POUVOIR JUDICIAIRE
A/2776/2019-MARPU ATA/936/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 14 septembre 2021
dans la cause
ONE PLACEMENT SA représentée par Me Daniel Guignard, avocat
contre
HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE - HUG représentés par Me Alain Alberini, avocat
et
ACCÈS PERSONNEL SA représentée par Christophe Gal, avocat
et
INTERIMAN SA, SUCCURSALE DE GENÈVE RIVE GAUCHE MÉDICALIS SA
représentées par Me Robert Fiechter, avocat
et
INTERXPERT SA représentée par Me Bertrand Reich, avocat
et
LES INTÉRIMAIRES PROFESSIONNELS SUISSE SA représentée par Me Joël Crettaz, avocat
et
MANPOWER AG
et
OK JOB SA
EN FAIT
Cet appel d’offres était divisé en trois lots, pour du personnel soignant (lot n° 1), technique (lot n° 2) et administratif (lot n° 3). Le marché serait attribué à, respectivement, quatre, deux et une agences.
Les soumissionnaires avaient le droit de répondre pour un, deux ou trois lots. L’attribution du marché devait se faire par lot, un même prestataire ne pouvant toutefois être retenu que pour deux lots maximum.
Le marché serait adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, eu égard aux critères suivants :
Critères
Pondération
N° 1 : Conditions tarifaires
30 %
N° 2 : Capacité à répondre au cahier des charges sur les prestations à fournir
20 %
N° 3 : Organisation et processus de l’entreprise soumissionnaire
20 %
N° 4 : Volet social du développement durable
10 %
Ces critères étaient détaillés au paragraphe « Présentation offre du soumissionnaire », aux pages 12 à 14 du cahier des charges.
À l’issue de la phase d’évaluation sur dossier, les soumissionnaires les mieux notés et ayant raisonnablement une possibilité de remporter le marché se verraient proposer une séance de présentation détaillée de leur offre.
Ces séances seraient organisées durant la deuxième quinzaine du mois de juin 2019 et donneraient lieu à une notation complémentaire.
Critères
Pondération
N° 5 : Présentation détaillée de l’offre
Présentation libre de la société
Compréhension des besoins des HUG
Approche du partenariat avec les HUG
20 %
La note de présentation serait alors additionnée à la note obtenue sur dossier et « les adjudicataires ser[aie]nt notifiés ».
L’offre devait être remise le 23 mai 2019 à 16h00.
À la suite de cette réunion, la grille tarifaire figurant en annexe 4 du cahier des charges a été précisée et mise à disposition de tous les soumissionnaires sur le site Simap.
De nombreuses questions ont été posées, dans le délai fixé au 15 mai 2019 en relation avec la détermination de la note pour le critère du prix. La formule a été détaillée. La meilleure offre obtenait la meilleure note, soit 5, l'échelle allant de 5 à 1. Les autres notes étaient calculées selon une règle de trois. Le coefficient du prix étant de 30, chaque note obtenue étant multipliée par le chiffre. Le meilleur soumissionnaire obtenait ainsi 150 points.
Quinze soumissionnaires ont déposé une offre pour le lot n° 1, dix pour le lot n° 2 et dix pour le lot n° 3.
Parmi les soumissionnaires, One Placement SA (ci-après : One Placement ou la société) a déposé une offre pour chacun des trois lots.
Par courriel du 20 juin 2019, les HUG ont informé One Placement qu’elle était retenue pour présenter son offre oralement le 4 juillet 2019 pour les lots nos 1 et 2.
Par lettre du 27 juin 2019, les HUG ont indiqué à One Placement que le groupe en charge de l’analyse des offres était arrivé au terme de l’évaluation des dossiers. Conformément au cahier des charges, les HUG avaient effectué la sélection de la première phase. Les soumissionnaires les mieux notés étaient détaillés : pour le lot n° 1, six sociétés étaient sélectionnées, One Placement étant la dernière mentionnée ; pour le lot n° 2, quatre étaient sélectionnées, One Placement étant la dernière mentionnée ; pour le lot n° 3, trois sociétés étaient sélectionnées.
Le 4 juillet 2019, One Placement a présenté oralement son offre pour les lots nos 1 et 2 devant le comité d’évaluation.
Les fonctions des personnes représentant le pouvoir adjudicateur ont été précisées par les HUG lors de la présentation.
pour le lot n° 1 : Accès Personnel SA, InterXpert SA, LIP – Les Intérimaires professionnels Suisse SA (ci-après : LIP) et Médicalis SA (ci-après : Médicalis) ;
pour le lot n° 2 : Manpower AG et Ok Job SA ;
pour le lot n° 3 : Interiman SA (ci-après : Interiman), succursale de Genève Rive Gauche.
Le 16 juillet 2019, One Placement a sollicité des HUG différents documents.
Le 17 juillet 2019, One Placement a rencontré les représentants des HUG. Ceux-ci ont remis à la société un document intitulé « Notation sur dossier », faisant état des points attribués à l’intéressée sur chaque critère d’adjudication des trois lots auxquels elle avait participé, son classement et les points obtenus par le meilleur soumissionnaire. Un tableau détaillait les sous-critères d’adjudication soit, pour les critères 2 à 5 :
Notation dossier en %
Etape 1
Capacité
20
2
Taille et organisation de l’entreprise
4
Références
2
Profil du répondant
2
Contact
10
Ressources humaines du domaine
Critères organisationnels
20
6
Gestion des absences et remplacement
3
Processus administratif
2
Gestion de la qualité
3
Suivi du contrat et reporting
3
Service client
3
Suivi des collaborateurs et des compétences
Critères social du développement
10
6
Formation
4
Conditions contractuelles
Notation présentation
Étape 2
Présentation des offres
20
5
Présentation société
8
Compréhension des besoins
7
Approche partenariat
N’ayant pas obtenu tous les documents sollicités, One Placement a relancé les HUG par courriel du 22 juillet 2019.
Par courriel du lendemain, les HUG ont remis à l’intéressée le procès-verbal d’ouverture des offres ainsi qu’un tableau récapitulatif de tous les points attribués à la société.
Ils relevaient que les raisons principales ayant conduit à la non-attribution du marché tenaient en deux points. Premièrement, le critère prix pour lequel la société était classée au dernier rang, ce qui représentait un déficit d’environ quinze points ; deuxièmement, la défense orale des offres sur les critères « compréhension des besoins et partenariat », avait unanimement été considérée par le comité d’évaluation comme largement en-deçà des présentations des soumissionnaires retenus. Un déficit d’une vingtaine de points était relevé.
Elle a conclu à la « réformation » de la décision litigieuse adjugeant les lots nos 1 et 2, lesquels devaient lui être attribués. Subsidiairement, la décision devait être annulée pour les trois lots et la cause renvoyée aux HUG pour nouvel appel d’offres et, plus subsidiairement encore, pour nouvelle décision dans le sens des considérants. À titre pré-provisionnel et provisionnel, l’effet suspensif devait être restitué au recours. En tous les cas, les HUG devaient être condamnés en tous les frais de la procédure et en un défraiement équitable pour les frais d’avocats.
Son droit d’être entendue n’avait pas été respecté. Elle n’avait pas obtenu les documents sollicités, ce qui violait notamment son droit à une décision motivée et compréhensible. Le principe de la transparence avait été violé. Le pouvoir adjudicateur n’avait pas communiqué par avance aux soumissionnaires les sous-critères en indiquant leur pondération respective. Par ailleurs, les HUG n’avaient communiqué aucune méthode de calcul pour la notation du critère du prix. Les HUG avaient également violé le principe de traçabilité. La recourante ne disposait d’aucune grille d’évaluation, ni même d’un tableau des notes sur chaque sous-critère pour chaque offre de chaque soumissionnaire. Aucune explication ne lui avait été donnée sur les présentations orales, ni même aucun procès-verbal. Elle ignorait comment le critère du prix avait été évalué. Par ailleurs, le comité d’évaluation avait été composé de façon irrégulière. Sept personnes, toutes nommément désignées, devaient le composer. Or, lors de la présentation, tous ces membres n’étaient pas présents, notamment deux d’entre eux. Les critères d’adjudication avaient été appréciés de façon arbitraire par le pouvoir adjudicateur. La recourante détaillait ses critiques pour chacun des critères sur plusieurs pages. Au regard des correctifs qui s’imposaient, il s’avérait que le total des points de la recourante devait assurément lui permettre d'obtenir l'adjudication. Il convenait par ailleurs de retrancher une dizaine de points sur l’offre de deux concurrents.
Par courrier du même jour, la chambre administrative a demandé à la recourante de produire un exemplaire des pièces 8, 10 et 17, dans lesquelles seuls les éléments ressortant strictement au secret des affaires seraient caviardés, requête à laquelle la recourante a dûment donné suite.
Ils avaient fourni les explications nécessaires à la recourante lors de la séance du 17 juillet 2019. Ils lui avaient remis des tableaux indiquant les notes qu’elle avait obtenues, ses classements et son positionnement par rapport aux meilleures notes attribuées lui permettant ainsi de comprendre les raisons pour lesquelles ses offres n’avaient pas été retenues. Ils lui avaient par ailleurs remis un tableau indiquant l’échelle de notation. Par courriel circonstancié du 23 juillet 2019, ils lui avaient fourni une série d’explications complémentaires.
L’évaluation et la notation des autres soumissionnaires lui permettraient d’accéder à des informations qui relevaient du secret des affaires, en particulier s’agissant des prix proposés. Si la recourante avait accès à la totalité des évaluations et des notations, elle obtiendrait une analyse complète du marché, ce qui lui donnerait un avantage concurrentiel significatif par rapport à ses concurrents. Tel ne pouvait pas être l’objectif poursuivi par le droit des marchés publics.
Si l’effet suspensif était accordé, la recourante verrait probablement son contrat prolongé à l’instar des autres agences de placement qui fournissaient en l’état des services aux HUG. Les agences retenues subiraient un préjudice du fait qu’elles se préparaient à être opérationnelles à partir du 1er septembre 2019, cette préparation impliquant des volumes supérieurs de services, de l’organisation, du recrutement et les frais y relatifs.
b. Par courrier du 13 août 2019, le juge délégué a sollicité des HUG le dépôt d’un chargé de pièces, caviardées en tant que de besoin des secrets d’affaires et de fabrication.
c. Les HUG n’ont pas donné suite à cette requête.
Ok Job SA et Interiman s’en sont rapportés à justice sur la requête d’octroi de l’effet suspensif alors que Médicalis et Manpower AG ne se sont pas déterminées.
Par réplique du 16 septembre 2019, sur effet suspensif, la recourante a persisté dans ses conclusions, notamment en accès aux pièces.
a. Par décision du 24 septembre 2019, la chambre administrative a donné accès à l'entier des tableaux d’évaluation, nécessaires à la recourante pour pouvoir comprendre comment celles-ci avaient été effectuées et faire valoir ses droits.
b. Il en ressort les résultats suivants :
Pour le lot 1 :
Critère 1
Coût
Critère 2
Capacité
Critère 3
Organisation
Critère 4
Dév. durable
Critère 5 présentation
Total
Rang
Médicalis
146.5
81,6
80,4
41,6
91,4
441,55
1
LIP
145,4
78,8
78,4
40,4
91,8
434,82
2
InterXpert
141,0
84,0
82,0
39,2
83,0
429,25
3
Accès
141,0
80,8
84,8
41,6
73,2
421,45
4
Manpower
144,3
89,6
84,6
41,2
61,4
421,11
5
One Pl.
136,9
83,6
85,0
36,0
72,6
414,08
6
Pour le lot 2 :
Critère 1
Coût
Critère 2
Capacité
Critère 3
Organisation
Critère 4
Dév. durable
Critère 5 présentation
Total
Rang
Manpower
146,6
88,5
83,5
38,5
71,6
428,67
1
OK Job
150,0
80,0
80,25
33,0
83,0
426,25
2
InterXpert
143,3
80,5
79,75
37,5
81,4
422,41
3
One Pl.
139,0
85,5
85,0
37,5
69,6
416,61
4
Étaient aussi mentionnés : les points attribués à chaque sous-critère, y compris pour l'évaluation orale, le détail des points mis par chaque examinateurs.
Après consultation des pièces, la recourante a persisté dans ses conclusions. Le critère du prix avait été apprécié de façon illicite et arbitraire, à l’instar des offres de la recourante et des adjudicataires. L’offre d’InterXpert était incomplète et celle d’OK Job SA illicite. Interiman et ses sociétés Médicalis et Interiman Group Services SA devaient être exclues. LIP et Médicalis étaient inaptes à exécuter le marché. La question de savoir si LIP avait obtenu des avantages indus se posait.
Par décision du 8 novembre 2019, la présidence de la chambre de céans a refusé de restituer l’effet suspensif au recours.
Par ordonnance du 4 décembre 2019, le président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a rejeté la requête d'octroi d'effet suspensif au recours interjeté par One Placement contre la décision précitée de la chambre de céans.
Par arrêt du 16 juillet 2020, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière de droit public interjeté contre la décision du 8 novembre 2019 et rejeté le recours constitutionnel subsidiaire (arrêt 2C_951/2019).
Par pli du 20 octobre 2020, les HUG ont informé la chambre administrative avoir signé un contrat avec chacune des agences de placement retenues au terme de la procédure d'appel d’offress litigieuse.
Devant la chambre administrative, les intimés ont conclu au rejet du recours.
Leurs arguments seront repris en tant que de besoin dans la partie en droit du présent arrêt.
Dans sa réplique du 29 décembre 2020, One Placement a conclu, sur mesures superprovisionnelles et provisionnelles, à ce qu’il soit fait interdiction aux HUG de conclure tout contrat avec LIP et Médicalis, alléguant d’une entente illicite entre les précitées sur les tarifs et les lots, produisant une attestation d’une ancienne employée de LIP et sollicitant des mesures d’instruction. La requête était formulée dans l’hypothèse où les HUG n’auraient pas conclu lesdits contrats avec les deux sociétés concernées.
Le 4 janvier 2021, la présidence de la chambre de céans a fait interdiction aux HUG, sur mesures superprovisonnelles, de conclure tout contrat avec LIP et Médicalis.
Dans leurs écritures, les parties intimées ont conclu au rejet des mesures provisionnelles en tant qu’elles étaient concernées. Les HUG ont produit les contrats, conclus le 1er septembre 2020, « la mention de 2019, résultant manifestement d’une erreur ».
Par réplique sur mesures provisionnelles, One Placement a persisté dans ses conclusions. La validité des contrats était contestée. La date de conclusion n’était pas établie et la qualité des représentants des sociétés à pouvoir conclure, niée. La levée des mesures provisionnelles permettrait aux parties concernées de ratifier les contrats et priverait la recourante de la possibilité de se voir adjuger le marché public. Une nouvelle attestation de l’ancienne employée de LIP était produite, datée du 25 janvier 2021.
Par décision du 12 février 2021, la présidence de la chambre administrative a rejeté la requête en mesures provisionnelles.
Par écritures spontanées, Médicalis et Interiman, de même que les HUG et LIP SA ont dupliqué, contestant toute entente illicite.
Le 7 avril 2021, les HUG ont versé à la procédure un échange de courriers intervenu directement entre la recourante et le directeur général des HUG. Celle-là, dans un courrier de quatre pages, sollicitait formellement des HUG la révocation de leur décision d’adjudication faite en faveur de Médicalis et de LIP, et la résiliation des contrats conclus avec elles.
Les HUG renvoyaient à la procédure pendante devant la chambre administrative.
Elle avait notamment travaillé pour LIP en 2019, d'abord en qualité de réceptionniste puis « chargée d'affaires junior sous contrat de stagiaire ». Elle avait collaboré à l'élaboration de l'offre. Il était indispensable pour la société d'obtenir le marché. L'avenir financier de l'agence en dépendait. Il y avait des dysfonctionnements majeurs au sein de celle-ci, révélateurs de sa « capacité réelle » à répondre aux besoins du marché. Elle avait été témoin et victime du management tyrannique de la direction de LIP et des pressions exercées sur les collaborateurs.
Fin 2019, elle avait postulé chez One Placement, ayant déjà travaillé préalablement pour eux. Lors du premier entretien, elle leur avait expliqué les difficultés rencontrées avec LIP. La discussion avait eu lieu avec M. BUSIN, lequel lui avait expliqué que One Placement était en litige avec LIP. Elle en était informée puisque des avocats avaient contacté LIP lorsqu'elle y travaillait encore. Elle n'avait pas fait l'objet de pressions de One Placement pour rédiger ces attestations. Les écritures des parties adverses suite à sa première attestation lui avaient été soumises par M. BUSIN, qui lui avait indiqué qu'il allait falloir y répondre, ce qui lui avait pris quelques jours.
Elle avait assisté à une conversation téléphonique de Madame LAMPIN, alors directrice de LIP, avec qui elle était attablée à la terrasse du café des Sources, le mardi 23 ou le mercredi 24 avril 2019, vers 12h15 environ. Elle ignorait qui avait appelé Mme LAMPIN pendant environ 20 minutes. Elle avait entendu les propos suivants « On ne va pas concourir pour le lot hôtellerie, je te le laisse ». « Le lot qui m’intéresse, c’est le médical ». « Il faudrait qu’on s’aligne sur les COEFF à peu de choses près ». « Ils vont prendre deux grosses agences et deux petites ». « Il faut qu’on se serre les coudes entre nous ». À l’issue de la conversation téléphonique, Mme LAMPIN lui avait dit que « C’était un copain de Médicalis »
Il n’avait plus été question de cette conversation ou de Medicalis, ni pendant le repas ni par la suite à l’agence. Elle n’avait assisté à rien d’autre et ignorait si Mme LAMPIN avait eu de plus amples contacts avec sa connaissance de Médicalis.
Lors des réunions chez LIP, il n’avait jamais été question d'autres agences. Ils ne parlaient que de stratégie. Elle ignorait si Médicalis avait été encline à passer un accord.
Elle critiquait la capacité de LIP de répondre à l’appel d’offress, notamment en termes de qualification du personnel et du nombre d’employés disponibles. Il y avait eu des dysfonctionnements communiqués par les HUG à LIP dont elle avait eu connaissance dans le cadre de sa fonction. Elle ignorait si la recourante avait aussi reçu des courriels de réclamation des HUG pour son personnel, mais pensait que « oui, comme toutes les autres [agences] ».
À supposer que la chambre administrative ne puisse plus ni réformer ni annuler les décisions d’adjudication litigieuses, elle était appelée, à tout le moins, à constater le caractère illicite de ces dernières.
Selon les HUG, les tarifs de One Placement étaient trop élevés, ce que la procédure de marché public avait mis en lumière.
LIP a produit copie de l’ensemble des tickets des repas des 23 et 24 avril 2019 du café des Sources. Aucune des factures ne correspondait à un repas partagé par Mmes LAMPIN et DAHMOUNI. La conversation téléphonique n’avait en conséquence pas eu lieu. Par ailleurs, selon sa déposition, Mme DAHMOUNI s’était entretenue de la procédure judiciaire à sept reprises au moins avec un employé ou un représentant de One Placement en l'espace d'un peu plus d’une année. Aucun crédit ne pouvait être dès lors accordé à ses attestations écrites ou à son témoignage. De surcroît, ces échanges avaient influencé ses déclarations. Cinq exemples étaient détaillés. LIP et Médicalis avaient toutes deux déposé une offre pour le lot n° 1 avec des tarifs différents, ce qui excluait toute concertation à cet égard et toute entente sur les tarifs.
Médicalis et Interiman ont relevé les imprécisions du témoignage de Mme DAHMOUNI. Elle avait interprété les faits et tiré des conclusions erronées. Ses propos étaient dénués de force probante. Il n’était par ailleurs pas exclu qu’elle n’ait pas rédigé seule son attestation du 25 janvier 2021 et que ses propos aient par conséquent été orientés. Elle avait admis qu’elle avait rencontré M. BUSIN pour répondre aux écritures des parties et pour la rédaction de la deuxième attestation.
Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
Les arguments des parties et des pièces pertinentes seront repris en tant que de besoin dans la partie en droit du présent arrêt.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 15 al. 1, al. 1bis let. e et al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’AIMP - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. e et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).
a. La qualité pour recourir en matière de marchés publics se définit en fonction des critères de l’art. 60 al. 1 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), applicable sur renvoi de l’art. 3 al. 4 L-AIMP. Elle appartient aux parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, chacune de celles-ci devant néanmoins être touchée directement par la décision et avoir un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu’il s'agisse d’intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/927/2020 du 22 septembre 2020 consid. 2a).
En matière de marchés publics, l’intérêt actuel du soumissionnaire évincé est évident tant que le contrat n’est pas encore conclu entre le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire, car le recours lui permet d’obtenir la correction de la violation commise et la reprise du processus de passation. Mais il y a lieu d’admettre qu’un soumissionnaire évincé a aussi un intérêt actuel au recours lorsque le contrat est déjà conclu avec l’adjudicataire, voire exécuté, car il doit pouvoir obtenir une constatation d’illicéité de la décision pour pouvoir agir en dommages-intérêts (art. 18 al. 2 AIMP ; art. 3 al. 3 L-AIMP ; ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 ; ATA/927/2020 précité consid. 2a). Le recourant qui conteste une décision d’adjudication et déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages-intérêts soient réclamés ou non (arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006 consid. 2 ; ATA/970/2019 du 4 juin 2019 consid. 2b).
b. En l’espèce, l’autorité adjudicatrice a indiqué à la chambre de céans, par pli du 20 octobre 2020, avoir signé les contrats avec chacune des agences de placement retenues au terme de la procédure d'appel d’offress litigieuse. La recourante conserve, en tant que soumissionnaire évincée, un intérêt juridique à recourir contre la décision d’adjudication, son recours étant à même d’ouvrir son droit à une éventuelle indemnisation (ATF 125 II 86 consid. 5b ; ATA/970/2019 précité consid. 2c). Par ailleurs, le Tribunal fédéral a retenu qu'elle disposait de chances raisonnables d'obtenir le marché en cas d'admission de son recours si ses critiques sur l'évaluation du critère 5 pour les lots 1 et 2 étaient admises et que les 15 points supplémentaires qu'elle estimait dus lui étaient attribués (arrêt du Tribunal fédéral 2C_951/2019 précité consid. 2.2.2). La recourante a donc la qualité pour recourir contre la décision litigieuse.
Par conséquent, le recours est recevable sous cet angle aussi.
Une décision ayant été rendue sur cette question le 24 septembre 2019 et n'ayant pas fait l'objet d'un recours, il n'y a pas lieu de revenir sur ces conclusions.
a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 1B_539/2019 du 19 mars 2020 consid. 3.1 ; 2C_203/2019 du 4 juillet 2019 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1. ; 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_41/2020 du 24 juin 2020 consid. 5.1.1 ; 2C_203/2019 précité ; ATA/631/2020 du 30 juin 2020 consid. 2 a et les arrêts cités).
b. L’acte d’instruction sollicité n’est pas nécessaire pour trancher le litige. La recourante n’indique d’ailleurs pas pour quelles raisons la réponse des HUG serait pertinente, la société concernée ayant attesté avoir respecté les procédures applicables. La chambre de céans possède un dossier complet, en état d’être jugé. Il ne sera pas fait droit à cette requête.
c. La recourante a sollicité dans sa réplique au fond l’audition d’un témoin et la production du dossier de LIP, en mains de l’office cantonal de l’inspection et des relations de travail (ci-après : OCIRT).
La chambre administrative a donné suite à la première requête. La deuxième sera écartée, l’échange de correspondance entre LIP et l’OCIRT ayant été produit par celle-là et n’étant pas pertinent. Il en ressort que la procédure auprès de l'OCIRT, engagée par l'ancienne directrice de LIP contre cette société, a principalement porté sur l’ambiance de travail et s’est très rapidement close.
Les tableaux intitulés « notation sur dossier » étaient insuffisants.
a. Selon l'art. 45 al. 1 RMP, l'autorité adjudicatrice rend une décision d'adjudication sommairement motivée, notifiée soit par publication sur la plateforme électronique sur les marchés publics gérée par l’association simap.ch (www.simap.ch), soit par courrier à chacun des soumissionnaires, avec mention des voies de recours.
b. Le droit d’être entendu comprend notamment le droit d’obtenir une décision motivée. L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives, mais doit se prononcer sur celles-ci (ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; 137 II 266 consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_597/2013 du 28 octobre 2013 consid. 5.2 ; 2C_713/2013 du 22 août 2013 consid. 2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 2018, p. 531 n. 1573). Il suffit, du point de vue de la motivation de la décision, que les parties puissent se rendre compte de sa portée à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 138 I 232 consid. 5.1 ; 136 I 184 consid. 2.2.1).
En matière de marchés publics, cette obligation se manifeste par le devoir qu’a l’autorité d’indiquer au soumissionnaire évincé les raisons du rejet de son offre (Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, Le droit des marchés publics, 2002, p. 256). Ce principe est concrétisé par les art. 13 let. h AIMP et 45 al. 1 RMP (ATA/1089/2018 du 16 octobre 2018 consid. 4b ; ATA/492/2018 du 22 mai 2018 consid. 6b).
c. Selon la doctrine, les règles spéciales applicables en matière d'adjudication de marché prévoient que l'autorité peut, dans un premier temps, procéder à une notification individuelle, voire par publication, accompagnée d'une motivation sommaire ; sur requête du soumissionnaire évincé, l'autorité doit lui fournir des renseignements supplémentaires relatifs notamment aux raisons principales du rejet de son offre ainsi qu'aux caractéristiques et avantages de l'offre retenue. L'ensemble des explications de l'autorité (fournies le cas échéant en deux étapes) doit être pris en considération pour s'assurer qu'elles sont conformes, ou non, aux exigences découlant du droit d'être entendu ; de surcroît, la pratique admet assez généreusement la réparation d'une motivation insuffisante dans la procédure de recours subséquente (Étienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 250, n. 392).
d. En l'espèce, la décision d’adjudication notifiée à la recourante se limite à indiquer qui sont les adjudicataires du marché pour les trois lots et que le pouvoir adjudicateur se tenait à disposition pour commenter les résultats enregistrés.
Par pli du 16 juillet 2019, l'intéressée a listé plusieurs documents dont elle sollicitait la production. Elle a rencontré, le 17 juillet 2019, le pouvoir adjudicateur, lequel a commenté les résultats, ce que la recourante ne conteste pas. Un tableau « notation sur dossier » comprenant le récapitulatif de toutes les « notes » attribuées à la société avec le comparatif avec la meilleure « note » obtenue par les autres soumissionnaires, sous forme de tableau excel non daté et non signé, a été remis à la société, ainsi qu'une feuille détaillant les sous-critères et leur pondération.
Le pouvoir adjudicateur a, par courriel du 23 juillet 2019, transmis à l'intéressée le procès-verbal de l'ouverture des offres et le tableau des notes, complété de la note minimale qui avait été nécessaire pour être retenue à chaque phase de sélection. Les HUG relevaient que les faiblesses du dossier avaient consisté dans le prix, impliquant un déficit d'environ quinze points et la présentation orale, pour laquelle le comité d'évaluation avait unanimement apprécié les propositions comme largement en-deçà des présentations des soumissionnaires retenus, ce qui avait impliqué un déficit d'une vingtaine de points. Ils rappelaient la séance du 17 juillet 2019, lors de laquelle ces points avaient été présentés. Il n'y avait pas à proprement parler de procès-verbal des séances, mais une grille de notation indiquant les « notes » attribuées et par là-même le classement des soumissionnaires.
Il est vrai que le tableau de notation du jury, joint à la décision, ne mentionne pas les notes obtenues aux différents critères. Il détaille toutefois les points obtenus, permettant ainsi de comprendre les critères qui ont prétérité la société.
Le dossier d'appel d’offress ne précise pas la manière dont les notes relatives à chacun des critères seront calculées par le pouvoir adjudicateur. Toutefois, force est de constater que ni la loi ni la jurisprudence ne commandent de communiquer par avance l'échelle de notes. Par ailleurs, la recourante avait la possibilité de poser des questions au pouvoir adjudicateur jusqu'au 15 mai 2019 si ce point était problématique ou de faire recours contre l'appel d’offress (art. 15 al. 1bis let. a AIMP et art. 55 let. a RMP), ce qu’elle n’a pas fait. Les termes de « note de présentation » et de « note du dossier » sont en effet mentionnés dans le cahier des charges sans que cela n’ait suscité de réaction de la recourante. Elle est donc forclose à s'en plaindre (ATF 130 I 241 consid. 4.2 ; ATA/588/2018 du 12 juin 2018 consid. 3d et les références citées). Le pouvoir adjudicateur a de surcroît utilisé l'échelle de notation de 0 à 5 (annexe T1 du Guide romand pour les marchés publics), recommandée par la Conférence romande des marchés publics et usuellement utilisée (ATA/970/2019 du 4 juin 2020, consid. 6 ; ATA/383/2016 du 3 mai 2016 et les références citées), soit un système de notation largement pratiqué.
Enfin, comme il sera développé plus loin, le pouvoir adjudicateur n'est pas contraint de tenir un procès-verbal de la présentation orale.
La motivation était en conséquence suffisante. La recourante a pu valablement interjeter recours contre la décision d'adjudication, son acte comprenant vingt-huit pages. Dans le cadre de la procédure de recours, des tableaux détaillés de notation du jury comprenant tous les points attribués aux différents soumissionnaires, pour tous les sous-critères, ont été produits, si bien qu'en tout état de cause, l'éventuelle violation du droit d'être entendue de la recourante a été réparée.
Le grief n'est pas fondé.
a. L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics (art. 1 al. 1 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP).
b. Les offres sont évaluées en fonction des critères d’aptitude et des critères d’adjudication (art. 12 RMP).
L’autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Elle doit les énoncer clairement et par ordre d’importance au moment de l’appel d’offress (art. 24 RMP).
Depuis le 6 février 2019, les documents mis à disposition des candidats doivent contenir, notamment, les critères d'adjudication, avec leur pondération (let. f).
Selon l’art. 43 RMP, l'évaluation est faite selon les critères prédéfinis conformément à l'art. 24 RMP et énumérés dans l'avis d'appel d’offress et / ou les documents d'appel d’offress (al. 1) ; le résultat de l'évaluation des offres fait l'objet d'un tableau comparatif (al. 2) ; le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité / prix ; outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement (al. 3) ; l'adjudication de biens largement standardisés peut intervenir selon le critère du prix le plus bas (al. 4).
c. La transparence des procédures de passation des marchés n'est toutefois pas un objectif, mais un moyen contribuant à atteindre le but central du droit des marchés publics qui est le fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti par l'ouverture des marchés et en vue d'une utilisation rationnelle des deniers publics (ATF 141 II 353 consid. 8.2.3 et les références citées).
Le principe de la transparence garanti par les art. 1 al. 3 let. c AIMP et 24 RMP exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions, en spécifiant clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. Ceux-ci doivent être objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères (ATF 130 I 241 consid. 5.1 ; ATA/1350/2018 du 17 décembre 2018 consid. 4a).
Le principe de la transparence n'exige pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié (ATF 143 II 553 consid. 7.7). Une publication n'est nécessaire que lorsque les sous-critères sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié (ATF 130 I 240 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_1/2021 du 8 mars 2021 consid. 5.3).
De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et éléments d’appréciation utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 130 I 241 consid. 5.1 ; ATA/695/2015 du 30 juin 2015 ; ATA/368/2015 du 21 avril 2015 ; ATA/972/2014 du 9 décembre 2014).
d. En l’espèce, l’autorité intimée a énuméré par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seraient pris en considération lors de l'évaluation des soumissions, en spécifiant clairement l'importance qu’elle entendait accorder à chacun d'eux, conformément aux art. 1 al. 3 let. c AIMP et 24 RMP.
La question de savoir si une publication des sous-critères était obligatoire en application de la jurisprudence pourra rester indécise puisque, contrairement à ce que soutient la recourante, les sous-critères ont été indiqués dans le cahier des charges. Chacun des critères a fait l’objet de sous-rubriques pour lesquelles le pouvoir adjudicateur a précisé ce qu’il souhaitait obtenir comme renseignements. Ainsi, à titre d’exemple, le critère capacité mentionne ce qui est attendu des soumissionnaires, en termes de taille / organisation ; de références ; de profil du répondant ; de contact et de ressources humaines du domaine. Les cinq sous-critères prévus pour le critère 2 sont en conséquence largement décrits.
Il est exact que la pondération de chaque sous-critère n'était pas annoncée dans l'appel d’offress. Toutefois, l'autorité intimée n'y était pas tenue. Les références jurisprudentielles citées par la recourante portent sur la nécessité de préciser la pondération des critères et non des sous-critères et n'est dès lors pas pertinente.
Enfin, il ressort des pondérations des sous-critères, indiquées dans les tableaux d’évaluation, que les plus importants n’ont représenté que 10% de l’évaluation finale (sous-critère « ressources humaines du domaine » pour le critère 2), « la gestion des absences et remplacement », pour le critère 3, représentant 6 % et la « formation » pour le critère 4 que 6 %. De même, le critère 5 portant sur la présentation orale, était divisé en trois sous-critères de, respectivement, 5, 8 et 7 %. Ceux-ci ont par ailleurs encore été précisés par courriel du 20 juin 2019. Ainsi, même si le sous-critère « ressources humaines » du critère n° 2 « Capacité à répondre au cahier des charges sur les prestations à fournir » a le même poids (10%) que le critère publié n° 4 sur le développement durable, le pouvoir adjudicateur a répondu aux exigences jurisprudentielles puisqu'il a publié ce critère dans l'appel d’offress.
Les calculs auxquels a procédé la recourante dans ses écritures du 5 novembre 2019, après avoir connu les pondérations des sous-critères, en modifiant les pondérations en fonction de ses résultats ne résistent pas à l’examen. Ce faisant, la recourante substitue sa propre appréciation de la pondération des sous-critères, de surcroît sans aucune autre justification que de modifier le résultat final en sa faveur, à celle du pouvoir adjudicateur.
e. La recourante fait grief au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir communiqué la méthode d’évaluation du prix.
La recourante n’allègue pas avoir posé de questions à ce propos ni contesté l’appel d’offress en temps opportun. Elle est en conséquence forclose à se plaindre de ce grief (ATF 130 I 241 consid. 4.2 ; ATA/588/2018 consid. 3d et les références citées).
De surcroît, la méthode de détermination du prix a fait l’objet d’une question lors de la séance du 12 avril 2019 et a été expliquée oralement. Elle est au demeurant détaillée dans l’annexe T2 du guide romand pour les marchés publics auquel il a été fait référence lors de ladite séance.
Par ailleurs, aucune norme n'impose à l'autorité de faire connaître à l'avance la méthode de notation (arrêt du Tribunal fédéral 2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 2.3 ; ATA/995/2019 du 11 juin 2019 consid. 12a et les références citées).
Enfin, la recourante se trompe lorsqu’elle soutient que le résultat de l’évaluation du prix devait être identique dans les trois lots, le nombre de points obtenus dépendant du nombre de soumissionnaires et de leurs offres respectives.
f. La recourante se plaint d’une violation du principe de la transparence par rapport à la sélection des soumissionnaires appelés à présenter oralement leur offre.
Le cahier des charges mentionnait qu’ « à l’issue de la phase d’évaluation sur dossier, les soumissionnaires les mieux notés et ayant raisonnablement une possibilité de remporter le marché se verront proposer une séance de présentation orale de leur offre ».
À nouveau, la recourante n’allègue pas avoir eu besoin de clarifier ce point, ni au stade des questions, ni par un recours contre l'appel d’offress, ni même à l’issue de la première phase alors qu'elle était sélectionnée pour deux des trois lots.
Ce grief apparaît en conséquence tardif et infondé.
a. Les dispositions légales ou réglementaires en matière de marchés publics ne font pas mention de ce principe.
Selon la jurisprudence, non défini, le principe de la « traçabilité » des offres peut être rattaché aux principes de transparence et à l'intangibilité de l'offre. La transparence des procédures de passation des marchés n'est toutefois pas un objectif, mais un moyen contribuant à atteindre le but central du droit des marchés publics qui est le fonctionnement d'une concurrence efficace, garanti par l'ouverture des marchés et en vue d'une utilisation rationnelle des deniers publics (ATF 141 II 353 consid. 8.2.3).
b. La recourante émet plusieurs critiques. Il a été remédié à celle relative à l’absence de grille d’évaluation et de tableau de notes par la décision du 24 septembre 2019 du juge délégué d’en ordonner la production. La recourante a eu accès aux tableaux d’évaluation et, notamment, à l’évaluation des trois sous-critères de sa présentation orale, par chacun des cinq membres du jury, ainsi que pour les six, respectivement quatre meilleurs candidats des lots 1 et 2. Outre les explications qui lui ont été fournies par le pouvoir adjudicateur avant le recours, elle a obtenu de nombreux détails dans le cadre de la présente procédure.
La recourante reproche à l’autorité intimée de n’avoir pas voulu prendre sa présentatin Power Point à l’issue de sa présentation orale, « lequel faisait partie intégrante » de celle-ci. À juste titre, le pouvoir adjudicateur relève qu’aucune disposition ou principe ne lui imposait d’accepter un support écrit. De surcroît, il aurait existé un risque de violation du principe de l’égalité de traitement entre les soumissionnaires. Enfin, la recourante n’a jamais posé de question au préalable sur cette problématique.
Le grief n’est pas fondé.
a. Le RMP a été récemment modifié. Depuis le 6 février 2019, le document d’appel d’offress doit notamment contenir le nom des membres du comité d'évaluation, ainsi que des éventuels experts (art. 27 let. k RMP).
Selon un principe général, la partie qui a connaissance d’un motif de récusation doit l’invoquer aussitôt, sous peine d’être déchue du droit de s’en prévaloir ultérieurement (art. 15 al. 3 LPA ; ATF 139 III 120 consid. 3.2.1 ; 138 I 1 consid. 2.2), dès lors qu’il serait contraire aux règles de la bonne foi de garder en réserve le moyen tiré de la composition irrégulière de l’autorité pour ne l’invoquer qu’en cas d’issue défavorable de la procédure (ATF 136 III 605 consid. 3.2.2).
b. En l’espèce, quatre évaluateurs ont procédé à toutes les évaluations, écrites et orales, des lots 1 et 2, soit Mesdames Joëlle HÖFELMANN, responsable des ressources humaines, et Christelle GIRARD, en charge de la gestion des intérimaires, ainsi que Madame Eugénia BONNAIRE et Monsieur Philippe GUYON.
Dans ses écritures, l’autorité intimée a précisé que Monsieur Marc VASSANT s’était ajouté pour la procédure sur dossier pour le lot 1 et pour l’évaluation orale pour le lot 2. Ainsi, quatre personnes avaient procédé à l’évaluation orale du lot 1. Or, le tableau récapitulatif fait mention de cinq examinateurs. Dès lors toutefois que les présentations orales des sociétés ont toutes été évaluées par cinq personnes, dont on possède le détail des appréciations, cette imprécision dans les écritures de l’autorité intimée est sans conséquence.
La recourante reproche à l’autorité intimée que deux personnes dont les noms étaient mentionnés dans le cahier des charges n’aient pas participé à l’évaluation, soit Mesdames Françoise L’ÉPÉE, adjointe de direction à la direction des ressources humaines, et Valérie MEGEVAND, directrice à la direction des opérations. Elle n'a toutefois émis aucune critique à ce propos lors de sa présentation lors de laquelle elle a vu que le nombre d'examinateurs était moindre qu'annoncé et est forclose à s'en plaindre. De surcroît, l'art. 27 let. k RMP ne pose pas l’exigence que toutes les personnes mentionnées dans le cahier des charges procèdent à l’évaluation. De même, le cahier des charges ne précisait pas combien de personnes devaient procéder à l’évaluation.
La recourante n’indique pas qu’elle ait eu des motifs de récusation à l’encontre de l’une de ces personnes. Elle n’a émis aucune critique à l’encontre des membres du jury, notamment quant à leurs compétences professionnelles et leurs aptitudes à évaluer le présent marché. Elle ne fait qu’émettre des hypothèses sur les potentielles conséquences de l’absence de Mme L’ÉPÉE, relevant tout à la fois que l’on pourrait s’interroger sur la régularité du processus d’évaluation si Mme MEGEVAND avait continué à faire partie du comité d’évaluation alors qu’elle avait quitté les HUG le 13 juin 2019. Cet argument souligne bien qu’il peut arriver que des membres d’un comité d’évaluation doivent être remplacés par un collègue à la suite d’un départ de l’entreprise, d’une maladie ou pour des raisons d’organisation interne. Ainsi, si sur les quatre personnes précitées, seules deux étaient annoncées comme faisant partie du comité d’évaluation, soit Mmes HÖFELMANN et GIRARD, Mme BONNAIRE et M. GUYON ont remplacé, par leurs fonctions, annoncées lors de la présentation, deux membres du comité d'évaluation pour toutes les évaluations litigieuses, écrites et orales des deux lots, à l’instar de M. VASSANT qui n'a pas participé à l'évaluation de la première étape du lot n° 2.
De surcroît, aucune disposition ni règlementaire ni du cahier des charges n’imposait que le nombre des examinateurs soit identique entre les lots. De même, rien n’imposait au pouvoir adjudicateur d’avoir le même nombre d’examinateurs entre les deux étapes (évaluations écrites puis orales).
Pour le surplus, l’autorité intimée a fourni les explications nécessaires quant à la composition du comité ayant procédé à l’évaluation, tant des phases 1 que 2 et précisé que le même comité avait procédé à l’évaluation de tous les soumissionnaires afin d’assurer l’égalité de traitement.
Le grief, pour autant qu'il ne soit pas tardif, n’est pas fondé.
a. En matière de marchés publics, le droit matériel laisse en principe une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, en particulier dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (arrêt du Tribunal fédéral 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1, in SJ 2015 I 52). Si elle substitue son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 AIMP ; (ATF 141 II 14 consid. 2.3 ; 140 I 285 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2) que par l'art. 61 al. 2 LPA. L'autorité judiciaire ne peut intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur (ATF 141 II 353 consid. 3 et les références citées).
b. Une décision est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité ; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable ; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 144 I 170 consid. 7.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_21/2020 du 25 mai 2020 consid. 4.1).
Devant la chambre de céans, le grief d'arbitraire est toutefois absorbé par ceux d'établissement inexact des faits, d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation, ou de mauvaise application de la législation applicable (ATA/676/2020 du 21 juillet 2020 consid. 7).
La recourante ayant pu, après le dépôt de son recours, consulter les tableaux d’évaluation, ses arguments à l’encontre du critère n° 1 ont été précisés. La critique relative à la « pertinence du critère tel qu’il a été défini par les HUG », lesquels avaient, en cours de procédure d’appel d’offres, remis une grille tarifaire composée de trois exemples salariaux en demandant aux soumissionnaires de la compléter en y indiquant leur coefficient proposé sur ces trois exemples seulement, apparaît tardive. La recourante ne peut s’en plaindre dans le cadre d’un recours contre la décision d’adjudication alors qu’elle n’a formé aucun grief à ce sujet antérieurement, notamment au moment où la méthode lui a été exposée oralement lors de la séance de questions et réponses du 12 avril 2019, qu'elle n'a pas posé de questions dans le délai échéant le 25 mai 2019 ni n'a interjeté recours contre l'appel d’offress.
b. Dans ses écritures du 5 novembre 2019, la recourante reproche à l’autorité intimée d’avoir retenu un coefficient de 1,34 pour les lots 1 et 2, lequel ne correspondrait pas au prix offert pour ces deux lots. Selon elle, il aurait convenu de retenir 1,18 puisqu’elle avait précisé dans ses offres que les majorations de salaire de CHF 7,55 par heure afférentes aux heures travaillées durant les week-ends, les jours fériés et la nuit seraient facturées aux HUG avec un coefficient de 1,18. Les HUG n’avaient pas indiqué dans le cahier des charges comment le critère du prix serait évalué. Elle ignorait que son coefficient réduit de 1,18 ne serait pas pris en compte dans l’évaluation alors même qu’il devait s’appliquer à une part importante des heures facturées faisant l’objet du marché public mis en soumission.
Contrairement à ce que soutient la recourante, le cahier des charges mentionnait sur plus de quinze lignes comment le critère coût serait évalué. Le soumissionnaire devait fournir : « Soit, le ou les coefficient(s) appliqué(s) aux grilles tarifaires fournies dans la convention collective de travail "location de service", annexe 2 ( ), soit la grille tarifaire annexée (annexe 04), remplie pour chaque lot auquel il soumissionne, précisant les tarifications par catégories d'employé, sachant qu'il est attendu un tarif net, sans rétrocession annuel ou autre ristourne calculée sur le chiffre d'affaires ». Le cahier des charges précisait ce que les tarifs indiqués devaient comprendre.
Était jointe au cahier des charges une annexe 04, intitulée « Grille de tarification ; exemple de tableaux récapitulatifs des prix ». Lors de la séance de questions et réponses du 12 avril 2019, l’autorité intimée a précisé un certain nombre de points relatifs aux salaires et coûts. Le procès-verbal y relatif a été produit à la procédure. À la suite de cette séance, l’autorité intimée a mis à jour, le 6 mai 2019, la grille tarifaire de l’annexe 4. Sur la page de l’appel d’offres disponible sur la plateforme simap.ch, l’autorité intimée a indiqué « Qu’une grille tarifaire à remplir est déposée ce jour dans les documents à télécharger ». Tous les soumissionnaires y avaient accès. Elle consistait en six cases à remplir pour un « salaire mensuel selon CCT (exemple) y.c. férié, vacances, 13ème de CHF 3'500.-, respectivement CHF 5'000 et CHF 7'500. - ». Les six cases portaient sur le salaire horaire brut, les charges salariales, le salaire net horaire, les charges patronales, le coefficient et le salaire horaire facturé aux HUG. De nombreuses questions ont été posées, étant rappelé que le délai fixé dans le cahier des charges arrivait à échéance le 15 mai 2019 (nos 23, 24, 29, 30, 33, 35, 36, 39). Aucune ne provient de la recourante.
La formule utilisée pour calculer les points a, de même, été expliquée lors de la séance du 12 avril 2019, à savoir (salaire moyen horaire selon les lots x nombre d’heures prévisionnelles du lot) x coefficient offert, le tout au carré. Il ressort de la pièce n° 6 produite par l’autorité intimée relative à la notation du critère du prix sur deux ans, rendue accessible à la recourante, que le nombre d’heures retenues est identique pour tous les soumissionnaires et conforme au tableau d’évaluation, soit, pour le n° 1, 1’200'000 heures. De même, le prix moyen de l’heure répond aux mêmes exigences et a été fixé de façon identique pour tous les soumissionnaires.
La recourante a très clairement mentionné, dans la rubrique « coefficient » pour les trois tranches de salaire, 1,34. Le 1,18 n’est mentionné qu’en bas de page en lien avec les indemnités week-ends/jours fériés/nuits et ne répondait pas au critère du coefficient qui devait être retenu pour la comparaison. Il ressort par ailleurs de la pièce n° 6 que le coefficient de 1,34, s’il est dans la fourchette des offres des quinze entreprises soumissionnaires, se situe sur le haut, à l'instar des deux autres lots. La recourante termine ainsi, pour le critère du prix, treizième sur quinze pour le lot n° 1, et dernière tant pour les lots n° 2 que n° 3.
Le coefficient retenu pour chacune des sociétés est conforme à ceux annoncés dans la rubrique « coefficient » du tableau de l’annexe 4 ou du coefficient annoncé lorsque l’entreprise faisait référence au salaire convenu dans la CCT. Il s’agit du seul coefficient retenu pour toutes les entreprises soumissionnaires.
c. La recourante relève que, sur la pièce 5, il est mentionné un prix horaire moyen de CHF 45.- alors que le montant de CHF 49.- figure sur la pièce 6. Outre que la recourante ne fait qu’alléguer que cette différence aurait des conséquences, sans démontrer lesquelles, il ressort des pièces 5, 6 et surtout 8, soit le tableau final, que le nombre de points obtenus par chacun des soumissionnaires est identique sur les trois documents. Ce grief est sans incidence.
d. La qualification de la recourante pour la seconde phase est ainsi due à la qualité de son dossier sur les critères 2, 3 et 4, ceux-ci ne permettant toutefois à la recourante, au vu des résultats, de ne finir qu’au sixième rang à l’issue du premier tour. Rien n’obligeait l’autorité intimée à préciser, à ce stade, les points obtenus par les soumissionnaires qualifiés ou leur place, étant relevé qu’à l’annonce des sociétés retenues pour la présentation orale, l’ordre correspondait au classement provisoire. Enfin, cet élément, à lui seul, et à l’issue de la première étape déjà, impliquait que la recourante risquait de ne pas être adjudicataire. Ce classement a été confirmé par le critère n° 5 de la présentation orale. L’autorité adjudicataire a d’ailleurs relevé ces deux points faibles du dossier de la recourante (critères nos 1 et 5) lors des échanges qui se sont déroulés après la décision d’adjudication.
Ainsi, la recourante ne s'est pas manifestée lors de l'appel d’offress ni pendant la phase des questions. Elle est forclose à se plaindre du système d'évaluation du prix. Enfin, le coefficient retenu pour son évaluation est conforme à son offre. Le grief n’est pas fondé.
L’appréciation de la capacité d’un soumissionnaire peut différer selon les lots s’agissant de prestations différentes. Pour le surplus, la recourante ne fait que substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, ce que les règles en matière de marchés publics ne l’autorisent pas à faire, la jurisprudence reconnaissant en effet une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 141 II 353 consid. 3).
a. Une décision est arbitraire au sens de l’art. 9 Cst. lorsqu’elle est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou encore lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable (ATF 142 V 512 consid. 4.2 ; 141 I 49 consid. 3.4 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_26/2019 du 3 septembre 2019 consid. 4.2 ; 2C_596/2018 du 13 mai 2019). De plus, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 144 I 170 consid. 7.3 ; arrêt du Tribunal fédéral C_985/2019 et 2C_45/2020 du 26 mai 2020 consid. 6.3).
b. La recourante se limite à substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur. Elle obtient la meilleure note sur le critère no 4. Elle ne développe aucune argumentation concrète qui indiquerait que le pouvoir adjudicateur aurait tenu compte d’éléments non pertinents dans son appréciation des différents sous-critères, étant précisé que les connaissances de la recourante sur la situation de ses concurrentes au moment du dépôt de l'offre pouvaient ne pas être identiques aux projets soumis au pouvoir adjudicateur par les sociétés finalement adjudicataires. Ainsi, comme le précise le pouvoir adjudicateur, la taille d'une équipe en place au sein d'une société soumissionnaire au moment de l'offre n'était pas déterminante. De même, le manque d'ancienneté d'un soumissionnaire n'était pas un critère pertinent, sauf à empêcher l'entrée de nouvelles entreprises sur le marché. Les plans d'actions pour la mise en place et, notamment, le développement des soumissionnaires ont été pris en compte, sous l'angle de leur précision, cohésion et réalisme, ce qui n'apparaît pas critiquable.
a. À la lecture des notations, détaillées pour chaque sous-critère, pour chaque évaluateur, et les explications données par le pouvoir adjudicateur, la notation ne prête pas flanc à la critique, ce dernier ayant justifié en détail son appréciation. Aucun examinateur n’a évalué aucun sous-critère de la présentation de la recourante par les termes « très bon », contrairement à Médicalis, LIP et InterXpert, qui ont manifestement convaincu par leur présentation orale, obtenant ainsi entre 91,8 et 83 points. La recourante a fait une présentation globalement moyenne, à l’instar de Accès Personnel, toutes deux évaluées exclusivement par les termes « bon » et « moyen », et obtenant respectivement 72,6 et 73,2 points. Enfin, Manpower a été qualifiée de « faible » par trois examinateurs sur l’approche du partenariat, n’obtenant que 61,4 points au total. Rien ne permet pour le surplus de confirmer les allégations, non prouvées et contestées par le pouvoir adjudicateur, que certaines sociétés se seraient éloignées de leur offre.
c. Dans sa réplique, la recourante s’est plainte de n’avoir eu que quarante-cinq minutes pour présenter deux lots, contrairement aux autres soumissionnaires. De surcroît, certains concurrents, membres d’un même groupe, obtenaient par ce biais la possibilité de défendre deux fois leur offre pour le même lot.
Plusieurs sociétés ont été retenues pour deux lots différents. La recourante n’a pas réagi au courrier du 27 juin 2019 de l’autorité intimée qui précisaient les soumissionnaires retenus pour la deuxième étape et précisait se tenir à disposition pour des renseignements. De même, la recourante n’a pas réagi lors de l’envoi, par courriel du 20 juin 2019, des modalités de passage pour son audition. La convocation précise par ailleurs que celle-ci devait durer 1h15, soit cinq périodes de 15 minutes respectivement pour une brève présentation de la société, la compréhension des besoins des HUG, l’approche du partenariat à mettre en place, les questions pour le lot 1, et les questions pour le lot 2. Elle a ainsi bénéficié de plus de temps que les sociétés retenues pour un seul lot.
d. La recourante relève que l’autorité intimée n’a pas respecté l’annexe U du Guide romand sur les marchés publics (ci-après : le Guide). Elle n’a notamment pas tenu de procès-verbal des auditions et a valorisé des idées ou des outils non conformes au cahier des charges.
Comme le mentionnent les remarques préliminaires du Guide, celui-ci représente un ensemble de recommandations qui tiennent compte de la législation des différents cantons romands, de la jurisprudence et de la pratique. Il se contente de formuler des recommandations à suivre pour organiser des appels d’offress. Les cantons membres de la Conférence romande des marchés publics (ci-après : CROMP) n’ont pas souhaité imposer l’utilisation du Guide.
La tenue d’un procès-verbal n’est pas exigée par les règlements applicables au marché concerné. Le fait que les HUG aient considéré que les idées notamment d’outils ou autres propositions qui leur étaient faites pouvaient entrer dans le cadre de la présentation orale relève de leur pouvoir d’appréciation et ne consacre ni abus ni excès de celui-ci s’agissant d’évaluer des sous-critères tels que la présentation de la société soumissionnaire, la compréhension des besoins des HUG et l’approche du partenariat.
e. Pour les surplus, la recourante se contente de substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur.
Le grief n’est pas fondé.
a. L'offre est écartée d'office lorsque le soumissionnaire, notamment, a conclu un accord qui porte atteinte à une concurrence efficace (art. 42 al. 1 let. d RMP).
b. Il ressort des documents fournis, mais surtout de l’audition de cette personne en qualité de témoin, que le seul fait prouvé en matière d’éventuelle entente illicite consiste en un téléphone entre un responsable de LIP et une « personne de chez Médicalis », le 23 ou 24 avril 2019.
Les propos entendus par le témoin dans la bouche de la responsable de LIP sont les suivants : « On ne va pas concourir pour le lot hôtellerie, je te le laisse » ; « Le lot qui m'intéresse, c'est le médical » ; « Il faudrait qu'on s'aligne sur les COFF à peu de choses près » ; « Ils vont prendre deux grosses agences et deux petites ». « Il faut qu'on se serre les coudes entre nous ».
L’éventuelle entente sur un coefficient le 24 avril 2019 se situe trois semaines environ après la publication de l’appel d’offress, le 1er avril 2019, sur le site simap et trois semaines environ avant l’échéance pour poser les questions (15 mai) et plus de quatre avant la reddition de l'offre (23 mai). À l’issue de la séance de questions, le 12 avril 2019, l’annexe 1 relative au critère du prix a été modifiée. Dans ces conditions, si certes la détermination d’un coefficient était capitale pour l’éventuelle obtention d’un marché public d’une importance certaine pour les soumissionnaires ou en tous cas la plupart d’entre eux, il ne peut être retenu, qu’à la date du 24 avril 2019, soit un mois avant le dépôt du dossier, deux soumissionnaires aient été suffisamment renseignés sur les implications du choix du coefficient pour pouvoir y procéder et s’entendre. Surtout, rien dans les propos entendus ne prouve une quelconque entente, ni une acceptation pour une entente de la part de l'interlocuteur. En effet, rien dans la conversation ne permet de retenir que Medicalis aurait été d'accord avec une quelconque entente et aucune pièce au dossier ne le démontre. Le témoin a d'ailleurs précisé qu'elle ignorait si la personne de Médicalis avait été d'accord avec les propos entendus, de même qu'elle ignorait s'il y avait eu d'autres contacts entre eux.
Le témoin a confirmé ne plus avoir entendu évoquer de quelconque discussion avec une autre entreprise quand bien même elle avait été associée de près à l’élaboration de l’offre de LIP.
De surcroît, les deux sociétés concernées ont soumissionné pour le lot 1, ce qui exclut une concertation sur les lots. Elles ont offert des coefficients différents, respectivement 1,295 et 1,3, lesquels s’inscrivent dans l’échelle des écarts admissibles entre les coefficients proposés puisque les soumissionnaires ont proposé 1,280 (une société), 1,285 (une société), 1,290 (deux sociétés), 1,295 (Médicalis), 1,3 (trois sociétés dont LIP), 1.305 (une société), 1,320 (trois sociétés), 1,340 (la recourante), 1,350 (deux sociétés).
Ainsi, non seulement LIP et Médicalis n’ont pas proposé le même coefficient, mais LIP a proposé le même coefficient que deux autres sociétés, non prises à partie par la recourante.
La structure tarifaire n’était pas non plus identique entre les deux sociétés. LIP s’étant limitée à proposer un coefficient alors que Médicalis a soumis des conditions supplémentaires pour des missions temporaires ininterrompues de longue durée, respectivement les missions « payrolling ».
Enfin, indiquer qu'une société ne concourra pas pour le « lot hôtellerie » ne porte pas atteinte à une concurrence efficace et ne viole pas l'art. 42 al. 1 let. d RMP.
L'existence d'une entente illicite contraire au RMP n'est pas établie.
La recourante ne démontre nullement que les nombreuses conditions de la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (RS 823.11 - LSE) et ses ordonnances ne seraient plus remplies par le seul départ de la directrice de l’entreprise, dont il est indiqué qu’elle a été remplacée. Ce seul argument ne suffit donc pas à considérer que la révocation de l’adjudication s’impose, comme le soutient la recourante.
Concernant LIP, le témoin a précisé ce qu’elle considérait comme des « incidents graves ». Elle a toutefois indiqué qu’à sa connaissance, de tels « incidents » avaient lieu avec toutes les entreprises de travail temporaire, ce qui relativise la gravité des incidents, et confirme qu’aucun élément du dossier n’imposer de traiter LIP différemment des autres adjudicataires.
Le fait qu’au moment où le témoin travaillait pour LIP, celle-là ait considéré que l’entreprise ne possédait pas les ressources nécessaires pour répondre à l’offre est aussi sans incidence. Cela ne signifie pas que la société n’engagerait pas le personnel nécessaire pour pouvoir assurer le marché si elle devait être choisie. L'autorité intimée a d'ailleurs confirmé que la taille d'une équipe en place au sein d'une société soumissionnaire au moment de l'offre n'était pas déterminant.
Enfin, les évaluations mettent en exergue la qualité de la recourante en matière d'organisation et de capacité (taille de l'entreprise, références, profil du répondant, ressources humaines notamment). Elle finit en effet 3ème et 1ère pour ce critère alors que LIP n'arrive que 7ème et 6ème. Rien toutefois ne permet de considérer que l'autorité intimée aurait violé les règles régissant les marchés publics ou la documentation d'appel d’offress du marché querellé ou qu'elle aurait abusé de son large pouvoir d'appréciation que la chambre de céans ne revoit que sous l'angle restreint de l'abus ou de l’excès.
Au vu de ce qui précède, l’évaluation des offres faite par l’autorité adjudicatrice n’est constitutive d’aucun excès ou abus de son pouvoir d’appréciation, pas plus qu'elle n'est arbitraire. De surcroît, si elle substitue son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit tant par l'art. 16 al. 2 AIMP (ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine) que par l'art. 61 al. 2 LPA.
Le recours sera rejeté.
Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à l'autorité intimée qui dispose d'un service juridique (art. 87 al. 2 LPA ; ATA/322/2021 du 16 mars 2021 consid. 14 ; ATA/383/2020 du 23 avril 2020 consid. 10 ; ATA/301/2016 du 12 avril 2016 consid. 7 et les références citées). Contrairement à ce qu'elle soutient, il n’y a pas lieu de s’écarter de la jurisprudence constante de la chambre administrative, d'autant plus au vu de la décision sur l'accès aux pièces, rendue nécessaire principalement par la position de refus catégorique de communication des pièces qu'elle a adoptée.
Bien que la cause relève du droit des marchés publics, elle ne revêt aucune complexité particulière. Elle a toutefois nécessité la tenue d’une audience et des échanges d'écritures, (à deux reprises sur effet suspensif, puis sur le fond du recours et suite à l’audience d’enquêtes). Dans ces circonstances, conformément à la liberté d'appréciation dont jouit la chambre de céans en la matière, une indemnité de procédure de CHF 2'000.- sera allouée aux sociétés intimées qui ont mandaté un avocat, y ont conclu et n’ont pas pu être mises hors de cause malgré la signature des contrats au vu des faits nouveaux en éventuelle entente illicite et des mesures d’instruction supplémentaire nécessaires (art. 87 al. 2 LPA).
Une indemnité de CHF 3'000.- sera allouée à Médicalis et Interiman, prises solidairement, défendues par le même conseil, plus impliquées dans la procédure depuis la réplique au fond de la recourante que les autres sociétés adjudicataires.
L’indemnité pour LIP sera, à l’instar des autres soumissionnaires, fixée à CHF 2'000,- dès lors que bien que plus impliquée dans la fin de la procédure, elle est intervenue sans mandataire au début de la procédure et sans démontrer avoir encouru des frais particuliers pour sa défense.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 25 juillet 2019 par One Placement SA contre la décision des Hôpitaux universitaires de Genève du 10 juillet 2019 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de procédure de CHF 3'500.- à la charge de One Placement SA ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 2'000.- à Accès Personnel SA, à la charge de One Placement SA ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 2'000.- à InterXpert SA, à la charge de One Placement SA ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 2'000.- aux Intérimaires professionnels Suisse SA, à la charge de One Placement SA ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 3'000.- à Interiman SA, succursale de Genève Rive gauche et Médicalis SA, prises solidairement, à la charge de One Placement SA ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Daniel Guignard, avocat de la recourante, à Me Alain Alberini, avocat des Hôpitaux universitaires de Genève - HUG, à Mes Christophe Gal, Bertrand Reich, Robert Fiechter, Joël Crettaz, avocats de parties intimées, Manpower AG, OK Job SA, ainsi qu’à la Commission de la concurrence.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Krauskopf, MM. Verniory, Chenaux et Mascotto, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
J. Poinsot
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :