoyen suisse. Leurs filles C et D______, nées en Thaïlande, les ______1999 et ______2002 respectivement et ont la nationalité suisse.
À la suite de son mariage, Mme A______ a obtenu une autorisation de séjour pour regroupement familial délivrée par les autorités bernoises. Elle est retournée vivre dans son pays d’origine en 2002.
Le 14 mars 2013, Mme A______ est entrée en Suisse au bénéfice d’un visa qu’elle avait sollicité en vue de rendre visite à sa sœur, résidant à Genève.
Le 20 avril 2013, Mme A______ a déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d’autorisation de séjour pour regroupement familial.
Donnant suite à une demande de renseignements de l’OCPM du 21 mai 2013, elle a expliqué le 4 juin suivant qu’elle avait besoin de régler des problèmes familiaux, à savoir rechercher son mari, renouveler les pièces d’identité de ses filles et faire en sorte que ces dernières renouent le contact avec leur père.
Les conjoints A______ et B______ ont divorcé le 29 novembre 2013 devant le Tribunal régional du Jura bernois – Seeland et les enfants ont été placées sous l’autorité parentale de leur mère. M. B______ s’est notamment engagé à verser à son ex-épouse une contribution d’entretien mensuelle de CHF 900.-. Il devait en outre acquitter mensuellement CHF 650.- par mois pour chacune de ses filles, jusqu’à leur majorité, voire au-delà, soit la fin de leur première formation, pourvu qu’elle soit achevée dans les délais normaux.
C______ et D______ sont arrivées en Suisse le 19 avril 2014.
Le 29 juillet 2016, Mme A______ a sollicité de l’OCPM une autorisation de séjour. Elle disposait de la garde exclusive sur ses deux enfants suisses. Elle n’avait toujours pas obtenu de réponse à sa demande de permis déposée en 2013.
Le 11 avril 2017, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a approuvé l’octroi en sa faveur d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur, limitée à une année, dans la mesure où elle n'avait aucun emploi et bénéficiait de l'aide sociale totale. Elle devait tout entreprendre pour trouver une activité stable lui permettant de subvenir à ses besoins, ainsi qu’à ceux de ses filles.
De plus, elle n’était nullement dispensée de l’obligation de s’intégrer. Enfin, à l’échéance de son permis, l’OCPM procéderait à une nouvelle évaluation de sa situation personnelle, familiale et professionnelle. Si son intégration devait faire défaut, elle s’exposerait à un éventuel refus de renouvellement de son autorisation de séjour et, cas échéant, à une mesure de renvoi de Suisse.
Consécutivement à cette décision du SEM, l’OCPM a délivré à Mme A______ une autorisation de séjour, qui a été prolongée jusqu’au 10 avril 2018.
Mme A______ en a sollicité le renouvellement les 5 avril et 24 septembre 2018.
Les 14 février et 29 mars 2019, l’OCPM a invité Mme A______ à lui fournir les renseignements suivants :
indiquer les raisons pour lesquelles elle percevait des prestations de l’assistance publique ;
apporter les preuves de ses recherches d’emploi ou les justificatifs démontrant son incapacité de travail, dans ce dernier cas, elle devait préciser si une demande de rente avait été déposée ;
fournir les justificatifs de ses moyens financiers et
démontrer ses efforts d’intégration socio-professionnelle, ainsi que sa connaissance de la langue française.
Mme A______ n'y a donné aucune suite.
Le 28 janvier 2020, l’OCPM lui a fait part de son intention de ne pas renouveler son autorisation de séjour et de prononcer son renvoi de Suisse.
Mme A______ s’est déterminée brièvement le 28 février 2020 et a sollicité une prolongation de délai pour produire des rapports médicaux attestant de l’incapacité de travail la frappant depuis l’accident dont elle avait été victime en octobre 2016.
L’OCPM a, le 10 mars 2020, accordé à Mme A______ une prolongation au 28 mai suivant, notamment pour lui retourner le formulaire médical annexé et apporter toutes explications circonstanciées quant à son impossibilité de reprendre une quelconque activité lucrative. Elle devait également fournir la liste des membres de sa famille vivant en Suisse et à l’étranger, ainsi que les raisons pour lesquelles elle ne pourrait pas retourner en Thaïlande.
Mme A______ ne s'est pas manifestée.
Par décision du 5 août 2020, l’OCPM a refusé de renouveler son autorisation de séjour et lui a imparti un délai au 25 octobre 2020 pour quitter la Suisse.
Elle avait immigré à l’âge de 33 ans, si bien qu’elle avait vécu toute son enfance, son adolescence et une grande partie de sa vie d’adulte en Thaïlande. Après sept ans de séjour en Suisse, son intégration était fortement limitée, puisqu’elle n’avait jamais travaillé et dépendait entièrement de l’assistance publique. Au 23 mai 2020, elle avait perçu des prestations de l’Hospice général s’élevant à CHF 370'980.-. Cette situation allait perdurer, puisqu’elle disait avoir été victime d’un accident en octobre 2016 et se trouver en incapacité de travail totale. Elle n’avait cependant pas produit de rapports médicaux en attestant, ni déposé de demande de reconnaissance d’invalidité (ci-après : AI).
Dans la pesée des intérêts prévue par l’art. 8 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), il pouvait être admis que ses enfants étaient à même de se prendre en charge, C______ étant majeure et D______ allant atteindre la majorité en octobre 2020. Afin de respecter le principe de proportionnalité, le délai de départ serait reporté jusqu’à la majorité de sa cadette.
Ses filles, ressortissantes helvétiques, pourraient se prévaloir d’un droit de retour en Suisse si elles décidaient de suivre leur mère en Thaïlande.
Son renvoi était exigible, étant relevé qu'elle n'avait pas démontré que sa prise en charge médicale dans son pays était impossible.
Il n’était pas contesté qu’elle ait passé la majeure partie de son existence dans son pays d’origine, qu’elle résidait en Suisse depuis sept ans et que son intégration sociale et professionnelle était fortement limitée. Toutefois, des critères médicaux pouvaient conduire à la reconnaissance d’un cas de rigueur.
Les rapports médicaux annexés démontraient que les atteintes à sa santé, consécutives à son accident, nécessitaient une prise en charge importante. Outre le suivi psychiatrique indispensable, les limitations fonctionnelles requéraient une physiothérapie spécifique pour rééducation vestibulaire. Ses pertes de mémoire fréquentes ressemblaient à celles dont souffraient les personnes atteintes d’Alzheimer. Les évanouissements dont elle était victime allaient perdurer. Sans la présence de ses filles à ses côtés, elle se trouverait incapable de s’assumer.
Les atteintes à sa santé rendaient sa réintégration en Thaïlande impossible. Selon ses médecins, elle était dans l’incapacité d’exercer une activité lucrative, hormis quelques heures dans une activité adaptée, et se retrouverait en conséquence dans le dénuement le plus total. Ses deux frères vivant en Thaïlande n’avaient pas la possibilité financière de la soutenir, dès lors qu’ils vivaient dans une région reculée et avaient une famille à charge.
Aucune de ses deux filles, qu'elle avait élevées seule pendant plus de dix ans, n’avait achevé de formation, si bien qu’elles avaient besoin de son soutien, crucial pour leur stabilité. Un lien affectif particulièrement fort unissait les filles à leur mère. Il n’était pas admissible qu’elles l’accompagnent en Thaïlande alors qu'elles venaient de passer l’intégralité de leur adolescence en Suisse, dont elles avaient la nationalité. Elle était leur seule famille à Genève, puisque les contacts avec leur père s’étaient interrompus depuis plus de deux ans. Ainsi, son intérêt à demeurer en Suisse l’emportait sur l’intérêt public à la renvoyer en Thaïlande. Puisque ses filles deviendraient bientôt financièrement indépendantes, le montant des prestations d'aide sociale serait appelé à diminuer, voire à disparaître.
Mme A______ ne satisfaisait pas aux strictes conditions du cas de rigueur ni de l’art. 8 CEDH. En outre, les motifs médicaux allégués ne permettaient pas de déduire que sa santé serait mise en danger de manière grave et imminente en cas de retour dans son pays d’origine.
Le 29 janvier 2021, Mme A______ a expliqué que sa situation médicale ne s’était pas améliorée. La procédure en cours permettrait qu'une rente AI soit versée pour D______ jusqu’au terme de sa formation soit, au plus tard jusqu’à ses 25 ans révolus. L’instruction de la demande d’AI requérait sa présence sur le territoire genevois. Si elle devait quitter la Suisse, le droit à une rente pour D______ ne serait pas examiné et celle-ci serait privée du soutien financier de sa mère. La présente procédure devait ainsi être suspendue jusqu’à droit connu sur cette question.
Le 15 février 2021, l’OCPM s’est opposé à la suspension de la procédure. Mme A______ n’avait produit aucune pièce actualisée afférente à sa situation médicale, ni justificatif du dépôt d'une demande de rente AI.
Dans le délai prolongé par le TAPI pour produire toutes pièces sur ce point, Mme A______ a exposé que ses médecins n’avaient pas encore déposé de demande auprès de l’AI, ce qui serait toutefois prochainement le cas.
Le 6 avril 2021, elle a transmis au TAPI copie de la demande de rente AI adressée le 31 mars précédent à l’office cantonal des assurances sociales (OCAS) de Genève.
Le 21 avril 2021, l’OCPM a persisté dans sa position.
Par jugement du 26 mai 2021, le TAPI a rejeté le recours de Mme A______.
Il disposait des éléments nécessaires pour trancher le litige, si bien qu’il n’y avait pas lieu de suspendre la présente cause jusqu’à droit connu sur l’octroi d’une rente AI en faveur de Mme A______. L'obtention d’une telle rente ne lui permettrait pas d’obtenir une autorisation de séjour pour cas de rigueur dont elle ne remplissait pas les conditions. Elle avait eu l'occasion de s'exprimer longuement par écrit à plusieurs reprises durant la procédure et ne disposait pas d’un droit à être entendue oralement devant le TAPI, de sorte qu'il renonçait à l'entendre en comparution personnelle.
Elle avait séjourné en Suisse légalement de 2013 à 2020, soit une relativement longue durée. À compter du 5 août 2020, elle y résidait uniquement grâce à l’effet suspensif accordé au recours. Cette durée devait par ailleurs être relativisée dans la mesure où elle avait immigré à l’âge de 20 ans, après son mariage, était retournée dans son pays à l’âge de 23 ans et était revenue en Suisse à 34 ans. Elle avait donc passé toute son enfance, son adolescence et une partie de sa vie d’adulte en Thaïlande. Il ne ressortait pas du dossier qu’elle ait jamais subvenu à ses besoins en Suisse par ses propres moyens. Au contraire, en mai 2020, elle avait perçu des prestations d'aide sociale s’élevant à quelque CHF 371'000.-.
Malgré ses huit années de présence dans notre pays, elle ne pouvait justifier de connaissances de la langue française, même orales. L'inscription du 9 décembre 2020 produite dans sa réplique à un cours de français intensif auprès de l’Université ouvrière de Genève pouvait difficilement être comprise comme une démarche d’intégration, puisqu'intervenue postérieurement au prononcé de la décision de renvoi. Elle ne démontrait aucunement s’être intégrée dans la communauté genevoise, par exemple en s’étant impliquée dans des associations. Elle n’établissait pas non plus avoir acquis des connaissances à ce point spécifiques qu’elle ne serait pas à même de les mettre en pratique en Thaïlande. L'absence de poursuites pour dettes, d’acte de défaut de biens et de condamnation pénale constituait un comportement ordinaire pouvant être attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour.
Ses deux filles étaient désormais majeures et ne souffraient d’aucune maladie ni d’aucun handicap. Mme A______ ne pouvait tirer de ce fait un droit de séjour sur la base de l’art. 8 CEDH, quand bien même le lien affectif fort l’unissant à ses filles n’était pas mis en doute. Selon les rapports médicaux joints au recours, Mme A______ était dépendante de sa fille pour « toutes les tâches à l’extérieur » et, sans elle et seule dans son pays, sa situation risquait de se dégrader. Ses ennuis de santé à la suite de son accident étaient certes attestés, tout comme sa situation de dépendance en ayant résulté. Toutefois, il n’était pas établi que seule ses filles seraient en mesure de lui prodiguer des soins ou de l’aider dans les tâches de la vie quotidienne.
Mme A______ était retournée vivre en Thaïlande durant onze ans, de 2002 à 2013 et, ainsi qu’il résultait des tampons apposés sur son passeport, elle y avait effectué deux séjours de trois semaines en 2018 et en 2019. Elle n’avait donc pas perdu tous liens avec son pays d’origine. Par ailleurs, il pouvait être attendu de ses deux frères y vivant qu’ils l’aident à se réintégrer.
Ses ennuis de santé ne constituaient pas des éléments suffisants pour justifier une autorisation de séjour pour cas de rigueur, dès lors qu’elle ne disposait pas de liens très intenses avec la Suisse. En effet, hormis ses deux filles, elle ne prétendait pas avoir d'autres parents en Suisse ou un réseau d’amis. Enfin, ses connaissances de la langue française n'étaient pas démontrées. En conséquence, ses problèmes médicaux devaient être examinés dans le cadre de l’exécution de son renvoi.
Selon le rapport médical du 21 mars 2017, établi à l’attention du SEM par un médecin des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), Mme A______ souffrait de vertiges importants, de nausées et de vomissements. Sous statut, il est mentionné : « surdité droite profonde dans toutes les fréquences, fractures occipito-temporale droite touchant l’oreille interne, perte de la fonction vestibulaire bilatérale ». Une physiothérapie vestibulaire était prescrite pour une durée indéterminée, étant relevé qu'il n'en existait pas de spécialisée en Thaïlande.
Dans les listes de questions à intégrer aux rapports médicaux, annexées au recours, les médecins avaient posé les diagnostics suivants : « syndrome de stress post-traumatique, déficit cochléo-vestibulaire droit (vertige et déficit auditif droit) séquellaires à son accident en 2016, status post fracture occipitale et pariétale (rocher droit) avec hémorragie sous arachnoïdienne droite en 2016, dépression moyenne, troubles cérébraux ». De la physiothérapie spécifique pour rééducation vestibulaire et de l'équilibre et une prise en charge psychiatrique spécifique pour le syndrome de stress post-traumatique étaient préconisés. La capacité de travail habituelle de Mme A______ était considérée comme nulle en raison des séquelles neurologiques causées par le traumatisme crânien. Elle pouvait toutefois effectuer un travail adapté, d’une durée maximale de quatre heures par jour.
Ainsi, quand bien même cet accident était la cause de graves atteintes à sa santé, au point qu’elle était incapable de travailler et dépendait de sa fille pour « toutes les tâches à l’extérieur », il n'en résultait pas pour autant qu’un renvoi dans son pays se révélait inexigible. En effet, même si la qualité du système sanitaire thaïlandais apparaissait inférieure au système suisse, aucun physiothérapeute spécialisé en rééducation vestibulaire n’y exerçant par exemple, ce pays connaissait néanmoins une politique de couverture sanitaire universelle, de sorte que la précitée y aurait droit à des services de santé préventifs, curatifs et palliatifs essentiels à tous les stades de sa vie (Bulletin de l’OMS, Vol. 97 n° 6, juin 2019, Couverture sanitaire universelle et soins primaires en Thaïlande ; https://www.who.int/bulletin/volumes/97/6/18-223693-ab/fr/). De surcroît, elle ne démontrait pas qu’en cas de retour dans son pays, son état de santé se dégraderait très rapidement au point de mettre de manière concrète sa vie en danger ou de causer une atteinte sérieuse, durable à son intégrité physique. Son renvoi était donc exigible.
Quelques éléments devaient être ajoutés à l'état de fait tel que retenu par le TAPI, lequel avait procédé à une constatation inexacte des faits et abusé de son pouvoir d'appréciation. Elle n'avait plus de contacts avec ses deux frères demeurés au pays depuis plus de quinze ans. Ceux-ci n'avaient jamais rencontré ses filles. Ils vivaient loin de sa région d'origine. Lorsqu'elle s'était rendue avec ses filles en 2018 2019 à E______, sa région d'origine, celles-ci n'avaient pas rencontré leurs oncles.
Depuis quelques jours et malgré ses ennuis de santé, elle avait commencé un stage dans un restaurant thaï à Genève. Selon contrat de travail signé, elle y aurait un emploi à 50 % dès le 1er juillet 2021, lui assurant un salaire mensuel de CHF 1'900.-, auquel s'ajouteraient les allocations familiales, les subsides d'assurance-maladie et certains revenus de ses filles. Ceci démontrait sa volonté de ne pas demeurer indéfiniment à l'aide sociale. Elle produisait, outre ledit contrat, une attestation de présence à des cours de français en 2018 délivrée par la fondation pour la formation des adultes à Genève (ci-après : IFAGE), laquelle prouvait qu'elle avait tenu compte des recommandations émises par le SEM lors de l'octroi de sa première autorisation de séjour en 2017. Ainsi, contrairement à ce qu'avait retenu le TAPI, c'était bien une démarche d'intégration qu'elle avait entreprise et cela bien avant que son titre de séjour ne soit remis en cause par les autorités.
Elle était retournée vivre en Thaïlande avec ses deux filles car son époux ne lui avait « pas vraiment laissé le choix ». Lorsqu'elle avait estimé que celles-ci étaient suffisamment grandes pour vivre en Suisse, elle y était revenue en 2013 pour faire valoir leurs droits, ce qui n'était pas allé sans difficultés. Il y avait donc lieu de relativiser cette absence d'une durée de onze ans, dans la mesure où ce départ dans son pays d'origine avait été « relativement contraint ». Sa lutte pour faire reconnaître ses droits, de même que ceux de ses filles, et ensuite aider ces dernières à s'intégrer avait été rendue d'autant plus difficile par son grave accident. L'annonce de sa situation à l'AI était intervenue tard car elle avait espéré trouver un emploi. Ses recherches avaient été systématiquement infructueuses puisqu'il s'agissait de trouver un employeur sensible à sa situation.
Dans ces conditions, elle était d'avis que l'OCPM devait revoir son refus de prolonger son autorisation de séjour.
Son renvoi était inexigible puisqu'elle n'avait plus de famille susceptible de l'accueillir et de la soutenir en cas de retour en Thaïlande. Enfin, elle avait tissé avec ses filles qu'elle élevait seule depuis plus de dix ans un lien affectif particulièrement fort. Il ne pouvait pas être exigé que celles-ci l'accompagnent en Thaïlande. Elles s'étaient parfaitement intégrées en Suisse et étaient déjà bien engagées dans leur formation. Elle-même représentait leur seule famille à Genève, les contacts avec leur père s'étant interrompus depuis plus de deux ans.
Les arguments soulevés par Mme A______ étaient semblables à ceux présentés par-devant le TAPI, à l'exception de la prise d'emploi à hauteur de 50 %, soit la première depuis son arrivée en Suisse en 2013. Mme A______ n'étayait par aucun document les démarches qu'elle aurait entreprises par le passé pour trouver du travail. Cette reprise d'activité lucrative était trop récente pour s'assurer d'une meilleure situation financière sur le long terme et effacer le fait qu'elle bénéficiait depuis huit ans de l'aide sociale, soit pour CHF 370'980.- au 23 mai 2020. Il était précisé à cet égard que si l'OCPM avait estimé que les conditions du renouvellement d'autorisation de séjour étaient remplies, il aurait dû soumettre ledit renouvellement à l'approbation du SEM en raison de cette longue dépendance à l'aide sociale et des montants perçus (art. 4 let. g de l’ordonnance du DFJP relative aux autorisations et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers soumises à la procédure d’approbation du 13 août 2015 – OA-DFJP - RS 142.201.1).
Il prenait acte qu'aucun élément en lien avec la santé de Mme A______ n'était mis en avant en lien avec l'exigibilité de son renvoi. Les filles de cette dernière étaient majeures et un retour de leur mère en Thaïlande ne les obligerait pas à suivre son sort.
La teneur des diverses pièces à la procédure sera reprise pour le surplus dans la mesure nécessaire pour trancher le litige.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). La chambre administrative n'a toutefois pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), hypothèse non réalisée en l'espèce.
L'objet du litige consiste à déterminer si l'OCPM était fondé à refuser la prolongation de l'autorisation de séjour à la recourante, de nationalité thaïlandaise, et à lui impartir un délai au 25 octobre 2020 pour quitter la Suisse.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend qu'aux éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
b. En l'espèce, la recourante, au stade du recours, ne soutient plus une situation d'extrême rigueur ni une inexigibilité de son renvoi liées à son statut médical. Elle-même et ses filles devraient venir déposer devant la chambre de céans sur le fait que ces dernières n'auraient jamais rencontré leurs deux oncles demeurés en Thaïlande, en particulier lors des deux voyages effectués en 2018 et 2019, et qu'il serait disproportionné de leur demander d'accompagner leur mère en Thaïlande. Elles devraient aussi s'exprimer sur le fait que leur mère représente leur seule famille à Genève dans la mesure où les contacts avec leur père se seraient interrompus depuis plus de deux ans. Ces auditions sur ces aspects ne sont toutefois pas susceptibles d'influer sur l'issue du litige.
Pour le surplus, la chambre de céans dispose d'un dossier complet lui permettant de statuer en connaissance de cause.
La recourante se prévaut d'un cas de rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI.
Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), devenue la LEI, et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
Dans le cas d'espèce, l'OCPM a examiné la situation administrative de la recourante à la suite de l'échéance de son autorisation de séjour en avril 2018, de sorte que c'est la LEI et l'OASA dans leur teneur avant le 1er janvier 2019 qui s'appliquent, étant précisé que même si les nouvelles dispositions devaient s'appliquer, cela ne modifierait rien au litige compte tenu de ce qui suit.
a. L'art. 30 al. 1 let. b LEI, qui lui est opposable par renvoi de l'art. 27 al. 3 LEI, permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
b. L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment des faits, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (Directives du SEM, domaine des étrangers, 2013, état au 12 avril 2017, ch. 5.6.12 [ci-après : directives SEM]).
c. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; Directives SEM, op. cit., ch. 5.6).
d. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d'existence doivent ainsi être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des étrangers. En d'autres termes, le refus de le soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il y soit bien intégré, tant socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il vive dans un autre pays, notamment celui dont il est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3).
e. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b.dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/828/2016 du 4 octobre 2016 consid. 6d).
La question est donc de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (ATA/353/2019 du 2 avril 2019 consid. 5d ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
f. Selon la jurisprudence, le fait de renvoyer une femme seule dans son pays d'origine où elle n'a pas de famille n'est généralement pas propre à constituer un cas de rigueur au sens de l'art. 13 let. f aOLE, à moins que ne s'y ajoutent d'autres circonstances qui rendent le retour extrêmement difficile (arrêt du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.2, et la jurisprudence citée). Un cas de rigueur peut notamment être réalisé lorsque, aux difficultés de réintégration dues à l'absence de famille dans le pays d'origine, s'ajoute le fait que l'intéressée est affectée d'importants problèmes de santé qui ne pourraient pas être soignés dans sa patrie (ATF 128 II 200 consid. 5.2 p. 209), le fait qu'elle serait contrainte de regagner un pays (sa patrie) qu'elle avait quitté dans des circonstances traumatisantes (arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 précité consid. 4.2.2 ; 2A.582/2003 du 14 avril 2004 consid. 3.1 et 2A.394/2003 du 16 janvier 2004 consid. 3.1), ou encore le fait qu'elle laisserait derrière elle une partie importante de sa proche parenté (parents, frères et soeurs) appelée à demeurer durablement en Suisse, avec qui elle a partagé pendant longtemps les mêmes vicissitudes de l'existence (arrêts du Tribunal fédéral 2A.92/2007 du 21 juin 2007 consid. 4.3 ; 2A.245/2004 précité consid. 4.2.2 et 2A.340/2001 du 13 novembre 2001 consid. 4c). Inversement, une telle séparation pourra d'autant mieux être exigée que les perspectives de réintégration dans le pays d'origine apparaîtront plus favorables (arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 précité consid. 4.2.2 et 2A.183/2002 du 4 juin 2002 consid. 3.2 et la jurisprudence citée).
g. En l'espèce, la recourante a apparemment vécu en Suisse allemande, entre son mariage avec un ressortissant suisse en avril 1999 et son retour en Thaïlande en 2002, soit approximativement de l'âge de 20 à 23 ans. Elle se trouvait en Thaïlande au moment de donner naissance à sa première fille, en 1999, respectivement à sa cadette, en 2002.
Elle est revenue en Suisse, à Genève, en mars 2013, à l'âge de 33 ans, au bénéfice d'un visa touristique, pour rendre visite à sa sœur. Ses filles l'y ont rejointe une année plus tard, en avril 2014. Elle a depuis le terme de son visa touristique séjourné illégalement en Suisse, jusqu'à ce que le SEM lui délivre une autorisation de séjour pour cas de rigueur, en avril 2017, limitée à une année. L'OCPM a prolongé cette autorisation jusqu’au 10 avril 2018. À compter de cette date, elle séjourne en Suisse sans une quelconque autorisation, au seul bénéfice de la tolérance de l'autorité le temps que soit instruit son dossier. Au vu de ce parcours, il y a lieu de relativiser la durée de son séjour en Suisse. La recourante a passé son enfance et son adolescence dans son pays d'origine, puis onze ans de sa vie d'adulte.
Par ailleurs, son intégration socio-professionnelle en Suisse ne peut pas être qualifiée d'exceptionnelle. Elle n'a travaillé en Suisse pour la première fois qu'à compter de juillet 2021, à 50 %, comme aide de cuisine, ce qui à teneur du contrat produit correspond à 30 heures d'activité hebdomadaire. Au demeurant, comme justement soutenu par l'OCPM, cette prise d'emploi est trop récente pour permettre de conclure que cette activité va s'inscrire dans la durée, ce d'autant plus qu'il y a quelques mois la recourante soutenait ne pas être en mesure de travailler en raison des problèmes de santé dont elle souffrait encore des suites de son accident en 2016 et avoir déposé une demande d'AI, dont elle ne dit plus mot dans son acte de recours. En tout état, un salaire mensuel brut de CHF 1'900.- ne suffit pas à couvrir ses besoins essentiels, de sorte qu'à l'avenir, elle devrait encore, du moins partiellement, dépendre de l'aide sociale. Même si elle n'a pas de dettes ni de condamnations pénales, ces éléments ne sont pas constitutifs d'une intégration exceptionnelle au sens de la jurisprudence. Par ailleurs, la recourante ne peut pas se prévaloir d'avoir acquis en Suisse des connaissances qu'elle ne pourrait utiliser en Thaïlande. Elle n'allègue pas avoir tissé des liens étroits avec la Suisse et ne démontre pas avoir noué des relations affectives ou d'amitié particulièrement proches avec d'autres personnes que ses propres filles. On ignore son degré de relation avec sa sœur supposée vivre en Suisse. Elle ne s'est pas, d'une quelconque manière, engagée sur le plan associatif ou culturel à Genève. Son niveau de français est tel que lors d'un entretien le 6 décembre 2019 aux HUG la présence d'un interprète en thaï était requise. Ainsi, les quatre-vingt périodes de cours de français intensifs A1 censées avoir été suivies en 2018, selon attestation de l'IFAGE pas plus que les années alors passées en Suisse, ne lui ont permis d'atteindre un niveau lui permettant de suivre une conversation dans cette langue.
Comme déjà relevé, la recourante ayant passé toute son enfance et son adolescence, puis onze ans de sa vie d'adulte dans son pays d'origine, elle en connaît les us et coutume et parle la langue. Durant ces sept dernières années, sous l'angle uniquement des rapports qu'elle a maintenus avec son pays d'origine, elle y a voyagé à deux reprises, en 2018 et 2019, durant plusieurs semaines. Il lui est dans ces circonstances difficile de soutenir ne plus avoir de contacts avec sa famille en Thaïlande, en particulier en ne faisant référence qu'à deux de ses frères vivant loin de sa ville d'origine. Ceci est d'autant plus vrai que nonobstant son devoir de collaboration prévu spécifiquement à l'art. 90 let. a et b LEI, elle n'a jamais remis à l'autorité la liste des membres de sa famille vivant en Thaïlande, respectivement en Suisse. Certes, elle ne souhaite pas ce retour dans ce pays. Néanmoins, à l'âge de 42 ans, il lui est encore possible de s'y réinsérer, notamment professionnellement, étant relevé qu'il ressort du rapport d'examen neuropsychologique et neurocomportemental du 6 décembre 2019 qu'elle a effectué divers emplois en Thaïlande après avoir été scolarisée jusqu'à ses 14 ans.
Enfin, en lien avec sa situation médicale, il n'est au surplus nullement soutenu, ni prouvé qu'elle aurait besoin d'une présence constante au quotidien que seules ses filles en Suisse seraient à même de lui apporter, sans quoi sa vie serait en danger. La prise d'un emploi démontre au contraire que la recourante peut se prendre seule en charge.
Aussi, quand bien même son retour en Thaïlande nécessitera de sa part des efforts initiaux de réintégration, sa situation ne sera pas plus compliquée que celle de la population restée sur place ou de compatriotes contraints de retourner au pays.
Au vu de l'ensemble des éléments du dossier, il ne peut être retenu que la recourante remplit les conditions d'octroi d'un permis de séjour pour cas de rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA dans leur teneur à l'époque.
a. Un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 de la CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3 ; ATA/384/2016 du 3 mai 2016 consid. 4d).
Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 § 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_899/2014 du 3 avril 2015 consid. 3.1). La relation entre les parents et les enfants majeurs qui vivent encore au domicile peut être couverte par l'art. 8 CEDH, notamment lorsqu'ils n'ont pas encore 25 ans et n'ont pas eux-mêmes de conjoint ou d'enfants (ACEDH Bousarra c. France du 23 septembre 2010, req. 25672/07, § 38-39 ; A.A. c. Royaume-Uni du 20 septembre 2011, req. 8000/08, § 48-49 ; ATA/513/2017 du 9 mai 2017 consid. 7a).
Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH n'est toutefois pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Le refus de prolonger une autorisation de séjour ou d'établissement fondé sur l'art. 8 § 2 CEDH suppose une pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure (ATF 139 I 145 consid. 2.2 ; 135 II 377 consid. 4.3). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité doit - dans le cadre de la pesée des intérêts en jeu en application des art. 96 LEtr et 8 § 2 CEDH (ATF 135 II 377 consid. 4.3) - notamment tenir compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion, respectivement du refus d'accorder ou de prolonger une autorisation de séjour.
b. En l'espèce, faute de renouvellement de son permis de séjour, la recourante sera amenée à quitter le sol suisse et à s'éloigner de ses filles âgées de respectivement 22 et 19 ans, de nationalité suisse et poursuivant une formation à Genève. À l'instar de ce qu'a justement retenu l'OCPM dans sa décision du 5 août 2020, il n'est pas question en l'espèce d'exiger le départ de ces deux jeunes adultes en Thaïlande où elles sont nées, et où elles ont vécu de 2002 jusqu'à l'âge de 12 et 15 ans, mais de faire une pesée des intérêts en prêtant une attention particulière à leur intérêt bien compris. Or, s'il est bien sûr souhaitable qu'une mère demeure auprès de ses enfants en formation, il est aussi dans l'ordre des choses que des jeunes gens âgés d'une vingtaine d'années aspirent à quitter le foyer familial. Ainsi, le bien-être de ces deux jeunes adultes doit être mis en balance avec l'absence en l'espèce d'une situation représentant un cas d'extrême gravité pour leur mère. Les filles de cette dernière ne souffrent d’aucune maladie ni d’aucun handicap qui nécessiterait une présence continue de leur mère à leur côté. Ainsi, quand bien même le lien affectif fort unissant cette dernière à ses filles n'est nullement mis en doute, il ne suffit pas pour fonder un droit de séjour en faveur de la recourante sur la base de l’art. 8 CEDH. Mère et filles pourront demeurer en contact grâce aux moyens de communication modernes et se rendre visite avec des visas touristiques.
a. Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, toute personne étrangère dont l'autorisation est refusée, révoquée ou qui n'est pas prolongée après un séjour autorisé est renvoyée. La décision de renvoi est assortie d'un délai de départ raisonnable (art. 64 let. d al. 1 LEI).
b. Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution n'est pas possible lorsque la personne concernée ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyée dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger la personne étrangère, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
c. En l'espèce, certes la recourante souffre de séquelles à la suite d'un accident dont elle a été victime en octobre 2016. Elle ne soutient plus au stade du recours que cela serait un obstacle à son renvoi. Il est question en l'espèce de renvoyer une femme seule, aujourd'hui âgée de 42 ans, dans son pays d'origine où elle a séjourné deux fois à raison de trois semaines en 2018 et 2019. Elle est en mesure d'y avoir une activité salariée, à l'instar de celle qu'elle exerce depuis juillet 2021 et de celles qu'elle y a eues par le passé. Elle ne soutient plus qu'elle ne pourrait pas trouver en Thaïlande les soins médicaux nécessaires.
Dans ces circonstances, il appert que l'exécution du renvoi de la recourante dans son pays d'origine est licite et peut actuellement être raisonnablement exigé, au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr.
Son recours, infondé, sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 28 juin 2021 par Madame A ______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 26 mai 2021 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Madame A______, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et Tombesi, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.