A/809/2021Cour de justice de Genève / Chambre administrative (droit public)13 juil. 2021
Recours contre un courrier refusant de prononcer une décision formelle sur la fin des rapports de service de durée déterminée de la recourante et indiquant qu'aucune démarche ne serait entreprise en relation avec le harcèlement psychologique allégué. Le courrier ne prononce ni prolongation, ni refus de prolongation des rapports de service, ni ne met fin à ceux-ci, qui prennent fin automatiquement à l'échéance de la durée déterminée. En tant qu'il concerne la fin des rapports de service, le courrier litigieux ne constitue pas une décision. Impossibilité de remettre en cause la prolongation du contrat initial survenue en été 2020. Absence de déni de justice, vu l'absence de droit à une prolongation d'un contrat de durée déterminée. La recourante n'a pas déposé de plainte auprès du directeur général pour atteinte à la personnalité, de sorte qu'elle ne peut se plaindre de déni de justice pour défaut de décision sur l'entrée en matière sur une telle plainte. Recours irrecevable.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/809/2021-FPUBL ATA/742/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 13 juillet 2021
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Giuseppe Donatiello, avocat
contre
HAUTE ÉCOLE SPECIALISÉE DE SUISSE OCCIDENTALE - GENÈVE
EN FAIT
Selon le courrier d'engagement signé par le directeur général de la HES-SO Genève, au terme de la durée d'engagement, le contrat prenait fin sans qu'il soit nécessaire de le préciser.
Par courriel du 2 juillet 2020, Madame C______, spécialiste des ressources humaines (ci-après : RH) au sein de la B______, a confirmé à Mme A______ que, conformément à leur séance du matin même en présence de Monsieur D______, supérieur hiérarchique de cette dernière et responsable du département E______ de B______ jusqu'au 31 août 2020, son contrat était renouvelé jusqu'au 31 décembre 2020 et ne serait pas reconduit au-delà de cette date.
Par courrier du 24 août 2020, envoyé en copie au directeur de la B______, Madame F______, directrice des RH, a confirmé la prolongation de l'engagement de Mme A______ du 1er septembre au 31 décembre 2020.
Le 8 septembre 2020 a eu lieu un entretien réunissant Mme A______, Madame G______, directrice adjointe en charge de l'administration et des finances à la B______, et Mme C______, ayant eu pour objet les raisons du renouvellement du contrat de la première pour quatre mois.
Lors de ce rendez-vous, Mme A______ a évoqué l'existence d'un harcèlement psychologique à son encontre. Mme C______ l'a informée de la possibilité de parler avec une médiatrice.
b. Le 18 septembre 2020, Mme A______ a refusé ces rendez-vous, auxquels il ne lui était pas possible de se rendre, en raison d'une surcharge de travail due aux examens.
c. Le 23 septembre 2020, Mme C______ lui a indiqué que de nouvelles plages horaire lui seraient proposées.
Dès le 8 octobre 2020, Mme A______ a été libérée de son obligation de travailler.
a. Le 14 octobre 2020, une médiatrice externe a informé Mme G______ que Mme A______ lui avait demandé de l'accompagner au rendez-vous que celle-ci souhaitait avoir avec celle-là. Sa présence avait pour but de rassurer Mme A______.
b. Ce rendez-vous a eu lieu le 27 octobre 2020, en présence de Mme A______, son conseil, Mmes G______ et C______ ainsi que la médiatrice externe. Durant ce rendez-vous, il a été indiqué que la décision de libération de l'obligation de travailler serait maintenue.
Elle avait souffert pendant toute la période de travail de harcèlement psychologique de la part de Madame J______, assistante au sein du département E______, et M. D______, avec parfois la participation de Madame K______, secrétaire. La situation de harcèlement continuait malgré le changement de responsable du département E______ le 1er septembre 2020. La libération de l'obligation de travailler n'était pas une mesure adéquate et cohérente pour lutter contre le harcèlement psychologique.
La prolongation de son contrat jusqu'au 31 décembre 2020 était exceptionnelle et découlait de la situation sanitaire, avec pour objectif de lui être favorable. Tant la décision de lui confier une activité hors du département E______, qui n'avait malheureusement pas pu être mise en œuvre, que la décision de la libérer de son obligation de travailler, avaient été prises pour des raisons organisationnelles. Le projet dans le cadre duquel il était envisagé de lui confier une mission jusqu'au 31 décembre 2020 avait été reporté. Des entretiens avec les collaboratrices qu'elle mettait en cause pour harcèlement moral, qui demeureraient strictement confidentiels, étaient planifiés afin de les entendre à leur tour.
Le 14 décembre 2020, le directeur de la B______ a reçu Mme A______ en entretien.
Le 18 décembre 2020, le directeur de la B______ a encore une fois confirmé la libération de l'obligation de travailler de Mme A______ jusqu'au terme de son engagement.
Par courrier du 23 décembre 2020, envoyé en copie au directeur général de la HES-SO Genève, Mme A______ a sollicité auprès du directeur de la B______ une décision formelle sur la suite qu'il comptait donner à ses rapports de travail et a persisté à demander qu'une enquête soit diligentée concernant le harcèlement psychologique subi depuis le début de son contrat de travail.
Elle n'avait jamais reçu de décision formelle concernant le non-renouvellement de son contrat. Le renouvellement aurait dû intervenir pour une année entière, soit jusqu'au 31 août 2021. Elle offrait sa disponibilité et ses services à la B______ dès la reprise, à savoir le 4 janvier 2021.
Le courrier du 1er décembre 2020 du directeur de la B______ donnait à penser qu'une procédure d'investigation avait été ouverte, mais elle n'avait reçu ni rapport d'investigation, ni décision depuis lors.
Par décision du 29 avril 2014, le conseil de direction de la HES-SO Genève avait donné la compétence à la direction des RH de prolonger les contrats des auxiliaires du personnel administratif et technique et du personnel d'enseignement et de recherche, dont faisaient partie les assistants HES. Le renouvellement de son contrat par la directrice des RH avait été valablement effectué. L'employeur était libre de prolonger le contrat pour moins d'une année. Son poste avait été supprimé dans le cadre d'une réorganisation et ce n'était qu'à bien plaire en raison du contexte particulier de 2020 qu'une prolongation unique de quatre mois avait été accordée. La prolongation au 31 décembre 2020 avait été faite valablement.
Il n'y avait pas besoin de résilier les contrats de durée déterminée, qui prenaient fin à leur échéance. Les courriers de prolongation de l'engagement des assistants HES ne constituaient pas des décisions sujettes à recours. Il n'y avait aucune décision à rendre sur la suite à donner aux rapports de travail.
Elle avait fait part de nombreuses fois de son ressenti à la direction de la B______ et aux responsables des RH de la HES-SO Genève. Elle avait pu rencontrer à plusieurs reprises l'une des médiatrices externes, dont elle avait pu bénéficier du soutien et des conseils et avec laquelle avait eu lieu une rencontre avec la direction de la B______. Sur la base des conseils de la médiatrice, la direction de la B______ avait décidé d'entendre les personnes mises en cause : des entretiens séparés avec Mmes J______ et K______ avaient eu lieu les 8 et 9 décembre 2020, dont il était ressorti des aveux d'extrême souffrance qui avaient mis en évidence des éléments de harcèlement commis par Mme A______. La B______ avait fait preuve d'une bienveillance particulière à l'égard de cette dernière. Le sujet était clos et aucune enquête ne serait diligentée.
Il n'y avait pas eu de procédure d'investigation, mais simplement des démarches informelles accomplies par la médiatrice, qui, si elle avait décelé l'existence d'une atteinte à la personnalité de Mme A______, aurait assurément proposé à l'employeur de prendre les mesures appropriées, par exemple l'ouverture d'une procédure d'investigation, ce qui n'avait pas été le cas.
Le courrier du 29 janvier 2021 constituait une décision dès lors que le directeur général de la HES-SO Genève déclarait valider la prolongation pour quatre mois seulement et refusait la prolongation jusqu'au 31 août 2021. Dès lors que le courrier attaqué consacrait le refus de prononcer une décision sur la prolongation de son contrat et sur le harcèlement psychologique, il n'y avait pas de sens à former réclamation à son encontre et la décision du 29 janvier 2021 était sujette à recours devant la chambre administrative.
La prolongation de son contrat avait été faite par des personnes incompétentes, seule la direction générale de la HES-SO Genève étant compétente pour ce faire, sans délégation possible.
Elle n'avait pas été entendue avant la décision de ne prolonger son contrat que jusqu'au 31 décembre 2020. Personne ne s'était plaint de ses aptitudes avant le 2 juillet 2020 et elle n'avait jamais eu l'occasion de se prononcer sur les griefs portés à sa connaissance ce jour-là. Elle devait être admise à se prononcer sur les faits reprochés, pour que la violation de son droit d'être entendue soit réparée. La réorganisation prétextée par la B______ était contredite par la réalité, d'autant plus qu'aucune démarche de reclassement n'avait été entreprise.
Pour remédier au harcèlement psychologique, la direction de la B______ l'avait d'abord changée de poste, puis l'avait libérée de son obligation de travailler, entérinant définitivement la mise à l'écart. La médiatrice lui avait dit qu'elle ne s'adresserait à la direction de la B______ que si elle le lui demandait, ce qu'elle n'avait pas fait. La médiatrice n'avait pas le pouvoir de conseiller à la direction de la B______ de procéder à des entretiens et rien ne permettait de penser qu'elle l'avait fait. Il découlait du courrier du 1er décembre 2020 que la B______ avait décidé de son propre chef d'ouvrir une procédure d'investigation et les entretiens avec Mmes J______ et K______ n'avaient pas respecté les règles de procédure, en violation de son droit d'être entendue, ladite violation devant être réparée devant la chambre administrative.
La prolongation de son contrat devait intervenir pour une année.
La décision de non-renouvellement du contrat jusqu'au 31 août 2021 ne reposait sur aucun motif fondé et sa réintégration devait être ordonnée. Subsidiairement, elle était contraire au droit, vu l'incompétence de la personne l'ayant prononcée et la violation de bon nombre de garanties procédurales, de sorte que la réintégration devait être proposée ou une indemnité de quinze mois fixée.
Le droit à un acte attaquable avait été satisfait, vu la décision sur réclamation du 18 décembre 2020, contre laquelle elle avait renoncé à faire recours. Le courrier du 29 janvier 2021 n'avait aucun effet contraignant et ne constituait pas une décision.
La directive sur les pouvoirs de signature, postérieure, prévalait sur la réglementation interne s'agissant de la délégation de compétences en matière de personnel. Le grief était invoqué tardivement, six mois après sa connaissance.
Mme A______ invoquait, pour se plaindre d'une violation de son droit d'être entendue et de garanties procédurales, de dispositions applicables au personnel permanent. Il n'y avait pas d'obligation de l'entendre avant le terme de son contrat. Au surplus, elle avait eu l'occasion de s'exprimer au cours des entretiens accordés à plusieurs reprises par la direction et les RH de la B______. Il ne s'agissait pas d'une suppression de poste mais de la fin d'un contrat à durée déterminée, de sorte qu'il n'y avait pas d'obligation de reclassement. Il n'était pas question d'une notification tardive du terme du contrat, lequel était prévu depuis sa conclusion. Les garanties procédurales avaient été respectées.
Les circonstances évoquées par Mme A______ pour démontrer l'existence de harcèlement psychologique étaient en réalité caractéristiques d'une réalité professionnelle courante non problématique. C'était en grande partie à cause de ses doléances que la proposition de travailler hors du département E______ lui avait été faite et qu'elle avait été libérée de son obligation de travailler, mais également parce qu'il n'y avait plus de travail d'assistanat dans le département E______. Elle n'avait invoqué le harcèlement qu'après le non-renouvellement de son contrat. L'ouverture d'une procédure d'investigation relevait exclusivement de la compétence du directeur général et non de la direction de la B______. Elle aurait pu demander à la médiatrice d'intervenir auprès de la direction de la B______ mais ne l'avait pas fait. Les allégations de harcèlement psychologique étaient tardives, voire opportunistes.
Il n'était pas question de résiliation d'un contrat de travail et les conclusions en réintégration et en paiement d'une indemnité étaient hors de propos.
La décision du 18 décembre 2020 ne tranchait que la question de libération de l'obligation de travailler, à l'exclusion de celle sur la fin des rapports de service. Aucune décision formelle concernant la fin des rapports de travail n'avait été rendue avant le courrier du 29 janvier 2021, rédigé par la seule personne compétente en la matière et lequel modifiait sa situation juridique.
Il ne pouvait être dérogé à un règlement par le biais d'une directive, sauf à violer le principe de la légalité. Le courrier du 24 août 2020 ne constituait pas une décision et avait été signé par une personne incompétente.
La B______ ne pouvait pas, de son propre chef, effectuer des entretiens avec les personnes mises en cause par Mme A______ sans garantir son droit d'être entendue. Le fait de mener des entretiens en marge de tout cadre règlementaire ne la dispensait pas du respect du droit d'être entendu.
EN DROIT
Le recours a été interjeté en temps utile (art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La recourante affirme que le courrier du 29 janvier 2021 constitue une décision en tant qu'il valide la prolongation de son contrat pour quatre mois seulement et refuse la prolongation de celui-ci jusqu'au 31 août 2021.
a. La compétence des autorités est déterminée par la loi et ne peut être créée par accord entre les parties (art. 11 al. 1 LPA). L’autorité examine d’office sa compétence (art. 11 al. 2 LPA). Si elle décline sa compétence, elle transmet d’office l’affaire à l’autorité compétente et en avise les parties (art. 11 al. 3 LPA).
b. Le recours à la chambre administrative est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives au sens des articles 4, 4A, 5, 6, al. 1, let. a et e, et 57 LPA. Sont réservées les exceptions prévues par la loi (art. 132 al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).
c. Aux termes de l'art. 2 let. d LPA, les règles de procédure contenues dans la LPA ne sont pas applicables, en matière de fonction publique, aux procédures relatives à la création initiale des rapports de service et aux promotions.
Selon les travaux préparatoires de la LPA, l'exception de cette disposition résulte de la nature particulière de la procédure en cause (MGC 1984 I 1531). Il s'agit de situations dans lesquelles, compte tenu de la particularité des actes en cause, il se justifie de ne pas rendre applicable la réglementation générale de procédure (MGC 1985 III 4377).
Dans le cadre de la création initiale des rapports de service en droit public, même si la question de savoir si le refus d'embauche constitue une décision est controversée (David HOFMANN, L'engagement et la gestion du personnel, in Thierry TANQUEREL/François BELLANGER, Les réformes de la fonction publique, 2012, p. 103 ss, spéc. 116 ss, critique au sujet de l'éventualité de recours contre des refus d'embauche, en particulier en droit genevois), la jurisprudence et la doctrine ont tendance à reconnaître le refus d'une candidature comme une décision (ATF 104 Ia 26 consid. 4d p. 30 ; 118 Ib 289 consid. 3a p. 291 = JdT 1994 I 236 ; Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2ème éd., 2015, p. 352). Pour le Conseil d'État genevois, si la nomination d'un fonctionnaire et l'engagement d'un employé constituent des décisions administratives, le rejet d'une candidature, dont ils peuvent représenter le revers, répond lui aussi à la définition de la décision administrative (Valérie MONTANI/Catherine BARDE, La jurisprudence rendue en 1991 par le Tribunal administratif et le Conseil d'État genevois, in SJ 1992, 498 ; ATA/891/2018 du 4 septembre 2018 consid. 6b).
d. En vertu de l'art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions au sens de l'art. 1 LPA, les mesures individuelles et concrètes prises par l'autorité dans les cas fondés sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour objet : de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a) ; de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits, d'obligations ou de faits (let. b) ; de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c).
En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral (ATA/1656/2019 du 12 novembre 2019 consid. 2b ; ATA/385/2018 du 24 avril 2018 consid. 4b et les références citées). Il ne suffit pas que l'acte querellé ait des effets juridiques, encore faut-il que celui-ci vise des effets juridiques. Sa caractéristique en tant qu'acte juridique unilatéral tend à modifier la situation juridique de l'administré par la volonté de l'autorité, mais sur la base de et conformément à la loi (ATA/1656/2019 précité consid. 2c ; ATA/385/2018 précité consid. 4c). La décision a pour objet de régler une situation juridique, c'est-à-dire de déterminer les droits et obligations de sujets de droit en tant que tels. Ce critère permet d'écarter un certain nombre d'actes qui ne constituent pas des décisions, comme les actes matériels, les renseignements, les recommandations ou les actes internes de l'administration (Benoît BOVAY, op. cit., p. 339 ss).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en droit public, la notion de « décision » au sens large vise habituellement toute résolution que prend une autorité et qui est destinée à produire un certain effet juridique ou à constater l'existence ou l'inexistence d'un droit ou d'une obligation ; au sens étroit, c'est un acte qui, tout en répondant à cette définition, intervient dans un cas individuel et concret (ATF 135 II 328 consid. 2.1 ; 106 Ia 65 consid. 3 ; 99 Ia 518 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_282/2017 du 4 décembre 2017 consid. 2.1). La notion de décision implique donc un rapport juridique obligatoire et contraignant entre l'autorité et l'administré. De simples déclarations, comme des opinions, des communications, des prises de position, des recommandations et des renseignements n'entrent pas dans la catégorie des décisions, faute de caractère juridique contraignant (arrêts du Tribunal fédéral 1C_593/2016 du 11 septembre 2017 consid. 2.2 ; 8C_220/2011 du 2 mars 2012 consid. 4.1.2).
Pour déterminer s'il y a ou non décision, il y a lieu de considérer les caractéristiques matérielles de l'acte. Un acte peut ainsi être qualifié de décision (matérielle), si, par son contenu, il en a le caractère, même s'il n'est pas intitulé comme tel et ne présente pas certains éléments formels typiques d'une décision, telle l'indication des voies de droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_282/2017 précité consid. 2.1 et les références citées).
e. D’après un principe général du droit, déduit de l’art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) protégeant la bonne foi du citoyen et concrétisé en droit genevois par l’art. 47 LPA, le défaut d’indication ou l’indication incomplète ou inexacte des voies de droit ne doit en principe entraîner aucun préjudice pour les parties (ATF 138 I 49 consid. 8.3.2 ; 117 Ia 297 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_471/2019 du 11 février 2020 consid. 3.1). Demeure toutefois réservée l’obligation, pour l’administré, d’agir de manière conforme aux règles de la bonne foi (ATF 138 I 49 consid. 8.3.2). Ainsi, lorsque l’indication des voies de droit fait défaut, il est attendu du justiciable qu’il fasse preuve de diligence en recherchant lui-même les informations nécessaires. Le destinataire d’une décision administrative, reconnaissable comme telle, mais ne contenant pas la mention des voies et des délais de recours, doit entreprendre dans un délai raisonnable les démarches voulues pour sauvegarder ses droits, notamment se renseigner auprès d’un avocat ou de l’autorité qui a statué sur les moyens d’attaquer cette décision et, après avoir obtenu les renseignements nécessaires, agir en temps utile (arrêt du Tribunal fédéral 8D_5/2019 du 4 juin 2020 consid. 4.3).
f. Il n'existe pas de droit au renouvellement du contrat de durée déterminée (ATA/560/2020 du 9 juin 2020 consid. 3b ; ATA/398/2012 du 26 juin 2012 consid. 6 ; ATA/840/2003 du 18 novembre 2003 consid. 3a). L'échéance d'un contrat de durée déterminée ne constitue pas un licenciement ou une sanction disciplinaire ; c'est un simple fait objectif qui n'est pas susceptible de recours (ATA/560/2020 précité consid. 3b ; ATA/569/2010 du 31 août 2010 consid. 1a). Le courrier par lequel l'employeuse ou employeur rappelle l'échéance du contrat n'est donc pas une décision car il ne crée, ne modifie ou n'annule pas de droits ou d'obligations (ATA/560/2020 précité consid. 3b , ATA/768/2014 du 30 septembre 2014 consid. 2b ; ATA/142/2006 du 14 mars 2006 consid. 3).
g. Une partie peut recourir en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié si l'autorité concernée ne donne pas suite rapidement à la mise en demeure prévue à l'art. 4 al. 4 LPA (art. 62 al. 6 LPA).
Une autorité qui n'applique pas ou applique d'une façon incorrecte une règle de procédure, de sorte qu'elle ferme l'accès à la justice au particulier qui, normalement, y aurait droit, commet un déni de justice formel. Il en va de même pour l’autorité qui refuse expressément de statuer, alors qu’elle en a l’obligation. Un tel déni constitue une violation de l’art. 29 al. 1 Cst. (ATF 135 I 6 consid. 2.1 ; 134 I 6 consid. 2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_59/2013 du 4 juillet 2014 consid. 2.1 ; 2C_409/2013 du 27 mai 2013 consid. 5.1 ; 5A_279/2010 du 24 juin 2010 consid. 3.3).
Pour pouvoir se plaindre de l'inaction de l'autorité, encore faut-il que l'administré ait effectué toutes les démarches adéquates en vue de l'obtention de la décision qu'il sollicite (ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 2d).
b. Après réclamation faite auprès de l’auteur de la décision conformément à l’art. 165 al. 2 et 5 LPA, une décision de résiliation ou de non-renouvellement des rapports de travail peut faire l’objet d’un recours à la chambre administrative dans un délai de trente jours (art. 167 al. 1 RIPers). Lorsque la chambre administrative retient que la résiliation des rapports de travail ne repose pas sur un motif fondé, elle ordonne à la HES-SO Genève la réintégration de l’intéressée ou de l’intéressé (art. 167 al. 2 RIPers). Lorsque la chambre administrative retient que la résiliation des rapports de travail est contraire au droit, elle peut proposer à la HES-SO Genève la réintégration de l’intéressée ou de l’intéressé (art. 167 al. 3 RIPers). L’intéressée ou l’intéressé peut en tous les cas refuser la réintégration, alors que la HES-SO Genève ne peut la refuser que dans l’hypothèse de l’al. 3 ci-dessus. Lorsque la réintégration est refusée, la chambre administrative fixe le montant de l’indemnité due à l’intéressée ou l’intéressé conformément à l’art. 168 RIPers (art. 167 al. 4 RIPers).
La nullité absolue d'une décision peut être invoquée en tout temps devant toute autorité et doit être constatée d'office. Elle ne frappe que les décisions affectées des vices les plus graves, manifestes ou du moins facilement reconnaissables et pour autant que sa constatation ne mette pas sérieusement en danger a sécurité du droit. Sauf dans les cas expressément prévus par la loi, il ne faut admettre la nullité qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire (ATF 130 II 249 consid. 2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_354/2015 du 21 janvier 2016 consid. 4.1). Des vices de fond d'une décision n'entraînent qu'exceptionnellement sa nullité. Entrent avant tout en considération comme motifs de nullité l'incompétence fonctionnelle et matérielle de l'autorité appelée à statuer, ainsi qu'une erreur manifeste de procédure (ATF 129 I 361 consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_354/2015 du 20 janvier 2016 consid. 4.1).
a. Les enseignantes et enseignants ainsi que les collaboratrices et collaborateurs de l’enseignement et de la recherche sont soumis aux dispositions de la loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 (LIP - C 1 10) et de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'État, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers du 21 décembre 1973 (LTrait - B 5 15 ; art. 19 al. 1 de la loi sur la Haute école spécialisée de Suisse occidentale - Genève du 29 août 2013 - LHES-SO-GE - C 1 26). Pour ce qui a trait au personnel de la HES-SO Genève, les compétences qui appartiennent au Conseil d’État, respectivement à l’office du personnel (ci-après : OPE) à teneur de la LIP et de la LTrait sont transférées aux organes de la HES-SO Genève selon les modalités définies par le RIPers (art. 19 al. 2 LHES-SO-GE). Sur proposition de la direction de l’école, la directrice générale ou le directeur général de la HES-SO Genève décide de l’engagement, du renouvellement et de la fin des rapports de service du personnel de l’enseignement et de la recherche (art. 25 al. 1 let. d LHES-SO-GE).
b. Le Conseil d’État est l’autorité de nomination. Il peut déléguer cette compétence au conseiller d’État chargé du département agissant d’entente avec l'OPE (art. 129 al. 1 LIP). Les enseignantes et les enseignants ainsi que les collaboratrices et les collaborateurs de l’enseignement et de la recherche de la HES-SO Genève sont engagés suivant les catégories et pour les périodes définies par règlement (art. 129 al. 9 LIP). Le Conseil d’État engage les membres du corps enseignant et fixe leur rétribution compte tenu des normes énoncées dans la LTrait et le règlement fixant le statut des membres du corps enseignant primaire, secondaire et tertiaire ne relevant pas des hautes écoles du 12 juin 2002 (RStCE - B 5 10.04). Il peut déléguer cette compétence aux directions générales (art. 131 al. 1 LIP).
c. Conformément à l’art. 25 al. 3 let. d LHES-SO-GE, la directrice générale ou le directeur général, sur proposition de la directrice ou du directeur d’école, décide de l’engagement, du renouvellement et de la fin des rapports de travail du personnel d’enseignement et de recherche. Cette compétence n’est pas délégable (art. 34 al. 1 RIPers).
Sauf exceptions prévues par le titre sur le personnel d'enseignement et de recherche, les membres du corps enseignant, les responsables HES et les adjointes ou adjoints scientifiques ou artistiques HES sont engagés pour une durée indéterminée, maximale de quatre ans, renouvelable à cette échéance (art. 34 al. 2 RIPers). Les autres membres du personnel sont engagés pour une durée déterminée, conformément aux dispositions spécifiques du titre sur le personnel d'enseignement et de recherche qui régissent ces fonctions (art. 34 al. 3 RIPers). L’engagement fait l’objet d’une lettre adressée à l’intéressée ou l’intéressé par la direction de l’école (art. 35 al. 1 RIPers).
Les assistantes et assistants HES sont engagés pour une durée déterminée d’une année, renouvelable au maximum quatre fois (art. 122 al. 1 RIPers). Sur proposition de la directrice ou du directeur d’école, la directrice générale ou le directeur général renouvelle l’engagement (art. 122 al. 2 RIPers).
b. Ce courrier ne prononce ni une prolongation ni un refus de prolongation des rapports de service avec la recourante. Il ne met pas non plus fin aux rapports de service, qui, de par la nature même du contrat de durée déterminée, prennent fin automatiquement à l'échéance dudit contrat, comme le rappelait d'ailleurs le courrier d'engagement initial de la recourante.
Par conséquent, le courrier litigieux, en tant qu'il concerne la fin des rapports de service, n'a aucun effet sur les droits et obligations de la recourante et ne constitue pas une décision.
c. La recourante conteste cependant la validité de la prolongation du contrat de durée déterminée jusqu'au 31 décembre 2020, du fait qu'elle aurait été prononcée par une autorité incompétente et qu'elle ne pouvait être faite pour une durée de moins d'une année. Ce faisant, elle remet en cause la prolongation de son contrat survenue en été 2020.
Or, il n'est pas évident que la prolongation d'un contrat de durée déterminée d'une assistante ou d'un assistant HES constitue une décision sujette à recours, au regard de l'art. 2 let. d LPA et de l'absence de droit au renouvellement d'un contrat de durée déterminée, étant précisé que la procédure de renouvellement prévue aux art. 41 ss RIPers n'est pas applicable aux assistantes et assistants HES. Elle concerne en effet uniquement les membres du corps enseignant – dont les assistantes et assistants HES ne font pas partie (art. 14 al. 2 let. c RIPers) –, les responsables HES et les adjointes ou adjoints scientifiques ou artistiques HES (art. 41 al. 2 RIPers), lesquels sont engagés pour une durée indéterminée mais dont le contrat fait l'objet d'un renouvellement tous les quatre ans (art. 34 al. 2 RIPers). Les critères de renouvellement de l'art. 44 RIPers ne sont ainsi pas applicables pour le renouvellement du contrat d'une assistante ou d'un assistant HES, contrairement à ce que soutient la recourante. Les assistants HES sont engagés dans le cadre d'un contrat de déterminée, conformément aux art. 34 al. 3 et 122 al. 1 RIPers). Il n'y a donc pas de décision de non-renouvellement au sens de l'art. 47 RIPers, sujette à réclamation puis à recours conformément à l'art. 48 RIPers, pour cette catégorie de personnel.
Même à supposer que la prolongation d'un contrat de durée déterminée d'une assistante ou d'un assistant HES doive être qualifiée de décision, la prolongation litigieuse a été annoncée le 2 juillet 2020 puis confirmée le 24 août 2020. Dès lors, même non désignée comme une décision, elle serait désormais entrée en force, la recourante ne pouvant de bonne foi attendre le 23 décembre 2020, soit quelques jours avant l'échéance du contrat prolongé, pour contester une prolongation annoncée en juillet puis août 2020 et ayant pris effet à l'échéance du contrat initial, soit dès le 1er septembre 2020, ceci d'autant plus qu'elle a bénéficié des conseils d'un avocat au moins depuis le 27 octobre 2020. À supposer qu'elle puisse être qualifiée de décision sujette à recours, la prolongation du contrat de la recourante serait ainsi entrée en force et ne pourrait être remise en cause que sous l'angle de la nullité, qui doit être constatée d'office et en tout temps.
Or, une éventuelle violation de la durée possible de la prolongation constituerait un vice matériel, non susceptible de causer la nullité. Par ailleurs, même si, à première vue, la LHES-SO-GE et le RIPers ne permettent pas la délégation du renouvellement du contrat de l'assistante ou assistant HES, la sécurité juridique s'opposerait en l'occurrence à la constatation d'une éventuelle nullité pour incompétence de l'autorité. En effet, le contrat est entré en vigueur le 1er septembre 2020, la recourante ayant continué à exercer son activité d'assistante à la B______ après la fin du contrat initial le 31 août 2020 jusqu'à sa libération de l'obligation de travailler et ayant continué à percevoir son salaire jusqu'au 31 décembre 2020. La situation de fait ne permet dès lors pas une éventuelle constatation de nullité. Au demeurant, il sera retenu que le constat de la nullité ne permettrait aucunement à la recourante d'obtenir ce qu'elle souhaite, soit un contrat jusqu'au 31 août 2021, puisque cela conduirait au contraire à l'absence de tout renouvellement de son contrat initial.
Dans ces circonstances, la recourante ne peut remettre en cause la prolongation survenue en été 2020, qui, même qualifiée de décision, serait entrée en force et ne pourrait faire l'objet d'un constat de nullité, et le courrier attaqué ne fait que constater l'échéance des rapports de service de durée déterminée fixée par ladite prolongation, de sorte qu'il ne s'agit pas d'une décision sujette à recours.
d. Au surplus, il sera constaté que, si le courrier du 29 janvier 2021 avait au contraire dû être considéré comme une décision, il aurait été soumis à réclamation avant de pouvoir faire l'objet d'un recours devant la chambre de céans, aucune réclamation n'ayant en l'occurrence été élevée à son encontre avant le recours auprès de la chambre administrative. Vu l'absence d'épuisement préalable de la voie de la réclamation, le recours aurait dû être transmis à l'autorité intimée en application de l'art. 11 al. 3 LPA, pour traitement en tant que réclamation.
e. Finalement, au vu de la fin automatique du contrat à durée déterminée et de l'absence de droit à une prolongation d'un tel contrat – ou, comme en l'espèce, de droit à un nouveau renouvellement –, l'autorité intimée n'avait pas d'obligation de rendre une décision, de sorte qu'envisagé comme un recours pour déni de justice, le recours serait également irrecevable.
f. Au vu de ce qui précède, le recours, en tant qu'il concerne la prolongation des rapports de service et la fin de ceux-ci, sera déclaré irrecevable.
a. Le chapitre sur la protection de la personnalité s’applique notamment aux rapports entre les membres du personnel (art. 138 al. 1 let. a RIPers).
Après consultation de la commission du personnel, le conseil de direction établit et diffuse, à l’attention du personnel, une liste des entités ou des personnes extérieures à la HES-SO Genève habilitées à intervenir en qualité de médiateur dans le cadre de conflits relevant du chapitre sur la protection de la personnalité (art. 140 al. 1 RIPers). La médiatrice ou le médiateur traite les demandes des membres du personnel qui font appel à elle ou à lui et contribue à ce que les responsables hiérarchiques fassent cesser les atteintes à la personnalité (art. 140 al. 2 RIPers). Peut s’adresser à une médiatrice ou à un médiateur tout membre du personnel qui, dans sa relation de travail avec d’autres membres du personnel ou avec les directrices ou les directeurs d’école ou la directrice générale ou le directeur général, estime rencontrer d’importantes difficultés qui pourraient notamment constituer du harcèlement psychologique ou sexuel (let. a) et la directrice générale ou le directeur général, la directrice ou le directeur de l’école ou les RH, lorsqu’ils suspectent l’existence d’une atteinte à la personnalité d’un membre du personnel (let. b ; art. 144 al. 1 RIPers).
b. Les démarches informelles de la médiatrice ou du médiateur sont exécutées en préambule de toute autre démarche dans le but de déterminer l’objet du litige et de conseiller les membres du personnel qui font appel à elle ou lui (art. 146 RIPers). D’entrée de cause, la médiatrice ou le médiateur reçoit et entend celui ou celle qui a fait appel à elle ou lui (art. 147 al. 1 RIPers). Lorsqu’il s’agit d’un membre du personnel, la personne requérante peut être accompagnée d’une personne de son choix (art. 147 al. 2 RIPers). À l’issue d’un ou plusieurs entretiens avec la personne requérante, la médiatrice ou le médiateur peut, outre la médiation, lui proposer s’il s’agit d’un membre du personnel, de s’adresser dans un premier temps à sa ou son responsable hiérarchique ou à une ou un responsable des RH (let. a), d’autres mesures individuelles (let. b), de s’adresser à un consultant médical indépendant aux frais de la HES-SO Genève (let. c), de proposer toutes démarches susceptibles d’améliorer la situation (let. d ; art. 147 al. 3 RIPers). La médiatrice ou le médiateur informe par écrit la personne requérante de la fin des démarches informelles (art. 149 RIPers).
c. La médiation est un processus confidentiel et volontaire de traitement des conflits, durant lequel les intéressés, soutenus par une médiatrice indépendante ou un médiateur indépendant, tentent de trouver une solution acceptable pour tous en vue de poursuivre la relation de travail dans un esprit de respect durable et mutuel (art. 150 al. 1 RIPers). La médiatrice ou le médiateur met en place le processus de médiation sur demande de la personne requérante, de la directrice générale ou du directeur général, de la directrice ou du directeur d’école ou les RH et après avoir obtenu l’accord des intéressés (art. 150 al. 2 RIPers). La médiation prend fin lorsqu’elle aboutit et qu’un protocole d’accord est signé entre les parties (let. a), lorsque l’une ou l’autre des parties y renonce (let. b), sur décision de la médiatrice ou du médiateur si elle ou il estime que la poursuite du processus de médiation ne peut pas aboutir à un accord (let. c), si l’une ou l’autre des parties dépose plainte ou saisit les autorités administratives ou judiciaires d’une action en relation avec le conflit soumis à médiation (let. d), en cas d’ouverture d’une enquête administrative à l’encontre d’une partie (let. e ; art. 151 al. 1 RIPers). La médiatrice ou le médiateur avise par écrit les parties de l’issue de la médiation et, d’entente avec elles, détermine s’il y a lieu d’en informer les responsables hiérarchiques et de quelle manière (art. 151 al. 2 RIPers). Si la médiatrice ou le médiateur a initialement été saisie ou saisi par la directrice générale ou le directeur général, la directrice ou le directeur d’une école ou les ressources humaines, ceux-ci ne sont informés que du fait que la médiation a lieu ou non. Aucune autre information ne peut leur être transmise sans l’accord des parties (art. 151 al. 3 RIPers). La médiatrice ou le médiateur peut refuser d’entrer en matière en présence d’une requête manifestement infondée, téméraire ou choquante (art. 151 al. 4 RIPers).
d. La procédure d’investigation a pour buts d’établir les faits et de déterminer si les éléments constitutifs d’une atteinte à la personnalité sont réalisés ou non (art. 153 al. 1 RIPers). Elle n’est ouverte qu’aux conditions de l’art. 154 à l’encontre des auteurs d’atteintes à la personnalité présumés (art. 153 al. 2 RIPers). À son issue, la directrice générale ou le directeur général prend une décision et si nécessaire, des sanctions disciplinaires, conformément aux art. 161 ss (art. 153 al. 3 RIPers). Dans le cas où il existe des mesures tangibles d’infraction grave aux devoirs de service, la médiatrice ou le médiateur peut recommander à la directrice générale ou au directeur général d’ouvrir une investigation contre la ou le responsable d’infraction (art. 153 al. 4 RIPers). La procédure d’investigation est ouverte par le dépôt d’une plainte écrite, datée et signée, adressée à la directrice générale ou au directeur général par le plaignant. Elle contient une description des faits et l’identité de l’auteur présumé de l’atteinte (art. 154 al. 1 RIPers). La procédure peut également être ouverte d’office par la directrice générale ou le directeur général en cas de suspicion d’atteinte à la personnalité d’un membre du personnel (art. 154 al. 2 RIPers). Lorsque la procédure d’investigation est précédée d’une tentative de médiation, la plainte doit, sous peine de forclusion, être déposée dans les deux mois à compter de la notification de la fin de la médiation (art. 154 al. 3 RIPers). L’action se prescrit par deux ans à compter de la survenance des derniers faits constitutifs d’une atteinte à la personnalité ou trois mois à compter de la cessation des rapports de travail (art. 154 al. 3 RIPers). La directrice générale ou le directeur général conduit la procédure et statue par voie de décision (art. 155 al. 1 RIPers). Elle ou il examine d’office la recevabilité de la plainte (art. 155 al. 2 RIPers). Elle ou il peut refuser d’entrer en matière, notamment lorsque la plainte est manifestement abusive, non fondée ou déposée hors délai. Dans ce cas, elle ou il rend une décision de non-entrée en matière notifiée tant au plaignant qu’à la personne mise en cause. La décision de non-entrée en matière est sujette à recours à la chambre administrative (art. 155 al. 3 RIPers). Lorsque la directrice générale ou le directeur général ouvre une investigation, elle ou il mandate une enquêtrice ou un enquêteur externe et indépendant, qualifié pour ce type de cause, en vue de l’établissement des faits (art. 156 al. 1 RIPers). Il ou elle informe sans délai les parties de l’ouverture de l’investigation et du nom de l’enquêtrice ou de l’enquêteur désigné (art. 156 al. 2 RIPers).
La recourante a certes indiqué, dans son courrier du 23 décembre 2020, persister dans sa demande d'ouverture d'une procédure d'investigation. Néanmoins, si elle a évoqué à plusieurs reprises l'existence d'un harcèlement psychologique à son encontre avant ce courrier, ceci tant oralement que par écrit, ayant dans ce cadre même contacté une médiatrice, il ne ressort en revanche pas du dossier qu'elle ait formulé une plainte au sens de l'art. 154 al. 1 RIPers, qui requiert une plainte écrite, datée et signée avec une description des faits et l'identité de l'auteur présumé de l'atteinte, à adresser au directeur général de la HES-SO Genève. Le courrier du 23 décembre 2020, qui a uniquement été adressé en copie au directeur général et ne contient ni développements sur les atteintes alléguées ni indication des personnes mises en cause, ne constitue pas une telle plainte. La recourante n'avait auparavant soulevé par écrit le harcèlement que dans son acte du 6 novembre 2020, dans le cadre duquel elle l'a allégué uniquement pour contester la libération de l'obligation de travailler, contre laquelle elle élevait réclamation, sans qu'il ne ressorte de cette écriture qu'elle entendait demander l'ouverture d'une procédure d'investigation pour atteinte à la personnalité. La recourante adopte d'ailleurs la même position dans son acte de recours, puisqu'elle n'a pris aucune conclusion principale par rapport au harcèlement allégué, mais simplement des conclusions subsidiaires en cas de rejet de ses conclusions en réintégration et ou en paiement d'une indemnité pour refus de réintégration.
Ainsi, si la recourante a formulé des allégations de harcèlement devant l'autorité intimée, elle n'a pas formellement formé de plainte à ce sujet. Elle l'a d'ailleurs implicitement reconnu en soutenant que la B______ aurait de son propre chef ouvert une procédure d'investigation dans son acte de recours. Or, il lui revenait de déposer une telle plainte si elle souhaitait l'ouverture d'une procédure d'investigation, faute de quoi elle ne peut se plaindre de déni de justice pour défaut de décision sur l'entrée en matière sur une telle plainte. Le recours est dès lors également irrecevable sous cet angle.
Au surplus, il sera constaté qu'il ne peut être interprété, comme l'a soutenu la recourante, que l'autorité intimée aurait d'office ouvert une procédure d'investigation, dont elle n'aurait pas informé la recourante, du fait que le directeur de la B______ a mené des auditions avec les personnes que cette dernière mettait en cause.
En effet, l'art. 42 LPA n'empêche pas l'employeur, dans le cadre du rapport de travail qui le lie à ses employés, d'entendre ces derniers au sujet d'une plainte qu'ils formulent, pour évaluer la situation et juger de la pertinence des faits soulevés et de l'opportunité d'ouvrir une enquête administrative, ou en l'occurrence, une procédure d'investigation. De tels entretiens relèvent de la gestion du personnel et du rôle hiérarchique que les représentants de l'institution assument à l'égard de leurs subordonnés. Ils se différencient, matériellement, de l'enquête administrative ou, en l'occurrence, de la procédure d'investigation, qui intervient subséquemment, avec pour fonction d'instruire la plainte et d'établir la réalité des reproches faits au fonctionnaire incriminé, ou en l'occurrence de l'atteinte à la personnalité alléguée. Cette procédure ne peut se dérouler sans procès-verbaux ni sans la présence des parties, sauf exceptions prévues par la loi. Les auditions préliminaires peuvent être versées au dossier dans la procédure subséquente, comme toute pièce en rapport étroit avec le litige. L'employé incriminé doit cependant pouvoir se déterminer à leur sujet, si les procès-verbaux de ces auditions ont été joints au dossier (ATA/351/2021 du 23 mars 2021 consid. 5b et les références citées).
Ainsi, les auditions menées ne constituent pas l'ouverture d'une procédure d'investigation, laquelle aurait dû être confiée à la médiatrice ou au médiateur externe, mais simplement l'exercice par l'autorité intimée de ses prérogatives d'employeur, visant à éclaircir les faits pour examiner la nécessité d'ouvrir d'office ou non une procédure d'investigation, vu l'absence de plainte de la recourante au sens de l'art. 154 al. 1 RIPers.
Dans ces circonstances, le recours contre le courrier du 29 janvier 2021 est irrecevable tant en ce qui concerne la fin des rapports de service que les allégations de harcèlement psychologique.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
déclare irrecevable le recours interjeté le 3 mars 2021 par Madame A______ contre le courrier de la Haute école spécialisée de Suisse occidentale à Genève du 29 janvier 2021 ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Giuseppe Donatiello, avocat de la recourante, ainsi qu'à la Haute école spécialisée de Suisse occidentale à Genève.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Krauskopf, MM. Verniory, Chenaux et Mascotto, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
F. Cichocki
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :