POUVOIR JUDICIAIRE
A/368/2020-PE ATA/746/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 13 juillet 2021
2ème section
dans la cause
M. A______ représenté par Me Butrint Ajredini, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 janvier 2021 (JTAPI/80/2021)
EN FAIT
M. A______, né le ______ 1980, est ressortissant serbe.
Le 15 novembre 2007, M. A______ a eu une fille, B______, née hors mariage, qui vit avec sa mère.
En 2010, M. A______ est arrivé à Genève où il a accompli de petits travaux durant des périodes de trois mois à l’occasion de chacun de ses séjours sur le territoire suisse. Il a notamment travaillé pour C______ Sàrl d’octobre à décembre 2012, sans autorisation de travail. Il n’a alors entrepris aucune démarche pour obtenir un titre de séjour suisse.
Le 25 décembre 2012, M. A______ a été contrôlé et interpellé par la police à Genève pour avoir conduit un véhicule automobile en état d’ébriété, pour défaut de permis de conduire ou permis ne correspondant pas à la catégorie du véhicule et pour avoir exercé une activité lucrative ou prise d’emploi sans autorisation.
Le 3 janvier 2013, M. A______ a été engagé par D______ Sàrl en qualité de menuisier pour une durée indéterminée. Il n’était toutefois au bénéfice ni d’une autorisation de travail ni d’une autorisation de séjour valable en Suisse. Selon son contrat de travail, il était domicilié rue E______ ______ à Genève.
Par ordonnance pénale du 28 janvier 2013, le Ministère public genevois a reconnu M. A______ coupable de conduite en état d’ébriété avec un taux d’alcool qualifié au sens de l’art. 91 al. 1 phr. 2 de la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR - RS 741.01), de conduite sans permis de conduire au sens de l’art. 95 al. 1 let. a LCR, d’infraction à l’art. 115 al. 1 let. c de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.0) et l’a condamné à une peine pécuniaire de nonante jours-amende à CHF 60.- le jour, avec sursis et délai d’épreuve de trois ans, ainsi qu’à une amende de CHF 900.-.
Le 31 octobre 2013, à l’occasion d’un contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud, il a été constaté que M. A______ travaillait pour le compte de D______ Sàrl sans permis de séjour ou de travail valable.
Par ordonnance pénale du 7 janvier 2014, le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a reconnu M. A______ coupable d’entrée illégale au sens de l’art. 115 al. 1 let. a de la LEtr, de séjour illégal au sens de l’art. 115 al. 1 let. b LEtr, d’activité lucrative sans autorisation au sens de l’art. 115 al. 1 let. c LEtr et l’a condamné à une peine pécuniaire de cent soixante jours-amende à CHF 20.- le jour.
Le 30 septembre 2014, M. A______ s’est marié à Genève avec Mme F______, ressortissante française.
Le 1er octobre 2014, M. A______ a déposé un formulaire M de demande pour ressortissant hors UE/AELE à l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM). Le même jour, un formulaire SE d’entrée sous-locataire a également été déposé auprès de l’OCPM. Les époux A______ se sont installés à la rue G______ ______ (ci-après : rue G______ ) à Genève, en qualité de sous-locataires de M. H, associé gérant de D______ Sàrl.
Le 1er octobre 2014, Mme A______ a appuyé la demande de son mari par un courrier à l’OCPM.
Une autorisation de séjour de type B a été délivrée à M. A______ en sa qualité de membre de la famille d’une citoyenne UE/AELE et en vue du regroupement familial avec activité.
Le 8 octobre 2014, l’OCPM a adressé un courrier à M. A______ à son adresse de la rue F______ afin qu’il se présente pour l’enregistrement de ses données biométriques. Le courrier a été retourné, le destinataire étant introuvable.
Le 12 décembre 2014, M. A______ a fondé I______ Sàrl, entreprise générale active dans le bâtiment, en particulier dans les domaines touchant au carrelage, aux cloisons, au parquet, au faux plancher, à la peinture et à l’activité de marbrerie, qu’il a inscrite au registre du commerce de Genève.
Le 6 mai 2016, M. A______ a annoncé le changement de son adresse par le dépôt d’un formulaire C à l’OCPM, précisant qu’il habitait rue J______ 1______ (ci-après : rue J______ 1______) à Genève depuis le 13 mars 2015 et auparavant rue G______ , chez M. H. Selon le formulaire, le changement d’adresse ne concernait pas son épouse.
Le 19 mai 2016, l’OCPM a interpellé les époux A______ dans le cadre de l’examen des conditions du séjour de M. A______ sur le territoire suisse, les invitant à se prononcer sur la suite à donner à la séparation intervenue dans leur couple et à indiquer si une procédure de divorce avait été engagée ou envisagée ou bien si une reprise de la vie commune était prévue. Le courrier, adressé à la rue G______ ______, a été retourné, les destinataires étant introuvables.
Le 10 juin 2016, les époux A______ ont adressé à l’OCPM un courrier par lequel ils indiquaient qu’ils habitaient toujours ensemble rue J______ 1______.
Le 13 juin 2016, M. A______ a déposé à l’OCPM un formulaire EL d’entrée locataire indiquant qu’il avait déménagé le 13 mars 2015 rue J______ 2______.
L’OCPM a diligenté une enquête domiciliaire, aux fins de vérifier si le couple A______ faisait bien ménage commun rue J______ 1______. Celle-ci a eu lieu les 3, 4 et 5 août 2016 et n’a pas permis à l’inspecteur, lors des différents passages, d’atteindre quelqu’un. Seul le nom de M. A______ figurait sur une boîte aux lettres pleine. Aucun nom ne figurait sur la porte palière au troisième étage n° 32.
En réponse à la convocation, M. A______ avait pris contact avec l’investigateur pour lui expliquer que le logement ne servait que de bureau à sa société I______ et qu’il n’y passait avec son épouse la nuit que de temps à autre. Ils demeuraient tous deux rue du K______ ______ chez Monsieur L______.
Selon le rapport, aucune personne de ce nom ne figurait toutefois à cette adresse selon l’application Calvin.
Il intégrerait le logement rue J______ 1______ à plein temps d’ici deux semaines.
Le 18 novembre 2016, l’OCPM a invité M. A______ à communiquer son adresse réelle, pour lui-même et son épouse, suite aux résultats de l’enquête domiciliaire.
Le 11 janvier 2017, l’OCPM a adressé un rappel à M. A______ pour qu’il communique les adresses réelles, rappelant son obligation de collaborer.
Le 1er juin 2017, un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de bien a été délivré contre M. A______, dans le cadre d’une poursuite, au créancier M______, dont il ressort que son compte était à découvert et qu’il était sans domicile connu.
Le 25 juillet 2017, M. A______ a été contrôlé par la police cantonale fribourgeoise à Bulle. Il a été dénoncé au Ministère public fribourgeois pour faux dans les certificats au sens de l’art. 252 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), pour avoir acheté un permis de conduire serbe contrefait ainsi que pour circulation sans être titulaire du permis de conduire au sens de l’art. 10 al. 2 et 95 al. 1 let. a LCR.
Le 10 octobre 2017, l’OCPM a appris de M. H______ que Mme A______ n’était pas domicilié avec son mari rue G______ , mais rue J 1______, voire en France.
Le 12 octobre 2017, I______ Sàrl a été dissoute par suite de faillite prononcée par jugement du Tribunal de première instance.
Le 6 février 2018, M. A______ a été engagé en qualité de manœuvres en bâtiment par le Q______ Sàrl pour une durée indéterminée.
Le 17 avril 2018, I______ Sàrl a été radiée du registre du commerce.
À la suite de plusieurs demandes de renseignements formées notamment par N______ SA le 5 octobre 2016 par la police de la région de Morges le 31 janvier 2017, par l’administration fédérale des contributions le 14 août 2017, par le secteur des finances de la ville de Meyrin le 25 août 2017, par la régie immobilière O______ & Cie le 31 mai 2018, par M______ le 3 juillet 2018, par P______ le 24 octobre 2018, par l’administration fiscale genevoise le 3 juin 2019 et par l’office cantonal des assurances sociales 17 juin 2019, il est apparu que M. A______ était sans domicile connu.
Le 8 juillet 2019, le Q______ Sàrl a déposé un formulaire K de renouvellement et modification de situation pour titulaire d’un titre de séjour avec ou sans activité auprès de l’OCPM et en faveur de M. A______, en vue du renouvellement de son permis de séjour. M. A______ était domicilié rue de la R______ ______ chez M. S______.
Le 20 août 2019, se référant à sa demande de renouvellement d’autorisation de séjour, l’OCPM informé M. A______ de son intention de prononcer la caducité de son permis de séjour au 30 mars 2015, soit six mois après qu’il eut annoncé résider rue G______ ______. En l’absence de documents permettant de statuer sur une nouvelle demande d’autorisation, il l’informait également de son intention de refuser de lui octroyer une autorisation de séjour pour lui-même, pour son épouse et pour son enfant, lui laissant la faculté d’exercer son droit d’être entendu.
Le 16 octobre 2019, annulant et remplaçant son courrier du 20 août 2019, l’OCPM a rappelé à M. A______ son obligation de collaborer. Celui-ci n’avait jamais résidé sur le territoire et il prévoyait de révoquer son autorisation de séjour pour lui-même et son épouse et de prononcer leur renvoi de Suisse.
M. A______ n’a pas exercé son droit d’être entendu dans le délai imparti.
Le 12 décembre 2019, l’OCPM a révoqué les autorisations de séjour des époux A______ sur la base des art. 62 et 90 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et prononcé leur renvoi de Suisse sur la base de l’art. 64 al. 1 let. c LEI, leur impartissant un délai au 31 janvier 2020 pour quitter le territoire.
Le 27 janvier 2020, M. A______ a formé un recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant à son annulation et au renouvellement de son autorisation de séjour.
Il avait traversé une mauvaise passe et sa situation financière s’était dégradée. Il avait vécu rue J______ 1______ entre 2014 et 2017 avec son épouse sans avoir procédé aux démarches nécessaires. Il s’était ensuite séparé d’elle en décembre 2017 et avait vécu avec Mme T______ rue du K______ . Depuis le 8 juillet 2019, il vivait rue de la R ______ chez M. S______. Après une période difficile durant laquelle sa société avait été mise en faillite, il avait recommencé à travailler en 2018 pour le Q______ Sàrl. La décision était disproportionnée, dans la mesure où il vivait en Suisse depuis plus de dix ans.
M. A______ avait obtenu et conservé une autorisation de séjour sur la base de fausses déclarations et en dissimulant des faits essentiels, portant notamment sur les différentes adresses qu’il avait annoncées. Les époux A______ n’avaient pas communiqué leurs véritables adresses depuis leur mariage malgré les diverses demandes. Ce n’était qu’à l’échéance de son autorisation de séjour que M. A______ avait déclaré être domicilié rue de la R______ . Il n’avait pas communiqué qu’il était séparé de son épouse depuis le mois de décembre 2017, malgré l’obligation qui lui incombait, ni qu’il avait vécu jusqu’en 2019 rue du K ______ chez Mme T______.
Le 14 juillet 2020, M. A______ a maintenu ses conclusions. La décision violait les art. 50 al. 1 let. a et b et 62 al. 1 let. 1 LEI, l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), ainsi que le principe de proportionnalité. Sa fille U______, née le ______ 2017 de sa relation avec Mme T______, avait des problèmes de santé et aurait des difficultés de réintégration. Les déclarations de M. H______ n’étaient pas crédibles et l’enquête domiciliaire n’était pas concluante. Il n’avait vécu avec son épouse que quelques mois à la rue G______ ______ avant de s’installer en mars 2015 rue J______ 1______, sans l’annoncer immédiatement à l’OCPM. Ils étaient avec son épouse domiciliés provisoirement ailleurs lors de l’enquête domiciliaire, avant de revenir s’installer rue J______ 1______. Il n’avait pas eu l’intention de dissimuler des faits à l’autorité, mais admettait de la négligence durant les difficultés personnelles et professionnelles qu’il avait affrontées. La décision était disproportionnée eu égard à sa bonne intégration en Suisse depuis dix ans et à son absence de condamnation pénale depuis plusieurs années. Sa fille nécessitait un encadrement des soins spécialisés qu’elle n’obtiendrait pas en Serbie.
Le 24 juillet 2020, M. A______ a été arrêté par le corps des gardes-frontière à Genthod pour conduite d’un véhicule automobile sans permis de conduire ou avec un permis ne correspondant pas à la catégorie du véhicule. Il a été dénoncé au Ministère public.
Le 4 août 2020, l’OCPM a persisté dans ses conclusions. M. A______ n’avait pas produit des documents probants infirmant les déclarations de M. H______ et les résultats de l’enquête domiciliaire. Il n’avait pas prouvé avoir vécu de manière continue dans le canton de Genève avec son épouse jusqu’au mois de décembre 2017. Il avait mentionné pour la première fois la présence de sa compagne, Mme T______, et de leur fille U______, lesquelles étaient démunies de titres de séjour en Suisse.
Le 4 septembre 2020, M. A______, Mme T______ et leur fille U______ ont déposé une demande tendant à l’octroi d’autorisations de séjour fondées sur l’art. 30 al. 1 let. b LEI en lien avec l’art. 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). La procédure est suspendue.
Par jugement du 29 janvier 2021, le TAPI a rejeté le recours.
M. A______ avait fourni des informations erronées à l’OCPM au sujet de son adresse et de ses antécédents judiciaires afin d’obtenir une autorisation de séjour. Ces éléments constituaient de fausses déclarations et une dissimulation des faits essentiels durant la procédure d’autorisation. Il n’avait démontré ni qu’il habitait avec son épouse, ni où ils avaient vécu ensemble. Il n’était pas parvenu à rendre vraisemblable la durée et la réalité du ménage comme qu’il formait avec son épouse, laquelle ne s’était d’ailleurs plus manifestée depuis plus de quatre ans et demi. Malgré les nombreuses demandes de renseignements de l’OCPM, il n’avait pas respecté son obligation de collaborer. Il n’avait pas non plus informé l’OCPM de sa séparation d’avec son épouse, de la naissance de sa fille U______ issue d’une relation extraconjugale, ni de sa vie commune avec Mme T______. Il prétendait qu’il s’agissait d’une relation sans lendemain, mais le dossier permettait de constater l’inverse, il avait vécu à tout le moins de décembre 2017 à juillet 2019 avec elle.
La révocation de l’autorisation de séjour dispensait d’examiner les conditions de l’octroi d’une autorisation de séjour. Il ne pouvait par ailleurs se prévaloir de l’art. 8 CEDH, car il était séparé de son épouse depuis des années, n’avait pas eu d’enfants d’elle, n’était pas marié avec Mme T______ et ni celle-ci ni leur fille U______ ne bénéficiaient d’une autorisation de séjour valable. Son intégration en Suisse n’était pas exceptionnelle et la durée de son séjour devait être relativisée. Il avait encore été condamné récemment, ce qui démontrait qu’il n’avait pas pris conscience du fait qu’il ne devait pas commettre d’infractions pour lesquelles il avait déjà été condamné. Sa réintégration dans son pays d’origine ne devrait pas entraîner de difficultés insurmontables. La dissimulation de faits essentiels l'emportait dans le cadre de la pesée d’intérêts.
Les faits avaient été établis de manière inexacte. Sa fille I______ était établie et scolarisée en France depuis 2013-2014 au bénéfice d’un titre de séjour. Elle vivait avec sa mère et avait été récemment confiée aux services sociaux français car celle-ci disposait de capacités éducatives insuffisantes pour s’occuper d’elle. Il envisageait de solliciter le regroupement familial avec sa fille dans la mesure où il pouvait s’en occuper avec sa compagne actuelle. Il avait reconnu sa fille U______ auprès des autorités après sa naissance. Il avait séjourné de manière ininterrompue en Suisse durant plus de dix ans. Il n’était retourné dans son pays que quelques semaines par année pour des raisons familiales ou pour les vacances. Ses origines albanaises et les origines serbes de sa compagne ne leur permettaient pas de retourner au Kosovo ou en Serbie sans qu’ils y courent des dangers physiques et financiers. L’état de santé de U______ n’avait pas été pris en compte. Or, celle-ci souffrait depuis la naissance d’une grave maladie handicapante, soit une quadriplégie flasque avec hypotonie axiale, séquelles d’une encéphalite herpétique avec une dégradation encéphalite auto-immune à anticorps anti-NMDA. Elle était scolarisée depuis le 1er avril 2019 au foyer de l’école spécialisée Clair Bois à Chambésy, avec un suivi personnalisé par les enseignants et l’équipe pluridisciplinaire d’encadrement, ce qui impliquait des visites médicales, du prêt de matériel adapté au handicap, un protocole alimentaire précis ainsi que l’appui du service genevois de relève des parents de personnes handicapées et de l’office de l’assurance invalidité, toutes prestations dont U______ ne pourrait trouver l’équivalent en cas de retour.
Il ne s’expliquait pas le retour du courrier qui lui avait été adressé à la rue G______ ______ alors qu’il y vivait. Il s’était finalement rendu à la prise de données biométriques. C’était par oubli qu’il n’avait pas mentionné son épouse dans le formulaire annonçant le changement d’adresse à la rue J______ 1______. Lors de l’enquête domiciliaire, il était avec son épouse provisoirement domicilié ailleurs. L’absence de mention des condamnations pénales sur les formulaires M ne pouvait être retenue en sa défaveur sans constituer un formalisme excessif, car il avait complété les formulaires seul et sans en comprendre toutes les rubriques. Les condamnations étaient quoi qu’il en soit toujours communiquées à l’OCPM. Il admettait avoir été négligent depuis 2016 au sujet de ses affaires administratives en raison des nombreux problèmes rencontrés dans sa vie privée et professionnelle. Il s’était laissé aller au point de ne plus donner suite aux autorités et aux privés. Il s’était repris depuis 2018. Il n’avait pas fourni d’informations erronées de manière volontaire. Sa réintégration dans son pays d’origine, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, était particulièrement compromise.
Le 7 avril 2021, l’OCPM, se référant à sa décision et faisant sien le jugement attaqué, a conclu au rejet du recours.
Le 4 juin 2021, M. A______ a persisté dans ses conclusions. Il a produit des pièces décrivant l’état de santé de sa fille U______, a décrit la situation sanitaire au Kosovo et en Serbie et repris son argumentation.
Le 8 juin 2021, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
Il sera revenu en tant que de besoin dans la partie en droit du présent arrêt sur leurs arguments et les pièces qu’elles ont produites.
EN DROIT
Le litige porte sur la conformité au droit du jugement du TAPI confirmant, d'une part, le refus de renouvellement d'une autorisation de séjour au recourant et, d'autre part, son renvoi de Suisse.
a. Bien qu’il n’y conclue pas expressément, le recourant sollicite son audition au sujet de la situation de ses filles I______ et U______.
b. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
c. En l'espèce, le recourant a pu s’exprimer par écrit devant l’OCPM, le TAPI et la chambre de céans et produire toutes pièces utiles au sujet de ses filles. Il n’expose pas quelles informations supplémentaires utiles à la solution du litige son audition pourrait apporter. Il ne sera, partant, pas donné suite à sa demande.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 -LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/12/2020 du 7 janvier 2020 consid. 3).
Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), devenue la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). Les faits de la présente cause et la demande de renouvellement, qui ont conduit au prononcé de la décision du 12 décembre 2019, ont eu lieu pour l’essentiel avant le 1er janvier 2019, de sorte que le litige est soumis aux dispositions de la LEI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018, étant précisé que la plupart des dispositions de la LEI sont demeurées identiques (art. 126 LEI ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_841/2019 du 11 octobre 2019 consid. 3 ; 2C_737/2019 du 27 septembre 2019 consid. 4.1).
Le recourant se plaint d’une constatation inexacte des faits, l’OCPM puis le TAPI ayant admis à tort : que sa fille I______ vivait au Kosovo alors qu’elle vivait en France ; qu’il n’avait pas annoncé la naissance de sa fille U______ d’une relation avec Mme T______ ; qu’il n’avait pas séjourné de manière ininterrompue en Suisse durant dix ans et que ses origines et celles de Mme T______ ne leur permettaient de retourner ensemble ni en Serbie ni au Kosovo. Il reproche également au TAPI d’avoir ignoré la dégradation de l’état de santé de leur fille U______.
a. Selon l'art. 22 LPA, qui figure dans les règles générales de procédure et vaut donc également en procédure non contentieuse, les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits dans les procédures qu'elles introduisent elles-mêmes, dans celles où elles prennent des conclusions indépendantes ainsi que dans les autres cas prévus par la loi.
Le Tribunal fédéral indique dans sa jurisprudence, de manière générale, que si la procédure administrative est régie essentiellement par la maxime inquisitoire, les parties ont le devoir de collaborer à l'établissement des faits (ATF 128 II 139 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_987/2019 du 8 juillet 2020 consid. 3.8), et que ce devoir de collaboration est spécialement élevé s'agissant de faits que la partie connaît mieux que quiconque (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_649/2020 du 10 novembre 2020 consid. 6.4).
De manière plus spécifique, l'art. 90 let. a et b LEI prévoit que l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la présente loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application, et en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour et, sans retard, les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable. Toutefois, il appartient en premier lieu à l'autorité de poser les questions appropriées à l'étranger (arrêts du Tribunal fédéral 2C_113/2016 du 29 février 2016 consid. 2.2 ; 2C_988/2014 du 1er septembre 2015 consid. 2.2).
b. En l’espèce, s’agissant de sa fille I______, âgée aujourd’hui de treize ans, le recourant se contente d’affirmer, sans le documenter, qu’elle vivrait en France avec sa mère et non au Kosovo, qu’elle aurait été placée et qu’il envisagerait de la prendre en charge. Même si elles étaient exactes, ces affirmations seraient sans effet sur la présente procédure, I______ habitant en France et non en Suisse, le recourant ne soutenant pas qu’elle disposerait en Suisse d’un titre de séjour ni qu’il entretiendrait avec elle une relation effective, de sorte qu’il ne peut, comme il sera vu plus loin, se prévaloir à son sujet de la protection de l’art. 8 CEDH.
S’agissant de sa fille U______, le recourant indique en avoir reconnu la paternité. Il ressort certes de l’application Calvin que le recourant est le père de U______, mais le recourant n’établit pas qu’il avait informé l’OCPM de la naissance ni de la reconnaissance. Le recourant n’établit pas plus qu’il aurait informé l’OCPM de sa relation et de sa vie commune avec Mme T______, laquelle ne figure pas dans l’application Calvin. Le recourant échoue ainsi à infirmer le reproche de ne pas avoir informé l’OCPM de l’évolution de sa situation conjugale et parentale, soit des faits déterminants pour l’octroi ou la prolongation de son autorisation, en violation de son obligation de collaborer figurant à l’art. 90 LEI. Le TAPI a rappelé à juste titre qu’il importait peu que l’OCPM eût pu découvrir par lui-même les faits (arrêts du Tribunal fédéral 2C_148/2015 du 21 août 2015 consid. 5.1 ; 2C_1036/2012 du 20 mars 2013 consid. 3).
S’agissant de son séjour en Suisse, le TAPI a admis que le recourant était arrivé en 2010, mais retenu qu’il y avait effectué des missions successives de trois mois, avant de retourner à chaque fois en Serbie. Le recourant se contente de contester ces faits et d’affirmer qu’il peut se prévaloir d’un séjour ininterrompu de plus de dix ans et qu’il n’est retourné dans son pays que quelques semaines chaque année. Cela étant il ne conteste pas les constatations du premier juge au sujet des séjours de trois mois, mais les reprend même dans son exposé des faits. Il ne soutient ni ne documente avoir vécu de manière ininterrompue en Suisse de 2010 à 2014, année de son mariage avec Mme F______. Il a déclaré le 25 décembre 2012 à la police genevoise qu’il venait depuis deux ans régulièrement à Genève pour y gagner de l’argent par l’intermédiaire de petits travaux et qu’il ne restait « que trois mois lors de chaque séjour ». Il a déclaré le 31 octobre 2013 à la police municipale de Lausanne qu’il avait demandé l’asile en Suisse en 1997, puis était retourné en Serbie deux ans plus tard pour y travailler dans l’entreprise qu’il y avait créée, avant de revenir en Suisse en mai 2013, sachant qu’il ne pouvait y travailler que nonante jours.
Le TAPI a retenu qu’aucun obstacle ne s’opposait au retour du recourant dans son pays d’origine. Le recourant se limite à affirmer que le couple mixte qu’il forme avec Mme T______ ne pourrait s’établir ni en Serbie ni au Kosovo. Il ne rend toutefois pas vraisemblable que les couples mixtes seraient en général menacés au point que leur renvoi apparaîtrait inexigible. En cette matière, la chambre de céans a par exemple déjà admis que le renvoi au Kosovo de membres de la minorité serbe ne posait pas de problème (ATA/594/2020 du 16 juin 2020 consid. 9c). Le fait que les familles respectives du recourant et de sa compagne seraient hostiles à la formation d’un couple mixte est sans effet sur le retour du recourant dans son pays d’origine, dès lors qu’il pourra choisir le lieu où il s’installera sans dépendre de sa famille.
Le TAPI a bien reconnu les souffrances de U______, contrairement à ce qu’affirme le recourant, mais a constaté que ni celle-ci ni sa mère ne possédaient d’autorisation de séjour en Suisse et qu’elles pourraient tout au plus faire valoir les problèmes de santé de U______ dans le cadre d’une éventuelle future demande d’autorisation de séjour.
Le TAPI a correctement constaté les faits.
Les griefs seront écartés.
a. L’art. 62 al. 1 let. a LEI dispose que l’autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l’exception de l’autorisation d’établissement, ou une autre décision, lorsque l’étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d’autorisation.
Ce motif de révocation repose sur l'obligation de collaborer prévue par la LEI pour les personnes étrangères ainsi que les autres personnes intéressées par l'autorisation (art. 90 LEI ; ATF 124 II 361 consid. 4c). L'étranger est tenu de collaborer à la constatation des faits et en particulier de fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (art. 90 al. 1 let. a LEI ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_161/2013 du 3 septembre 2013 consid. 2.2.1).
Sont essentiels au sens de l'art. 62 al. 1 let. a LEI, non seulement les faits au sujet desquels l'autorité administrative pose expressément des questions à l'étranger durant la procédure, mais encore ceux dont l'intéressé doit savoir qu'ils sont déterminants pour l'octroi de l'autorisation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_148/2015 du 21 août 2015 consid. 5.1 ; 2C_15/2011 du 31 mai 2011 consid. 4.2.1). Le silence – ou l'information erronée – doit avoir été utilisé de manière intentionnelle, à savoir dans l'optique d'obtenir une autorisation de police des étrangers (arrêts du Tribunal fédéral 2C_656/2011 du 8 mai 2012 consid. 2.1 ; 2C_595/2011 du 24 janvier 2012 consid. 3.3). L'étranger est tenu d'informer l'autorité compétente de manière complète et conforme à la vérité sur tous les faits déterminants pour l'octroi de l'autorisation ; il doit en particulier indiquer si la communauté conjugale n'est plus effectivement vécue (arrêt du Tribunal fédéral 2C_15/2011 précité consid. 4.2.1). Il importe peu que ladite autorité eût pu découvrir de tels faits par elle-même, si elle avait fait preuve de diligence (arrêts du Tribunal fédéral 2C_1036/2012 du 20 mars 2013 consid. 3).
L'obligation de renseigner fidèlement à la vérité porte sur tous les faits et circonstances qui peuvent être déterminants pour la décision d'autorisation et l'influencer. Cette obligation s'applique même lorsque les autorités compétentes ne demandent pas explicitement un renseignement sur des faits qu'elles auraient de toute façon pu déterminer seules avec le soin nécessaire. Une révocation est possible, même lorsque les fausses déclarations ou la dissimulation de faits essentiels n'ont pas été déterminantes pour l'octroi de l'autorisation. Font partie des faits dont la personne étrangère doit savoir qu'ils sont importants pour la décision d'autorisation les « faits internes » comme, par exemple, l'intention de mettre un terme à un mariage existant ou d'en conclure un nouveau ainsi que l'existence d'enfants issus d'une relation extraconjugale. Pour révoquer une autorisation, il n'est pas nécessaire que l'autorisation eût forcément été refusée si les indications fournies avaient été exactes et complètes. A contrario, l'existence d'un motif de révocation ne conduit pas forcément à la révocation de l'autorisation. Lors de la prise de décision, il faut tenir compte des circonstances du cas particulier (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers [ci-après : Directive LEI], état au 1er janvier 2021, ch. 8.3.1.1).
b. En l’espèce, le recourant avait déclaré le 1er octobre 2014 à l’OCPM s’installer avec son épouse rue G______ . Il n’a toutefois pas rendu vraisemblable qu’ils auraient effectivement vécu à cette adresse, en produisant par exemple de la correspondance ou des factures à eux adressées qui mentionneraient celle-ci. Il n’établit pas non plus que les affirmations de M. H, locataire principal, selon lequel ni lui ni son épouse n’avaient vécu à cette adresse, seraient contraires à la réalité. Il échoue ainsi à infirmer la conclusion de l’OCPM qu’il lui a caché la vérité sur le lieu, voire la réalité, de sa vie conjugale.
Le recourant soutient avoir oublié d’inscrire son épouse lors de l’annonce de son changement d’adresse à la rue J______ 1______, le 6 mai 2016, mais avoir ensuite réparé cet oubli par un courrier du 10 juin 2016. Or, il avait le 19 mai 2016 été interpellé par l’OCPM au sujet d’une éventuelle séparation, ce qui peut expliquer son courrier du 10 juin 2016, et n’ôte rien au fait que l’oubli pouvait apparaître insolite à l’OCPM, s’agissant notoirement d’établir les conditions au maintien d’une autorisation de séjour pour cause de mariage avec un ressortissant de l’UE. Le recourant a ensuite déposé à l’OCPM le 13 juin 2016, soit trois jours après son courrier du 10 juin 2016, un formulaire EL d’entrée locataire indiquant qu’il avait déménagé le 13 mars 2015 rue J______ 2______. Cet élément n’était pas de nature à clarifier la question du domicile du recourant.
Le recourant conteste toute valeur probante à l’enquête domiciliaire qui avait révélé que ni son épouse ni lui ne vivaient rue J______ 1______, mais il admet n’avoir temporairement pas vécu à cette adresse à l’époque du contrôle, soit entre le 3 et le 5 août 2016, pour deux semaines environ, sans indiquer toutefois où lui et son épouse auraient alors séjourné. Or, le recourant n’a pas annoncé à l’époque ces changements à l’OCPM et il ne fournit aucune preuve documentaire (contrat de bail ou de sous-location, factures, correspondances, etc.) qui établirait qu’il aurait effectivement vécu avec son épouse à cette adresse.
Le recourant se défend enfin d’avoir voulu cacher des faits essentiels ou d’avoir voulu tromper l’autorité, mais il admet avoir été négligent dès 2016 en raison de nombreux problèmes rencontrés dans sa vie privée et professionnelle, ajoutant s’être relevé depuis fin 2018. Ce n’est toutefois que le 27 janvier 2020, dans son recours au TAPI, qu’il a lui-même indiqué qu’il avait dès décembre 2017 vécu avec Madame T______ rue du K______ ______ et, depuis le 8 juillet 2019, rue de la R______ ______ chez M. S______. Ce faisant, le recourant admettait ne pas avoir informé l’OCPM, à tout le moins au sujet de sa vie commune avec Mme T______ et de leur séjour rue du K______ ______ ainsi que de la naissance de leur fille U______.
Le recourant ne peut être suivi lorsqu’il conteste à l’autorité le droit d’être informée d’une relation extraconjugale, en raison du caractère intime de cette information. Il lui appartenait au contraire, en application de l’art. 90 LEI et comme vu plus haut, de signaler à l’OCPM l’évolution de sa relation avec son épouse, Mme F______, déterminante pour la conservation de son autorisation de séjour, laquelle était à son tour déterminée par sa nouvelle relation avec Mme T______ et la naissance de leur fille U______.
Par ailleurs, le recourant explique son omission de mentionner ses condamnations dans le formulaire par sa mécompréhension de toutes les rubriques de celui-ci. Lui reprocher cette omission relevait du formalisme excessif. Le recourant ne saurait être suivi. La question posée au § 9, sous le titre « Données relatives au passé pénal (rubrique facultative pour les ressortissants UE/AELE) », « Avez-vous fait l’objet d’une condamnation pénale en Suisse ou à l’étranger ? oui / non » n’apparaît pas plus difficile à comprendre que les autres questions du formulaire. Le formulaire précise expressément que « l’étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la présente loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes et les moyens de preuve nécessaires sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour. » Le recourant a répondu « non » à la question le 6 juillet 2019.
Le recourant n’est ainsi pas crédible et ne parvient pas à infirmer qu’il a voulu dissimuler ces faits essentiels pour obtenir et conserver son permis de séjour, comme l’OCPM puis le TAPI l’ont retenu sans excès ni abus de leur pouvoir d’appréciation. En particulier, le recourant n’établit pas de manière probante, compte tenu de la situation particulière du cas d’espèce, qu’il aurait réellement vécu avec Mme F______, son épouse, que ce soit rue G______ ______ ou rue J______ 1______.
Les conditions à l’application de l’art. 62 al. 1 let. a LEI étaient ainsi réalisées.
Le grief sera écarté.
a. L’art. 50 al. 1 let. b LEI dispose qu’après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 LEI subsiste lorsque la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures. Selon l’al. 2 du même article, les raisons personnelles majeures sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale, que le mariage a été conclu en violation de la libre volonté d’un des époux ou que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.
b. Aux termes de l’art. 8 CEDH, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Cette disposition ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un État déterminé : la Convention ne garantit pas le droit d'une personne d'entrer ou de résider dans un État dont elle n'est pas ressortissante ou de n'en être pas expulsée. Les États contractants ont en effet le droit de contrôler, en vertu d'un principe de droit international bien établi, l'entrée, le séjour et l'éloignement des non-nationaux (en dernier lieu : arrêts CourEDH El Ghatet contre Suisse du 8 novembre 2016, requête n° 56971/10, § 44 ; B.A.C. contre Grèce du 13 octobre 2016, requête n° 11981/15, § 35 et les nombreuses références citées ; ATF 143 I 21 consid. 5.1; 140 I 145 consid. 3.1 et les arrêts cités). Toutefois, le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 140 I 145 consid. 3.1 et les arrêts cités). De même, un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1; 137 I 284 consid. 1.3).
Un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3 ; 135 I 143 consid. 1.3.1 ; 130 II 281 consid. 3.1).
L’art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un État déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale, garanti par cette disposition (ATF 135 I 153 consid. 2.1 ; 135 I 143 consid. 1.3.1).
Les relations visées par l’art. 8 § 1 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa ; 120 Ib 257 consid. 1d ; ATA/519/2017 du 9 mai 2017 consid. 10c). La relation entre les parents et les enfants majeurs qui vivent encore au domicile peut être couverte par l'art. 8 CEDH, notamment lorsqu'ils n'ont pas encore 25 ans et n'ont pas eux-mêmes de conjoint ou d'enfants (ACEDH Bousarra c. France du 23 septembre 2010, req. 25672/07, § 38-39 ; A.A. c. Royaume-Uni du 20 septembre 2011, req. 8000/08, § 48-49 ; ATA/513/2017 du 9 mai 2017 consid. 7a).
c. En l’espèce, le recourant fait valoir sa relation avec sa fille I______. Celle-ci, âgée de treize ans, ne vit toutefois pas en Suisse et ne possède pas d’autorisation de séjourner dans ce pays. Par ailleurs, le recourant n’établit ni même ne soutient qu’il entretiendrait avec elle une relation étroite et effective, ou un lien affectif particulièrement fort.
Le recourant fait encore valoir sa relation avec sa compagne Mme T______ et leur fille U______. Or celles-ci, si elles vivent en Suisse, sont dépourvues de tout titre de séjour. L’état de santé de U______, dont le recourant a documenté le caractère préoccupant, s’il doit être déploré, pourrait éventuellement être invoqué par celle-ci à l’appui d’une demande d’octroi d’autorisation de séjour en sa faveur, dont rien ne permet en l’état d’affirmer qu’elle serait couronnée de succès, mais n’est d’aucun secours au recourant pour invoquer la protection de l’art. 8 CEDH dans la présente procédure concernant la révocation de son autorisation de séjour pour mariage avec une ressortissante de l’UE.
Enfin, le recourant invoque en vain, sous l’angle de la pesée des intérêts, un séjour ininterrompu en Suisse de dix ans, dont il a été dit qu’il n’était pas établi, la scolarisation de sa fille I______ en France, dont il a été dit qu’elle était sans effet sur son droit à la protection de la vie familiale, la reconnaissance de sa fille U______ et l’état de santé de celle-ci, dont il a été dit qu’ils étaient sans portée sur l’issue du litige faute d’autorisation de séjour de cette dernière, et les difficultés de réintégration au Kosovo, dont il a été dit qu’elles n’étaient pas établies.
Le fait que sa fille I______ ne vive pas au Kosovo, comme l’aurait retenu à tort le TAPI, ne péjore en rien les chances de réintégration du recourant, qui ne soutient d’ailleurs pas entretenir avec elle de relation étroite.
La question des soins dont pourrait disposer l’enfant U______ en Serbie ou au Kosovo, que le recourant reproche au TAPI d’avoir traité superficiellement, est sans portée pour l’issue du présent litige, le séjour de celle-ci en Suisse n’entrant pas dans son objet.
Les conditions de l’art. 50 al. 1 let. b LEI n’étaient ainsi pas réunies et le recourant ne pouvait se prévaloir de la protection de l’art. 8 CEDH.
Le grief sera écarté.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 8 mars 2021 par M. A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 janvier 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de M. A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Butrint Ajredini, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
F. Cichocki
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.