POUVOIR JUDICIAIRE
A/1296/2020-PE ATA/918/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 7 septembre 2021
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Marco Rossi, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 novembre 2020 (JTAPI/984/2020)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1984, est ressortissant du Kosovo.
Le 4 octobre 2018, il a déposé une demande d’autorisation de séjour, dans le cadre de l’opération Papyrus, auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM). Il résidait en Suisse depuis 2008, était intégré et respectueux. Il avait toujours travaillé comme musicien et dans le secteur des déménagements. Il avait signé un contrat commençant le 15 octobre 2018 avec le B______ (ci-après : B______), au département déménagement et nettoyage.
Il pouvait fournir des preuves de son séjour à Genève et Lausanne, et était en train d’en réunir d’autres. Plusieurs de ses anciens employeurs refusaient de reconnaître l’avoir employé pour la période 2012-2017. Il n’était pas fait mention d’une famille dans sa demande.
Il a joint divers documents à sa demande, soit notamment :
un contrat de sous-location pour un logement situé ______, débutant le 1er octobre 2018 pour une durée de trois mois renouvelables et se terminant le 30 septembre 2019 ;
un extrait de son casier judiciaire daté du 21 septembre 2018, vierge ;
un extrait du registre des poursuites du canton de Genève du 20 septembre 2018, ne faisant état d’aucune poursuite ni actes de défaut de biens ;
l’attestation de l’Hospice général (ci-après : l’hospice) du 20 septembre 2018 précisant que l’intéressé n’avait jamais été aidé financièrement par cet organisme ;
une attestation d’assurance maladie d’Assura, précisant que la police d’assurance était valable du 1er juin au 31 décembre 2014 ;
une attestation de langue française émise par l’Ecole-Club Migros du 28 septembre 2018, attestant de son niveau A2 ;
une copie de sa carte d’assuré AVS ;
diverses attestations de connaissances et collègues, soit Messieurs C______, D______, E______, F______, G______ ;
un contrat de travail signé le 4 octobre 2018 en qualité de déménageur à 100 % pour B______.
À la suite de l’octroi par l’OCPM d’une autorisation de travail révocable en tout temps, délivrée jusqu’à droit connu sur le demande d’autorisation de séjour le 14 novembre 2018, l’employeur, B______ a sollicité l’annulation de celle-ci par courrier du 12 mars 2019, M. A______ ne s’étant jamais présenté à son travail ; son contrat de travail avait donc été annulé.
Une nouvelle demande a été déposée le 21 juin 2019 en faveur de M. A______ par H______, pour l’embaucher en qualité de manœuvre.
Le 17 septembre 2019, l’OCPM a sollicité de M. A______ une demande formelle Papyrus sur le formulaire ad hoc, et divers autres documents, soit notamment des justificatifs de résidence pour les années 2009 à 2017 (fiche de salaire, relevé AVS, abonnement TPG, police d’assurances), ainsi que la déclaration par laquelle il attestait ne pas avoir déposé d’autres demandes d’autorisation de séjour dans un pays de l’UE/AELE.
Il était rappelé qu’un témoignage était considéré comme engageant lorsqu’il était effectué par une personne ayant une relation professionnelle ou formelle (ancien employeur, médecin, enseignant, professeur) ou qui provenait d’une association ou d’un organisme religieux reconnu (église ou association religieuse, école de musique, théâtre). Des témoignages d’amis ou de personnes fréquentant le même restaurant ou café ne constituaient pas des témoignages engageants.
Il a communiqué divers documents, soit notamment le formulaire Papyrus rempli, la déclaration attestant qu’il n’avait pas déposé de demande ailleurs dans l’Union européenne, et des informations relatives à son emploi.
En particulier, il ressortait du formulaire Papyrus que la demande ne concernait que M. A______, les rubriques « épouse » et « enfants mineurs » étant laissées vides.
Le 25 octobre 2019, sur demande de l’OCPM, le service de la population du canton de Vaud a répondu que M. A______ n’était pas connu du service de la population, ainsi que du registre cantonal des personnes (contrôle des habitants). Il avait déposé une demande de visa pour une activité de musicien sur le territoire du canton de Vaud en août 2014, qui n’avait pas été octroyée « en raison d’un signalement au SIS ».
Le 14 novembre 2019, l’OCPM a informé le requérant de son intention de refuser d’accéder à sa requête et de transmettre son dossier avec un préavis positif au secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM), et prononcer son renvoi de Suisse.
Il ne remplissait pas les critères de durée de séjour de l’opération Papyrus ni ceux relatifs à un cas d’extrême gravité, examinés à titre subsidiaire. Un délai de trente jours lui était imparti pour se prononcer par écrit. Il ressortait du dossier qu’il résidait à Lausanne avec sa femme et ses quatre enfants. Les preuves de séjour en Suisse en possession de l’OCPM ne permettaient pas de démontrer son séjour continu sur le territoire helvétique pendant dix ans.
Il résidait en Suisse depuis plus de dix ans et transmettait divers documents. Subsidiairement, il considérait que son dossier relevait d’un cas personnel d’extrême gravité, car il était parfaitement intégré à Genève et retourner au Kosovo serait inimaginable, pour des raisons économiques, sociales et en raison de son intégration à Genève et de ses qualités artistiques et musicales.
Il a joint à ce courrier diverses pièces, soit notamment :
une attestation de Monsieur I______, précisant que « M. A______ avait travaillé chez I______ déménagement comme déménageur sur appel entre 2012 et 2014 » ;
une attestation de l’association « J______ », confirmant que M. A______ en était membre depuis 2015 ;
une attestation de K______, sise , selon laquelle M. A était venu de temps à autre travailler quand il y avait un peu plus de travail chez eux, entre 2009 et 2014 ;
une nouvelle attestation de M. G______, précisant avoir depuis 2009 fait de la musique albanaise avec l’intéressé, et avoir joué à Genève et ailleurs en Suisse ;
une attestation du L______, selon laquelle M. A______ était venu jouer de temps à autre du saxophone dans leur établissement durant l’année 2017 ;
une attestation médicale du Docteur M______, précisant suivre Madame N______ depuis le 25 mai 2013, cette dernière étant venue à plusieurs reprises en consultation avec son mari, M. A______.
Le 12 février 2020, l’entreprise O______ a déposé une demande d’autorisation de séjour et/ou de travail (formulaire M) en faveur de M. A______, pour un travail d’aide-monteur à temps partiel.
Par décision du 5 mars 2020, l’OCPM a refusé d’accéder à la requête d’autorisation de séjour du 4 octobre 2018 de M. A______ et de soumettre son dossier avec un préavis positif au SEM. Son renvoi de Suisse était prononcé, un délai au 5 juin 2020 lui étant imparti pour quitter la Suisse et rejoindre le pays dont il possédait la nationalité ou tout autre pays où il était légalement admissible.
À teneur des pièces produites, M. A______ n’avait pas été en mesure de justifier un séjour de dix ans en Suisse. Divers éléments démontraient qu’il était arrivé par ailleurs à Genève après l’opération Papyrus. Sa situation ne répondait pas aux critères de ladite opération ni à un cas individuel d’extrême gravité. Il n’avait pas démontré une intégration socio-culturelle remarquable ni qu’une réintégration dans son pays d’origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle. Il n’existait pas d’obstacle au retour dans son pays et aucun élément ne permettait de considérer que l’exécution du renvoi était impossible, illicite ou non raisonnablement exigible.
Son séjour à Genève à une date antérieure au 21 février 2017 ou en Suisse ces dix dernières années était prouvé notamment par les pièces produites avant la décision litigieuse, et notamment les documents joints au courrier du 16 décembre 2019, de même que les témoins dont l’audition était sollicitée dans le cadre de la procédure. Il était difficile de prouver un séjour qui se voulait « par sa nature - illicite - » secret. Il convenait de faire preuve de souplesse dans l’appréciation des preuves.
À titre subsidiaire, si les conditions pour la délivrance d’un titre de séjour sur la base du dossier Papyrus n’étaient pas établies, sa situation était constitutive d’un cas d’extrême gravité. Il lui était impossible de s’intégrer professionnellement et socialement au Kosovo, en raison de ses attaches personnelles avec la Suisse (habitudes professionnelles, mentalité, mœurs, culture).
L’OCPM a conclu au rejet du recours.
Le 15 juillet 2020, le TAPI a sollicité de M. A______ la transmission de différentes pièces.
a. Interpellée par le TAPI, l'Université populaire albanaise (ci-après : UPA) a précisé que M. A______ n’avait aucun lien avec son association. À sa connaissance, il était musicien au sein du groupe folklorique « J______ », laquelle faisait des répétitions dans ses locaux une fois par semaine.
b. Le Point d’Appui, à Lausanne (espace multiculturel des deux Églises reconnues du canton de Vaud, dont des pièces du dossier mentionnaient leur l’adresse comme celle de correspondance pour M. A______), a indiqué que celui-ci avait bénéficié d’une adresse de correspondance en son sein de 2014 à 2016. Il avait pu communiquer l’adresse du Point d’Appui à ses correspondants, mais était resté responsable de venir vérifier régulièrement s’il avait du courrier.
attestations d’assurances d’Assura pour lui-même, son épouse et deux des enfants, avec entrée en vigueur au 1er juin 2014. L’adresse figurant dans ces documents était celle du Point d’Appui, dans le canton de Vaud ;
copies des certificats de vaccination de ses enfants. Il ressort de ces documents qu’entre 2009 et 2014, et à nouveau entre 2015 et 2016, aucun timbre humide ou signature du médecin ne permet de déterminer qui a vacciné les enfants, le termes « Macédan » ou « Macédoie » étant inscrit dans la case correspondante. Entre 2014 et 2015 et à partir de mai/juin 2017, le pédiatre en charge était le Docteur P______, spécialiste FMH en pédiatrie, à Chavannes-Renens (VD) ;
courrier des TPG du 26 septembre 2018, précisant qu’il n’existait aucune inscription le concernant auprès de leurs services avant le 10 mars 2011. L’achat des abonnements n’était pas répertorié dans l’ancienne base de données, aucune preuve d’achat ne pouvait être transmise pour un achat avant fin 2009.
attestations de Messieurs Q______ et R______, indiquant être venu « écouter M. A______ à l’université albanaise (discothèque GVA) lorsqu’il jouait du saxophone » en 2009 ;
attestation de Monsieur S______ précisant connaître M. A______ depuis 2010-2011, dans le cadre d’un groupe de danse et musique traditionnelle « AC______ ». Il s’agissait d’un groupe de vingt-cinq à trente personnes, très actif dans les fêtes d’écoles ou des fêtes multiculturelles dans toute la Suisse ;
attestation du niveau de français A2 de l’intéressé, émise par l’Ecole Club Migros le 28 septembre 2018 à la suite de son évaluation orale de français ;
extrait du registre des poursuites du 20 juillet 2020 certifiant que M. A______, domicilié ______, ne faisait l’objet d’aucune poursuite ni acte de défaut de biens auprès de l’office des poursuites de Genève ;
extraits de l’état civil de Macédoine concernant M. A______, sa femme et ses enfants. Il ressort de ces documents que M. A______ a épousé Mme N______, née le ______ 1988, ressortissante de Macédoine, le 13 juillet 2016, à Lipkovo, en Macédoine ;
photographies relatives aux activités musicales de l’intéressé.
Par écriture spontanée du 15 octobre 2020, il a résumé « l’histoire de l’université albanaise ». Il avait travaillé comme musicien pour l’association « Les douceurs du cœur » entre 2009 et 2012, installée dans les locaux de cette association. Il avait aussi été musicien pour « AC______ » et pouvait demander à cette association une attestation qui prouvait sa présence et ses activités à Genève.
Il a ultérieurement transmis copies de diverses photos non datées le concernant dans ses activités professionnelles (musique et musique folklorique), certaines ayant déjà été transmises.
Il ressort encore du dossier qu’il a déposé des demandes de visa pour le Kosovo les :
15 novembre 2018, pour une durée d’un à trois mois à partir du 20 décembre, motif visite de la famille ;
4 juillet 2019 pour des vacances d’un mois ;
le 20 septembre 2019 à nouveau pour un mois, pour la France, l’Allemagne et le Kosovo ;
25 novembre 2019, pour un mois dès le 25 décembre 2019, pour des raisons familiales ;
6 mars 2020 pour un mois pour raisons familiales, pour se rendre au Kosovo.
Les deux dernières demandes ont été refusées.
Le 3 novembre 2020, l’OCPM a informé le TAPI qu’à la suite de la demande du 10 septembre 2020 de l’entreprise T______ d’engager M. A______ en qualité de manutentionnaire déménageur, il autorisait ce dernier à travailler, uniquement sur le canton de Genève, jusqu’à droit connu sur la demande d’autorisation de séjour et révocable en tout temps.
Par jugement du 12 novembre 2020, le TAPI a rejeté le recours de M. A______.
Les conditions de l’opération Papyrus n’étaient pas réalisées. Si l’intéressé avait indiqué, dans des déclarations variables et sans donner de date précise, être arrivé en Suisse, a fortiori à Genève, en 2008 ou 2009, il n’avait pas été en mesure de démontrer un séjour continu et régulier depuis ces dates.
Par ailleurs, compte tenu du fait qu’aucune attestation n’avait été transmise concernant le lieu de vie de sa famille, mais qu’il ressortait des documents produits, des certificats de vaccination et des allégations de M. A______ lui-même, que sa famille était domiciliée dans le canton de Vaud, à Lausanne, la durée de cinq années, concernant les familles, ne pouvait pas être appliquée, faute de résidence dans le canton de Genève.
Sa réintégration dans son pays d’origine n’apparaissait pas comme fortement compromise. Il n’avait pas fait preuve en Suisse d’une ascension professionnelle remarquable ni d’une intégration socio-professionnelle exceptionnelle. Âgé de 36 ans, il avait vécu la plus grande partie de sa vie au Kosovo, en tout cas jusqu’en 2008, voire 2014 ou 2018 selon les documents produits dans le cadre du recours. Il y avait forcément conservé des attaches, comme en témoignaient notamment les quatre demandes récentes de visas de retour. Il se bornait à alléguer qu’il n’était plus raisonnable d’envisager un retour dans son pays d’origine compte tenu du temps passé en Suisse, sans toutefois démontrer de manière circonstanciée en quoi les difficultés auxquelles il devrait faire face en cas de retour seraient plus lourdes que celles que rencontreraient d’autres compatriotes contraints de retourner chez eux au terme d’un séjour régulier. Enfin, il avait placé l’autorité devant le fait accompli en venant en Suisse sans y être autorisé. C’était à bon droit que l’autorité avait retenu que l’intéressé ne se trouvait pas dans une situation représentant un cas d’extrême gravité. Son renvoi était confirmé.
C’était à tort que le TAPI avait considéré que les conditions de l’opération Papyrus n’étaient pas remplies. La simple audition de deux des témoins aurait permis de lever tout doute quant au fait qu’il était bien domicilié à Genève depuis 2009. C’était par ailleurs à tort que le TAPI avait considéré qu’il ressortait des pièces produites qu’il avait été domicilié dans le canton de Vaud. Il n’avait jamais habité avec son épouse et ses enfants, qui étaient d’ailleurs domiciliés en Macédoine depuis 2017. Dans un premier temps, célibataire, il ne pouvait pas, aux yeux de son futur beau-père, domicilié dans le canton de Vaud, partager le même domicile que sa compagne. Par ailleurs, le logement était exigu, surtout après la naissance de leurs enfants. Enfin, son centre de vie avait toujours été Genève. De même, le centre AC______ avait confirmé son séjour à Genève en 2011 et 2012, selon attestation du 5 novembre 2020. Le TAPI avait en conséquence mal établi les faits, notamment à la suite de son refus d’entendre les témoins.
L’art. 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) avait été violé. Ses attaches avec la Suisse étaient profondes, ce que les témoins pouvaient confirmer.
L’OCPM a conclu au rejet du recours.
Dans sa réplique, le recourant a insisté sur sa demande d’audition des témoins.
a. Lors de l’audience de comparution personnelle des parties et d’enquêtes, M. A______ a précisé avoir habité chez sa sœur de 2009 à 2012 au ______ à Genève. Celle-ci avait ensuite envisagé de déménager avec son ami, devenu depuis son mari, dans un nouvel appartement que le couple occupait encore aujourd’hui. Elle lui avait alors demandé de trouver une autre solution de logement. À l’époque, il ne pouvait pas prendre de bail à son nom et devait trouver une solution bon marché. Il s’était renseigné auprès de ses connaissances, notamment au sein de la communauté albanaise. Il avait trouvé un studio au ______ où il avait vécu jusque dans les années 2014-2015. Une autre personne y vivait aussi. C'était le locataire qui mettait à disposition le studio et qui décidait de qui y logerait. Il y avait un certain roulement parmi les sous-locataires, parfois jusqu’à trois personnes dans le studio. Chacun payait entre CHF 400.- et CHF 500.- par mois, en espèces. Il n’avait pas de document écrit. À l'époque, ses revenus provenaient de différents petits travaux, par la musique, des déménagements ou des transports de voitures. Son activité n'était jamais déclarée. Il avait ensuite vécu respectivement à ______, ______, à _______ et à nouveau _______, depuis 2017, appartement pour lequel un contrat de sous-location avait été rédigé en 2018.
Il avait connu sa future épouse en 2012 quand elle rendait visite à son père, domicilié dans le canton de Vaud. Elle était déjà mère d’U______, née en 2009. Ils ne vivaient pas vraiment ensemble, mais il se rendait de temps en temps dans le studio qu’avait son père dans le canton de Vaud. Lorsque sa future épouse était tombée enceinte de leurs jumelles, elle était retournée en Macédoine. Il avait souhaité qu’elle revienne en Suisse pour y accoucher, compte tenu de la grossesse gémellaire. Leurs filles, V______ et W______, étaient nées le ______ 2014 à Vevey. Ils avaient dû choisir : soit sa femme venait vivre avec lui et, par voie de conséquence, avec les personnes avec qui il partageait l’appartement, soit il allait vivre dans le canton de Vaud avec le père de sa compagne, dans la seule chambre de l’appartement. Or, le couple avait opté pour une troisième solution, à savoir que sa compagne allait faire des allers-retours depuis la Macédoine. Elle était venue très souvent en Suisse, pour rendre visite à son père dont l'état de santé était très préoccupant et ce, jusqu'en 2017, année au cours de laquelle ce dernier était décédé. Parfois, elle ne pouvait pas venir avec les trois enfants. Ceux-ci avaient toujours été scolarisés en Macédoine où son épouse était formellement domiciliée. Ses séjours duraient entre deux et trois mois, comme elle en avait le droit. X______ était né le ______ 2016 en Macédoine. Le couple s’était marié le 13 juillet 2016. Depuis le décès de son père, elle n’était venue en Suisse qu’une semaine, en 2019. Un ami lui avait prêté un appartement pour qu'il puisse la recevoir. Il se rendait en Macédoine pour voir sa famille depuis 2017 quand il parvenait à obtenir un visa.
b. Monsieur I______ a confirmé connaître le recourant depuis 2009. Il avait fait sa connaissance au club albanais où ils se rencontraient à peu près tous les week-ends, les vendredi et samedi. Ils étaient amis et se voyaient souvent. Le recourant faisait du saxophone, ce qui lui procurait des revenus et lui permettait de manger. Entre 2012 et 2014, il avait fait appel à M. A______ de temps en temps pour du travail, parfois deux ou trois heures. Il le payait en espèces. Il savait qu’il était marié et avait des enfants, mais ne connaissait pas sa famille. Il ignorait s’il avait des frères et sœurs ici, mais savait qu’il avait habité un certain temps _______.
c. M. G______ a indiqué connaître M. A______ depuis 2009. Il était affirmatif sur l’année puisqu’il était lui-même arrivé en Suisse à cette date et s’y était marié. Son attention étant attirée sur une attestation rédigée le 25 octobre 2018 où il affirmait connaître le recourant depuis l’année 2008, il a précisé que l’ami qui avait rédigé cette attestation avait dû se tromper. Ils avaient la musique en commun. Sauf erreur de sa part, M. A______ logeait ______ ou dans une rue qui s’appelait ______ à cette époque et y habitait seul. Il connaissait un peu sa famille, mais n’était jamais allé chez eux. Il avait rencontré son frère au Kosovo et connaissait une de ses sœurs qui habitait Genève. En 2009, ils avaient joué ensemble dans un club aux Charmilles dont M. C______ était propriétaire. Ils avaient de même joué à ______ à Lausanne ainsi que dans d’autres fêtes albanaises. Ils s’étaient régulièrement vus plusieurs fois par semaine ou une seule fois selon les époques. Il avait connu le recourant comme résidant genevois.
d. M. Y______ connaissait M. A______ depuis 2009. Il était certain de la date. Il l’avait vu jouer du saxophone. Ils étaient toujours restés en contact et se voyaient régulièrement. Il était allé le chercher une fois chez sa sœur en 2009. Il avait été ______ ou à . M. A avait changé d’appartement à plusieurs reprises. M. A______ était souvent venu aider son père et avait travaillé avec celui-ci qui avait une petite entreprise comme indépendant. Comme ils se connaissaient, ils avaient discuté ensemble avant qu’il ne vienne témoigner. M. A______ avait toujours habité à Genève et avait essayé d’y travailler. Il avait une épouse et des enfants, mais il n’avait pas pu habiter avec eux. Celle-ci était restée à Vevey ou dans les environs, et habitait avec ses propres parents, alors que M. A______ était à Genève où il était compliqué d’avoir un appartement. Le recourant avait travaillé comme saxophoniste notamment aux Charmilles, à ______ à Ecublens, au ______ vers Gland, sauf erreur, ainsi que dans plusieurs autres endroits par la suite. Il avait aussi oeuvré pour d’autres employeurs, essayant de travailler dans les domaines du déménagement, du nettoyage, du transport, du montage de mobilier. Il s’était bien intégré et avait beaucoup de connaissances. Il essayait toujours de travailler. Son français s’était beaucoup amélioré.
e. Monsieur Z______ avait commencé la danse albanaise pendant l’année scolaire 2010-2011. Il était catégorique sur le fait qu’il avait connu le recourant fin 2010 ou tout début 2011. M. A______ venait régulièrement une fois sur deux si ce n’était chaque semaine pendant les quatre ans durant lesquels M. Z______ avait pratiqué la danse albanaise. Il l’avait toujours croisé à Genève. Ils parlaient danse et musique. C’était un très bon saxophoniste.
f. Monsieur AA______ était en Suisse depuis 2004 et avait connu le recourant en 2009, date à laquelle, lors d’un voyage au Kosovo, M. A______ lui avait demandé de ramener son saxophone, ce qu’il avait fait. Il se référait à 2009 car cela correspondait au ______ à Gland où M. A______ s’était régulièrement produit en concert jusqu’à sa fermeture deux ans plus tard. Ils avaient surtout des contacts en lien avec la musique, le témoin étant professeur de danse. Ils n’avaient pas de contact dans le privé, sous réserve d’aller « boire des verres » de temps en temps dans des bars albanais. Ils se voyaient à l’université populaire albanaise. Le recourant était un artiste reconnu dans le domaine de la musique et l’avait beaucoup aidé et bien conseillé. Grâce à lui, il avait septante élèves.
g. Convoqué en qualité de témoin, M. C______ a produit un certificat médical détaillé confirmant qu’il ne lui était pas possible de se déplacer, compte tenu de son état de santé.
h. En fin d’audience, M. A______ a précisé travailler sur appel auprès de T______, entreprise de déménagement. Il gagnait environ CHF 3'000.- nets par mois. Il avait un compte en banque depuis 2018 et partageait toujours son appartement avec des compatriotes. Ses projets de vie consistaient à vivre à Genève, bien que sa femme et ses trois enfants et U______ vivaient en Macédoine. Il n’avait pas été chez un médecin genevois avant 2020. Il transférait de l’argent pour ses enfants par Western Union. Il avait pensé qu’il n’avait pas le droit d’envoyer de l’argent s’il n’était pas titulaire d’un permis de séjour.
Après enquêtes, l’OCPM a persisté dans ses conclusions.
Le recourant n’a pas produit d’écritures complémentaires.
Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours porte sur la conformité au droit du jugement du TAPI confirmant le refus d'octroi d'une autorisation de séjour au recourant et son renvoi de Suisse.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).
Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), et de l'OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des personnes étrangères dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissantes et ressortissants du Kosovo.
a. Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
b. L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration de la personne requérante (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené une personne étrangère à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013, état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.10 ; ATA/340/2020 du 7 avril 2020 consid. 8a).
b. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que la personne étrangère concernée se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d'existence doivent ainsi être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des personnes étrangères. En d'autres termes, le refus de la soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que la personne étrangère ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'elle y soit bien intégrée, tant socialement que professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'elle vive dans un autre pays, notamment celui dont elle est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que la personne concernée a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2 ; 2A_718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3).
c. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3)
La jurisprudence requiert, de manière générale, une très longue durée de séjour en Suisse (Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, LEtr, vol. 2, 2017, p. 269 et les références citées). Par durée assez longue, la jurisprudence entend une période de sept à huit ans (arrêt du TAF C-7330/2010 du 19 mars 2012 consid. 5.3 ; Minh SON NGUYEN/ Cesla AMARELLE, op. cit., p. 269).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
d. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire la personne requérante aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que la personne concernée se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'elle tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles la personne requérante serait également exposée à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par la personne requérante à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/163/2020 du 11 février 2020 consid. 7b).
La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
Les critères pour pouvoir bénéficier de cette opération sont les suivants selon le livret intitulé « Régulariser mon statut de séjour dans le cadre de Papyrus » disponible sous https://www.ge.ch/regulariser-mon-statut-sejour-cadre-papyrus/criteres-respecter (ATA/877/2021 du 31 août 2021) a) avoir un emploi ; b) être indépendant financièrement ; c) ne pas avoir de dettes ; d) avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant cinq ans minimum (pour les familles avec enfants scolarisés) ou dix ans minimum pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires ; le séjour doit être documenté ; e) faire preuve d'une intégration réussie (minimum niveau A2 de français du cadre européen commun de référence pour les langues et scolarisation des enfants notamment) ; f) absence de condamnation pénale (autre que séjour illégal).
Le livret précise que les étrangers qui ont séjourné en Suisse de manière légale et y sont demeurés ensuite de manière illégale ne peuvent pas bénéficier du projet Papyrus. Les étrangers qui ont quitté la Suisse suite à un séjour légal puis y sont revenus en tant que clandestins peuvent être inclus dans le projet pour autant qu'ils remplissent les critères dudit projet, y compris ceux relatifs à la durée de séjour depuis leur retour en Suisse.
b. Dans le cadre du projet pilote Papyrus, le SEM a procédé à une concrétisation des critères légaux en vigueur pour l'examen des cas individuels d'extrême gravité dans le strict respect des dispositions légales et de ses directives internes. Il ne s'agit pas d'un nouveau droit de séjour en Suisse ni d'une nouvelle pratique. Une personne sans droit de séjour ne se voit pas délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur parce qu'elle séjourne et travaille illégalement en Suisse, mais bien parce que sa situation est constitutive d'un cas de rigueur en raison notamment de la durée importante de son séjour en Suisse, de son intégration professionnelle ou encore de l'âge de scolarisation des enfants (ATA/1000/2019 du 11 juin 2019 consid. 5b et les arrêts cités).
L'« opération Papyrus » étant un processus administratif simplifié de normalisation des étrangers en situation irrégulière à Genève, il n'emporte en particulier aucune dérogation aux dispositions légales applicables à la reconnaissance de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite du séjour en Suisse (art. 30 al. 1 let. b LEI), pas plus qu'à celles relatives à la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité (art. 31 al. 1 OASA), dont les critères peuvent entrer en ligne de compte pour l'examen desdites raisons personnelles majeures (ATA/584/2017 du 23 mai 2017 consid. 4c).
c. Selon le site internet de l'État de Genève, le projet pilote Papyrus a pris fin le 31 décembre 2018, date limite pour le dépôt des dossiers de régularisation auprès de l'OCPM (ATA/340/2020 du 07.04.2020 consid. 9c).
Sur tous les points de fait décisifs, l'autorité précédente doit indiquer ce qu'elle retient ou écarte et ce qu'elle considère comme douteux. Il faut que l'on sache quels sont les faits admis et quels sont les faits écartés ; les conséquences tirées des points douteux doivent aussi apparaître. L'autorité cantonale doit ainsi dresser un état de fait sur la base duquel elle-même, puis le Tribunal fédéral vont raisonner en droit (Bernard CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2ème éd. 2014, n° 26 ad art. 112 LTF ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1057/2020 du 17 août 2021 consid. 3.3).
a. En l'espèce, le recourant a formulé sa demande d'autorisation de séjour le 4 octobre 2018, soit alors que l'opération Papyrus était encore en cours.
b. La date de son arrivée en Suisse est litigieuse, le recourant prétendant être arrivé en 2008, ce que l'OCPM et le TAPI ont considéré comme n'étant pas démontré.
Il n'est pas contesté que le recourant n'a pas vécu avec son épouse et ses enfants qui sont restés domiciliés en Macédoine et y ont demeuré, sous réserve de séjours dans le canton de Vaud. Le recourant ne peut dès lors pas bénéficier de la durée de séjour en Suisse réduite dans le cas des familles, ce qu’il ne conteste pas à juste titre, et se voit appliquer la durée de dix ans.
c. La chambre administrative a procédé à une audience de comparution personnelle des parties au cours de laquelle les situations maritale et familiale du recourant ont été expliquées par l'intéressé. Il a par ailleurs été procédé à des enquêtes et cinq témoins ont été entendus. À l'exception d'une personne, M. Z______, qui a commencé des cours de danse en automne 2010, et n’a connu le recourant qu’à compter de cette date, les quatre autres témoins ont confirmé que l’intéressé résidait sur le territoire genevois depuis 2009 déjà.
Pleine force probante peut être donnée à la déposition de M. Z______, qui s’est montré précisé dans ses réponses, tout en étant nuancé. Celui-ci a attesté avoir commencé la danse albanaise pendant l’année scolaire 2010-2011. Il a été catégorique sur le fait qu’il avait connu le recourant fin 2010 ou tout début 2011. M. A______ venait régulièrement une fois sur deux si ce n’était chaque semaine pendant les quatre ans durant lesquels M. Z______ avait pratiqué la danse albanaise. Il l’avait toujours croisé à Genève. Ce témoignage emporte la conviction de la chambre de céans de la présence du recourant dès « fin 2010 – début 2011 » au moins.
Si les quatre autres témoins ont été catégoriques sur la date de 2009, l’un d’eux s’est toutefois contredit avec une attestation préalablement produite à la procédure qui mentionnait 2008. De surcroît, certains ont indiqué avoir discuté avec le recourant avant l’audience. Enfin, l’affirmation ferme de la date, telle que formulée par les quatre amis de l’intéressé, permet de douter de la réalité de leurs souvenirs sur ce point précis, ce qui en atténue la force probante.
Ce flou est confirmé par la demande initiale du recourant qui indiquait être en Suisse depuis 2008. Une pièce du dossier mentionne par ailleurs les coordonnées (nom, prénom, adresse et numéros de téléphone) de seize personnes certifiant connaître M. A______ depuis 2008.
Toutefois, interpellés sur les indices qui leur permettaient d’être aussi catégoriques, chacun des témoins s’est référé à des épisodes différents, pour lesquels aucune préparation de leurs déclarations n’apparaît possible. Ils ont ainsi cité, respectivement l’existence de clubs dans lesquels ils auraient joué de la musique avec le recourant ou auraient été l’écouter, des cours à l’Université populaire albanaise, voire les lieux où le recourant séjournait à l’époque, notamment la localisation du domicile de la sœur du recourant et sa domiciliation chez elle. Ainsi, pris dans leur ensemble, ces différents témoignages concordent.
Par ailleurs, certains indices tendent à confirmer la présence à Genève du recourant en 2009. Ainsi, l’épisode décrit par un témoin, vivant à Genève depuis 2004, qui était retourné au Kosovo en 2009 et à qui le recourant avait demandé de ramener son saxophone en Suisse, ce qu’il avait fait. Compte tenu de l’intérêt du recourant et de ses amis pour la musique et de leur pratique régulière de celle-ci, y compris à de fins financières, ce souvenir peut être marquant et témoigne de la présence en Suisse de l’intéressé et de la nécessité de solliciter un tiers se rendant au Kosovo pour lui ramener un objet qui lui était cher, preuve qu’il n’entendait pas retourner dans son pays d’origine à cette époque.
La chambre de céans a renoncé, compte tenu du certificat médical produit, à l’audition de M. C______, propriétaire d’un club de musique aux Charmilles dans lequel l’intéressé s’est produit dès 2009.
Des attestations d’employeurs confirment des activités sur appel du recourant (Y______ entre 2009 et 2014 ; I______ entre 2012 et 2014 ; AB______ entre 2014 et 2017 ; le L______ depuis 2017). Entendu en qualité de témoin, le fils du propriétaire de l’entreprise Y______ a confirmé que son père avait engagé, occasionnellement, le recourant.
L’association AC______ a confirmé la présence du recourant au sein de leur groupe de musique depuis 2009. Il avait grandement contribué à la réussite du groupe de danse albanaise pendant plusieurs années.
L’association J______, sous la signature de son président, a confirmé que le recourant en était membre depuis 2015 et y jouait de la musique depuis la même date.
De surcroît, de nombreuses pièces ont été versées au dossier, notamment des photos de concerts ou de défilés, ainsi que de très nombreuses captures d’écran datées, par exemple pour l’année 2012 (les 2, 18, 22 mars, 2 avril pour l’ouverture du _______ où le recourant se produit en concert, 24 avril, 9 mai, 24 juin, 5, 10, 14 juillet, 6 août, 6, 13, 28 octobre, 30 novembre, 8 décembre ), 2013 (les 10 mars, 2, 29 avril, 2 , 17 juin, 9, 18, 24 octobre ), 2014 (les 1er janvier, 20 avril, 11, 19 et 28 mai, 29 juin, 7, 30 novembre, 7, 16 et 31 décembre), 2015 (les 1, 2 janvier, 7 et 21 février, 6 mars, 10 avril, 21 septembre, 21 et 31 octobre, 1, 27, 28 novembre, 6, 12 et 13, 26 décembre.
Le Docteur M______ a confirmé avoir suivi la grossesse de l’épouse du recourant depuis mai 2013 et l’avoir rencontrée à plusieurs reprises avec ce dernier. À partir du 1er juin 2014, le recourant a été affilié à une assurance maladie et a produit son certificat d’assurance maladie, à l’instar de sa famille dont les certificats de vaccination ont été produits et attestent des vaccinations soit en Suisse soit en Macédoine. Certaines cartes de prise de rendez-vous chez des praticiens vaudois sont produites.
Les Transports publics genevois indiquent une inscription auprès de leurs services à compter du 10 mars 2011, précisant que leur base de données ne peut remonter avant fin 2009.
En conséquence, compte tenu des témoignages et des pièces versées au dossier, la chambre administrative considère que le recourant a produit les preuves suffisantes pour attester de sa présence continue à Genève depuis 2009.
d. Pour le surplus, le niveau A2 en français est certifié par une attestation de l’école-club Migros du 28 septembre 2018. Un extrait de l’office des poursuites du 27 juillet 2020 confirme que le recourant ne fait pas l’objet de poursuites et un extrait du casier judiciaire du 21 septembre 2018 atteste de l’absence de condamnations, l’OCPM ne soutenant pas qu’il aurait été condamné au-delà de cette date. Il n’a jamais fait appel à l’aide sociale ce que l’hospice général a confirmé. Les témoignages sont unanimes pour relever les qualités tant humaines que professionnelles du recourant, qui se produit fréquemment en concert et est unanimement reconnu comme un saxophoniste de talent. Il s’investit par ailleurs dans plusieurs associations albanaises et y soutient ses compatriotes.
Dans ces circonstances très particulières, il remplit les conditions d’obtention de sa régularisation.
e. Ainsi, au vu de ce qui précède, l’OCPM devra transmettre le dossier du recourant au SEM en vue d’une régularisation de sa situation, les critères exigés étant remplis.
Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours. Le jugement du TAPI du 12 novembre 2020 sera en conséquence annulé, de même que la décision de l’OCPM du 5 mars 2020. Le dossier sera renvoyé à l’OCPM pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA), et une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée au recourant, qui obtient gain de cause (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 14 décembre 2020 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 novembre 2020 ;
au fond :
l'admet ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 novembre 2020 ;
renvoie la cause à l'office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l’État de Genève ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Marco Rossi, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations..
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et Tombesi, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.