POUVOIR JUDICIAIRE
A/2497/2020-PE ATA/855/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 24 août 2021
1ère section
dans la cause
M. A______
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 janvier 2021 (JTAPI/32/2021)
EN FAIT
M. A______, né le ______ 1988, célibataire, est ressortissant de B______.
Le 1er janvier 2004, M. A______ est arrivé en Suisse, à Genève, dans le cadre d'un regroupement familial avec son père, M. C______, ressortissant B______ né le ______ 1958, titulaire d'une autorisation d'établissement suite à son mariage célébré le 28 octobre 2002 avec Mme D______, ressortissante suisse.
Le 23 février 2004, M. A______ a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour (permis B).
Le 27 octobre 2007, il s'est vu délivrer une autorisation d'établissement (permis C), valable jusqu'au 27 octobre 2015.
Le divorce de M. C______ et de Mme D______ a été prononcé le 14 octobre 2010.
Le 23 mars 2012, M. C______ s'est remarié avec Mme E______, ressortissante B______ née le ______ 1975, titulaire d'une autorisation d'établissement. Le couple a eu trois enfants : F______ (né le ______ 2014), G______ (née le ______ 2015) et H______ (née le ______ 2018).
Le 20 mai 2014, M. A______ a annoncé à l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) son changement d'adresse, en qualité de sous-locataire, chez Mme I______, ______ rue J______, ______ K______.
En date du 21 décembre 2014, muni d'un visa de retour valable jusqu'au 30 janvier 2015, M. A______ a quitté la Suisse pour la B______.
Par courrier du 9 mars 2015, Mme I______ a informé l'OCPM que M. A______ n'habitait plus chez elle depuis fin décembre 2014.
Le 28 août 2015, M. A______ a déposé une demande de visa de long séjour (visa D) auprès de l'ambassade de Suisse à L______ (ci-après : l'ambassade) en vue de revenir en Suisse.
Par courriel du même jour, l'ambassade a informé l'OCPM du dépôt de cette demande de visa tout en attirant son attention sur le fait que l'intéressé séjournait en B______ depuis le 22 décembre 2014.
Par courriel du même jour, l'OCPM a répondu à l'ambassade que M. A______ avait obtenu le 18 décembre 2014 un visa de retour (en B______) valable jusqu'au 30 janvier 2015. L'ambassade était dès lors priée de vérifier avec l'intéressé pourquoi ce dernier n'était pas rentré avant l'échéance de son visa, quel avait été son emploi du temps jusqu'à ce jour et quelle serait son adresse à Genève à son retour.
Par courriel du 4 septembre 2015, l'ambassade a répondu à l'OCPM que M. A______ lui avait indiqué qu'il n'avait pu voyager en janvier 2015 car sa mère avait été hospitalisée des suites d'une maladie grave, qu'il n'avait exercé aucune activité lucrative durant son séjour en B______ et que son père subvenait à ses besoins par l'envoi régulier d'argent. En cas de retour en Suisse, il logerait chez ce dernier.
Le 3 novembre 2015, M. A______, à la demande de l'OCPM, a fait parvenir à l'ambassade un certificat médical attestant que sa mère avait été hospitalisée du 10 au 28 juin 2015.
Par courrier du 3 février 2016, M. A______ a indiqué à l'OCPM qu'il avait quitté la Suisse le 21 décembre 2014 en vue de rester six mois en B______. Il avait toujours eu l'intention de revenir à Genève afin de récupérer son permis de séjour - qui était en cours de renouvellement lors de son départ - mais sa mère avait eu un malaise, ce qui l'avait contraint à rester en B______ et à dépasser la période de séjour autorisée par son visa. En septembre 2015, il avait souhaité rentrer en Suisse mais en avait été empêché car l'ambassade lui avait demandé des certificats médicaux concernant sa mère et fixé plusieurs rendez- vous, sans qu’une solution puisse être trouvée. Il souhaitait revenir en Suisse car il souffrait d'épilepsie et son état, qui s'était récemment dégradé, nécessitait un traitement médicamenteux (Orfiril) indisponible en B______. En Suisse, il était suivi par le Dr M______.
Par courrier du 22 mars 2016, envoyé à l'adresse B______ indiquée par M. A______ dans son courrier du 3 février 2016, l'OCPM a demandé à ce dernier de s'adresser à la représentation suisse la plus proche de son lieu de domicile et de déposer une demande de visa, accompagnée de justificatifs de ses moyens financiers et de son lieu d'habitation à Genève.
Par courriel du 14 septembre 2017, sur demande de renseignements de l'OCPM, l'ambassade a indiqué que M. A______ n'était pas venu retirer son visa. Étant donné que sa demande de visa avait été introduite dans le système ORBIS plus d'une année auparavant (le 28 août 2015), elle avait automatiquement été retirée par le Secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) en date du 27 août 2016. Après vérification au sein des employés de l'ambassade, l'intéressé ne s’était pas manifesté dans l'intervalle.
Le 5 mars 2018, Mme D______ a déposé auprès de l'OCPM une demande de visa au nom et en faveur de M. A______ afin que ce dernier puisse venir à Genève rendre visite à son père gravement malade.
Le 13 mars 2018, M. A______ est revenu en Suisse.
Son père est décédé en date du 5 avril 2018.
Le 11 avril 2018, M. A______ a formellement obtenu un visa pour les États Schengen valable du 13 avril 2018 au 12 juin 2018 pour visite familiale/amicale.
Par courrier du 3 juillet 2018 adressé à l'OCPM, M. A______ a sollicité la délivrance d'une autorisation de séjour de courte durée « d'environ huit mois ou plus, si possible », expliquant que, suite au décès de leur père, son frère et ses sœurs avaient besoin de lui à leurs côtés.
Par courrier du 4 juillet 2018, l'OCPM a fait part à M. A______ de son intention de prononcer la caducité de son autorisation d'établissement. Cependant, au vu du récent décès de son père, l'OCPM se déclarait disposé à examiner la possibilité de le mettre au bénéfice d'une autorisation de séjour de courte durée (moins d'un an) afin de lui permettre de passer du temps avec ses frère et sœurs et aider sa belle-mère, Mme E______
À cet effet, M. A______ était invité à produire des documents et renseignements complémentaires (notamment des justificatifs de ses moyens financiers, des justificatifs de logement, un certificat médical confirmant que sa présence était nécessaire auprès de la veuve de son père afin de la soutenir dans cette période difficile, un formulaire médical du SEM et un engagement écrit à quitter la Suisse à l'échéance de son autorisation de séjour de courte durée). Un délai de trente jours lui a été imparti pour faire valoir par écrit son droit d'être entendu et fournir les documents demandés.
un certificat médical établi le 26 juin 2018 par le Dr N______, médecin de Mme E______, confirmant la nécessité de sa présence auprès de cette dernière et de ses trois enfants en deuil et recommandant une prolongation de son visa, à titre exceptionnel ;
une attestation de prise en charge financière (formulaire O) du 6 juillet 2018 signée par Mme E______, sans indication de montant ;
une déclaration d'entrée comme locataire /sous locataire (formulaire EL) au domicile de Mme E______;
un formulaire médical du SEM rempli par le Dr N______ le 26 juin 2018, pour Mme E______, indiquant que la présence de M. A______ était nécessaire auprès de sa famille en deuil.
Aucune suite n'a été donnée à ce courrier.
Un délai de trente jours lui a été imparti pour faire valoir son droit d'être entendu.
Par courrier du 20 mars 2019, M. A______ a indiqué à l'OCPM que sa mère s'était remariée et qu'il n'avait plus d'attaches avec son pays d'origine. Depuis son retour en Suisse, en mars 2018, il vivait chez sa belle-mère avec ses demi-sœurs et son demi-frère. Il avait par ailleurs trouvé un emploi à Genève, qui devait déboucher sur un contrat fixe (dont il enverrait une copie à l'OCPM dès sa signature), n'avait jamais recouru à l'aide sociale et sollicitait la délivrance d'une autorisation de séjour.
Par décision du 22 juin 2020, l'OCPM a prononcé la caducité de l'autorisation de séjour (permis C) de M. A______ au 21 juin 2015 et a refusé de lui délivrer une autorisation de séjour de courte durée, tout en prononçant son renvoi de Suisse, avec un délai au 30 août 2020 pour quitter le territoire helvétique ainsi que les territoires des États de l’Union européenne et Schengen.
L'intéressé avait quitté la Suisse durant trois ans et demi, soit plus de six mois, soit du 21 décembre 2014 au 13 mars 2018. Par ailleurs, une réadmission n'était pas envisageable dans la mesure où son retour en Suisse était intervenu au-delà des deux ans prescrits par l'art. 49 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), malgré le fait qu'il avait déposé une demande de visa dans ce délai, dans la mesure où il n'y avait pas donné suite à temps.
Dans la mesure où il était majeur et que son père était décédé, il ne pouvait en outre manifestement plus se prévaloir des dispositions sur le regroupement familial. Pour le surplus, il n'avait pas démontré se trouver dans une situation de détresse personnelle. En effet, sa demande d'autorisation de séjour de courte durée avait été formulée dans le but de soutenir la veuve de son père ainsi que son frère et ses sœurs dans l'épreuve du deuil ayant frappé leur famille.
Par ailleurs, malgré douze ans de séjour en Suisse, il était reparti en B______ en décembre 2014 et y avait vécu jusqu'en mars 2018, soit plus de trois ans. Par conséquent, il avait pu se réintégrer dans son pays d'origine. Aucun élément du dossier ne démontrait en outre que sa situation serait pire que celle de ses compatriotes en B______. De plus, il n'avait pas fait preuve d'une réintégration socio-professionnelle depuis son retour en Suisse. Enfin, au vu du temps écoulé depuis le décès de son père, il avait pu passer le temps nécessaire auprès de sa famille.
Il ne contestait pas avoir omis de solliciter le maintien de son autorisation d'établissement dans le délai légal de six mois. Il avait toutefois exposé les motifs de cette omission, à savoir l'atteinte à la santé et les hospitalisations de sa mère et avait toujours eu pour objectif de revenir en Suisse.
Concernant sa réadmission, il avait sollicité dès le mois d'août 2015 l'autorisation de revenir en Suisse. Il n'avait cependant pas eu connaissance du courrier de l'OCPM du 22 mars 2016 lui demandant d'entreprendre les démarches nécessaires auprès de l'ambassade. Si tel avait été le cas, le délai de deux années vécues à l'étranger n'aurait pas été atteint et il aurait pu se prévaloir des dispositions relatives à la réadmission. Aussi, les trois années passées en B______ ne devaient « pas être considérées comme trois années suivant un libre départ de Suisse » mais comme un séjour, à compter d'août 2015, durant lequel il avait été dans l'attente d'être autorisé à revenir en Suisse et ce, jusqu'en 2018.
L'ensemble des circonstances démontrait ainsi qu'il avait été empêché « sans faute de sa part et pour des questions de défaillance logistique » de revenir en Suisse et d'y régulariser sa situation. Pour toutes ces raisons, il devait être mis au bénéfice d'un titre de séjour au titre d'une réadmission en Suisse.
Il remplissait également les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'une extrême gravité. Il était en effet arrivé en Suisse alors qu'il était adolescent et y avait donc forgé sa personnalité ainsi que son identité d'adulte actuelle. Par ailleurs, de retour à Genève depuis près de trois ans, il était resté auprès de l'épouse de son père et de ses demi-frère et sœurs, âgés respectivement de deux, quatre et six ans, afin de les épauler dans cette période de deuil très éprouvante pour toute la famille. Il vivait avec eux au quotidien et leur était très attaché.
Ne trouvant pas de travail, il s'était impliqué dans la vie de la communauté, notamment auprès des jeunes. Depuis le 1er juillet 2018, il avait ainsi été engagé comme éducateur agréé bénévole dans une association sportive. Financièrement, il était actuellement soutenu par les membres de sa famille et il ne lui manquait qu'une situation légale stable en Suisse pour devenir autonome.
Enfin, il n'avait plus aucune famille dans son pays d'origine, hormis sa mère avec laquelle il n'avait plus de liens. Sa réintégration en B______, tant familiale que professionnelle, serait par conséquent désastreuse.
Au vu de ces éléments, il paraissait choquant de le renvoyer en B______ et son long séjour en Suisse justifiait la délivrance d'une autorisation de séjour en sa faveur. Pour ces motifs, la décision entreprise devait être annulée.
À l'appui de son recours, il a produit une attestation de juin 2020 établie par l'association O______ certifiant qu'il travaillait bénévolement en son sein depuis le 1er juillet 2018 comme « éducateur agréé jeunesse + sport ».
Selon extrait du registre des poursuites du 8 octobre 2020, M. A______ faisait l'objet à cette date de poursuites et actes de défaut de biens pour un montant d'environ CHF 13'890.-, ainsi que d'actes de défaut de biens non éteints pour un montant total de CHF 50'016.75.
Dans ses observations du 28 octobre 2020, l'OCPM a conclu au rejet du recours, les arguments invoqués n'étant pas de nature à modifier sa position.
Il était établi que le recourant avait séjourné hors de Suisse, dès le 21 décembre 2014, durant plus de six mois et que son autorisation d'établissement avait donc automatiquement pris fin, avec effet au 21 juin 2015, en application de l'art. 61 al. 2 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).
Les conditions d'une réadmission n'étaient en outre pas réalisées dans la mesure où il avait séjourné hors de Suisse durant plus de deux ans. Par ailleurs, durant son séjour en Suisse, il avait accumulé des dettes ainsi que des actes de défaut de biens et avait eu recours à l'aide publique. À ce jour, il n'avait pas été établi qu'il exerçait une activité professionnelle et aucun plan de remboursement de ses dettes n'avait été produit.
Sa situation familiale ne permettait pas d'invoquer l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Enfin, la poursuite de son séjour sur le territoire helvétique ne s'imposait pas sous l'angle du cas de rigueur.
Concernant sa situation financière, il lui était difficile de trouver un emploi en l'absence de permis de séjour et la crise sanitaire actuelle rendait toute recherche d'emploi quasi impossible. Il demeurait toutefois actif comme bénévole et poursuivait ses recherches.
Par ailleurs, le recourant ne remplissait pas les conditions posées par les art. 30 al. 1 let. k LEI et 49 al. 1 OASA. Il n’avait pas droit à la réadmission en Suisse selon ces articles. En effet, il s’était absenté de Suisse pendant plus de trois ans. De plus, il ressortait du dossier qu’il n’était pas venu chercher son visa à l’ambassade et ne s’était plus manifesté auprès de cette dernière avant l’extinction automatique de la demande de visa un an après son dépôt.
Le recourant ne remplissait pas non plus les conditions de l’art. 30 al. 1 let. b LEI, soit le cas individuel d’extrême gravité. L’OCPM n’avait pas mésusé de son pouvoir d’appréciation, notamment au vu de son manque d’activité professionnelle, des dettes contractées en Suisse et de son faible degré d’intégration, étant rappelé que depuis le dépôt de sa demande d’autorisation de séjour du 3 juillet 2018, il séjournait à Genève au bénéfice d’une simple tolérance. Par ailleurs, il pouvait facilement s’intégrer dans son pays d’origine où il avait passé toute son enfance, le début de son adolescence et trois ans de sa vie d’adulte (entre 26 et 29 ans). Concernant son état de santé, le recourant n’avait pas démontré souffrir d’une maladie grave ou d’un handicap. Il n’avait par ailleurs pas repris dans son recours les allégations concernant le défaut de traitement médicamenteux en B______ pour son problème d’épilepsie. Le recourant ne se trouvait pas dans un rapport de dépendance particulier avec les membres de sa famille résidant à Genève pour des raisons de santé et ne pouvait revendiquer l’application de l’art. 8 CEDH.
À trois reprises il s’était rendu à l’ambassade suisse et n’avait pas pu entrer, la sécurité l’en ayant empêché. Il était resté dans l’attente d’une réponse de l’ambassade concernant sa demande de visa. Étant venu à nouveau en Suisse suite à la maladie qui avait amené au décès de son père, le recourant vivait depuis lors auprès de sa belle-mère et de ses trois demi-frère et sœurs. Il s’était rapidement investi dans la vie communautaire et s’était engagé depuis le 1er juillet 2018 en qualité d’éducateur bénévole auprès d’une association sportive. Il a produit une attestation du CS O______ à Genève confirmant cela, de même qu’une attestation de février 2021 rappelant ses qualités, son engagement personnel et son intégration depuis plusieurs années dans le cadre de cette association ainsi que l’attestation de M. Q______, responsable technique du centre de préformation du CS O______ confirmant que le recourant avait donné entière satisfaction dans sa collaboration en qualité d’entraîneur et moniteur. Il était également apprécié par les enfants qu’il entraînait et leurs parents. Il a produit une attestation de Mme R______ (mère d’un enfant entrainé par le recourant) témoignant de ses qualités humaines et de coach sportif, ainsi qu’une attestation d’une amie soutenant sa demande de régularisation. Il cherchait activement du travail, mais l’absence de permis de séjour et la situation sanitaire rendaient extrêmement difficiles ses recherches. Le recourant ne contestait pas avoir omis de solliciter le maintien de son autorisation d’établissement dans le délai de six mois, rappelant toutefois que l’état de santé de sa mère ne lui avait pas permis de revenir en Suisse plus tôt.
Concernant la réadmission selon l’art. 30 al. 1 let. k LEI, il avait sollicité un visa pour revenir en Suisse au mois d’août 2015, soit huit mois après son départ de Suisse. N’ayant jamais reçu le courrier de l’OCPM du 22 mars 2016, ce fait ne pouvait être retenu à sa charge. Par ailleurs, l’ambassade n’avait pris aucun contact avec lui afin de l’informer si sa demande de visa avait été acceptée. Il avait donc été empêché sans sa faute pour des questions de défaillance logistique de revenir en Suisse.
Il pouvait par ailleurs invoquer un cas individuel d’extrême gravité. Il était arrivé en Suisse à un âge charnière de sa vie, soit l’adolescence, et était revenu depuis bientôt trois ans pour être proche de ses demi-frère et sœurs et de sa belle-mère. Il s’impliquait dans la vie de la communauté, notamment auprès des jeunes et était totalement intégré socialement et du point de vue familial. Il n’avait par ailleurs plus de contacts en B______ qu’avec sa mère chez laquelle il ne pouvait pas retourner à défaut d’entente avec son beau-père.
Dans sa réponse du 12 mars 2021, l’OCPM a persisté dans les conclusions et arguments développés devant le TAPI et a demandé la confirmation du jugement entrepris, ainsi que de sa décision du 22 juin 2020.
Le 3 mai 2021 la cause a été gardée à juger à cette date.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur la conformité au droit du prononcé de la caducité de l’autorisation d’établissement du recourant, du refus de sa réadmission et de l'admission d'un cas d'extrême gravité, et du prononcé de son renvoi de Suisse.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/12/2020 du 7 janvier 2020 consid. 3).
Le 1er janvier 2019, est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), devenue la LEI. Les faits de la présente cause, qui ont conduit au prononcé des décisions du 19 juin 2018, se sont déroulés avant le 1er janvier 2019, de sorte que le litige est soumis aux dispositions de la LEI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018, étant précisé que la plupart des dispositions de la LEI sont demeurées identiques (art. 126 LEI ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_841/2019 du 11 octobre 2019 consid. 3 ; 2C_737/2019 du 27 septembre 2019 consid. 4.1).
La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI).
a. Selon l’art. 61 al. 2 LEI, si un étranger quitte la Suisse sans déclarer son départ, l’autorisation de courte durée prend automatiquement fin après trois mois, l’autorisation de séjour ou d’établissement après six mois. Sur demande, l’autorisation d’établissement peut être maintenue pendant quatre ans. La demande de maintien de l’autorisation d’établissement doit être déposée avant l’échéance du délai de six mois (art. 79 al. 2 OASA). Elle sera adressée, dûment motivée, à l’autorité cantonale compétente en matière d’étrangers, qui statue librement dans les limites de sa compétence (directives et commentaires du secrétariat d’État au migrations [ci-après : SEM], domaine des étrangers, état au 1er novembre 2019, ch. 3.5.3.2.3).
b. Selon la jurisprudence, l'autorisation d'établissement au sens de l'art. 34 LEI s'inscrit dans la durée, et confère à l'étranger le statut le plus favorable en lui garantissant un droit de résidence stable. Le maintien d'une autorisation de résidence de droit des étrangers présuppose néanmoins une présence physique minimale sur le territoire suisse, pour la définition de laquelle le législateur a sciemment renoncé au renvoi à des notions telles que le centre des intérêts vitaux ou même le domicile (ATF 145 II 322 consid. 2.2).
Le législateur a prévu formellement deux hypothèses à l'art. 61 al. 2 LEI, à savoir l'annonce de départ ou un séjour à l'étranger d'au moins six mois. Dans l'arrêt de principe ATF 120 Ib 369 consid. 2c, le Tribunal fédéral a considéré que dans la règle, seul un séjour ininterrompu de six mois à l'étranger rendait l'autorisation d'établissement caduque.
Le Tribunal fédéral indique quant à lui dans sa jurisprudence, de manière générale, que si la procédure administrative est régie essentiellement par la maxime inquisitoire, les parties ont le devoir de collaborer à l'établissement des faits (ATF 128 II 139 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_987/2019 du 8 juillet 2020 consid. 3.8), et que ce devoir de collaboration est spécialement élevé s'agissant de faits que la partie connaît mieux que quiconque (arrêt du Tribunal fédéral 1C_426/2017 du 11 mars 2019 consid. 5.3).
De manière plus spécifique, l'art. 90 let. a et b LEI prévoit que l’étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la présente loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application, et en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour et, sans retard, les moyens de preuves nécessaires ou s’efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable. Toutefois, il appartient en premier lieu à l'autorité de poser les questions appropriées à l'étranger (arrêts du Tribunal fédéral 2C_113/2016 du 29 février 2016 consid. 2.2 ; 2C_988/2014 du 1er septembre 2015 consid. 2.2).
En l’espèce, le résultat de l’analyse effectuée par le TAPI ne prête pas le flanc à la critique. Le recourant a quitté la Suisse le 21 décembre 2014 jusqu’au 3 mars 2018, malgré une demande de visa de retour déposée en août 2015, demande à laquelle il n’a pas donné suite. L’OCPM ne pouvait que constater que le permis d’établissement du recourant était devenu caduc six mois après son départ. L’OCPM n’avait au demeurant aucune obligation de l’informer qu’il aurait pu déposer une demande de maintien de l’autorisation d’établissement selon l’art. 61 al. 2 LEI. Dès lors, les raisons l’ayant empêché de revenir en Suisse dans le délai de six mois après son départ ne sont pas pertinentes s’agissant d’un délai mettant fin automatiquement à l’autorisation de séjour, aucune exception à ce principe n’étant prévue par la loi.
Le grief sera donc écarté et le jugement du TAPI confirmé sur ce point.
L'art. 30 al. 1 let. k LEI prévoit qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) dans le but de faciliter la réadmission en Suisse d'étrangers qui ont été titulaires d'une autorisation de séjour ou d'établissement.
L'art. 49 al. 1 OASA précise à ce sujet que les étrangers qui ont déjà été en possession d'une autorisation de séjour ou d'établissement peuvent obtenir une autorisation de séjour ou de courte durée si leur précédent séjour en Suisse a duré cinq ans au moins et n'était pas seulement de nature temporaire (let. a) et si leur libre départ de Suisse ne remonte pas à plus de deux ans (let. b).
En cas de retour en Suisse d'un étranger dont l'autorisation d'établissement a pris fin après le délai de six mois, ce dernier est considéré comme un nouvel arrivant et est en principe soumis aux conditions d'admission de la LEI et de l'OASA, de sorte qu'il doit solliciter à nouveau une autorisation de séjour (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] F-139/2016 du 11 avril 2017 consid. 5.1).
Dès lors, c’est à juste titre que le TAPI a confirmé l’analyse de l’OCPM, soit qu’après avoir quitté la Suisse pendant plus de deux ans, le recourant n’avait pas droit à l’application de l’art. 49 OASA. Même si l’on admettait que M. A______ n’ait pas reçu le courrier de l’OCPM du 22 mars 2016 répondant à son courrier du 3 février 2016 (étant toutefois relancé et que celui-ci a été envoyé à l’adresse mentionnée dans son propre courrier), il résulte du dossier qu’entre février 2016 et mars 2018, date à laquelle sa belle-mère a demandé que M. A______ puisse venir voir son père gravement malade, le recourant n’a plus fait aucune démarche à l’ambassade et ne s’y est plus présenté. Dès lors, sa demande de visa du mois d’août 2015 n’a pas pu interrompre le délai de deux ans de l’art. 49 al. 1 OASA. C’est donc à juste titre que l’OCPM a refusé de lui délivrer une autorisation de séjour sur la base de cette disposition.
a. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
b. L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment des faits, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (Directives du SEM, domaine des étrangers, 2013, état au 12 avril 2017, ch. 5.6.12 [ci-après : directives SEM]).
c. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; Directives SEM, op. cit., ch. 5.6).
d. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d'existence doivent ainsi être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des étrangers. En d'autres termes, le refus de le soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il y soit bien intégré, tant socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il vive dans un autre pays, notamment celui dont il est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du TAF C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3).
La protection de la vie privée découlant de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) n'ouvre le droit à une autorisation de séjour qu'à des conditions restrictives. L'étranger doit en effet établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (ATF 134 II 10 consid. 4.3 ; 130 II 493 consid. 4.6).
e. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération (ATF 123 II 125 consid. 5b.dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/828/2016 du 4 octobre 2016 consid. 6d).
La question est donc de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (ATA/353/2019 du 2 avril 2019 consid. 5d ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
Le grief lié au refus de l’autorité intimée d’admettre l’existence d’un cas d’extrême gravité sera donc écarté.
b. En l'espèce, rien ne permet de retenir que l'exécution du renvoi du recourant ne serait pas possible, licite ou raisonnement exigible au sens de la disposition précitée.
Dans ces circonstances, le jugement attaqué est conforme au droit, de même que la décision de l’OCPM du 22 juin 2020.
Mal fondé, le recours sera ainsi rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 16 février 2021 par M. A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 janvier 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de M. A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à M. A______, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Verniory, Mme Tombesi, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.