POUVOIR JUDICIAIRE
A/194/2020-LDTR ATA/709/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 6 juillet 2021
dans la cause
A______ représentée par Me Mark Muller, avocat
contre
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 février 2021 (JTAPI/132/2021)
EN FAIT
A______ (ci-après : A______) a pour but l’exploitation d’une entreprise générale : achat, vente, courtage, gestion et financement en matière mobilière et immobilière, commercialisation de matériaux de construction ; fourniture de prestations de services en matière de planification et d’exécution de constructions.
A______ est propriétaire de la parcelle no 1______, feuille 2______, de la commune de Genève-Cité, sise rue ______, en zone 2, sur laquelle est érigé un immeuble de logements, avec activité au rez-de-chaussée.
Cet immeuble était à l’origine composé de vingt-trois logements, comportant soixante-six pièces et demie. À la suite de sa surélévation en 2006, il compte trois logements supplémentaires, soit onze pièces.
Depuis sa construction, le département du territoire (ci-après : DT ou le département) a eu de nombreux échanges et délivré diverses autorisations s’agissant de cet immeuble, notamment aux mois de mars 1988 et 1990, et en décembre 1999.
À la suite d'un contrôle sur place le 18 mai 2012, le département a considéré que des travaux importants avaient été effectués sans autorisation de construire (démolition/reconstruction complète des sept étages, à l'intérieur). Un dossier d’infraction (3______) a été ouvert.
Le 11 octobre 2013, A______ s'est par ailleurs vu infliger une amende de CHF 3'000.- pour les travaux effectués en violation de l'art. 44 de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi) du 25 janvier 1996 (LDTR - L 5 20). Cette décision n'a pas été contestée.
Cette autorisation prévoyait notamment que tous les appartements transformés (du 1er au 8ème étage) devaient être loués non meublés et les loyers contrôlés pendant cinq ans à dater de la remise en location après la fin des travaux (conditions nos 6 et 7). La condition n° 9 mentionnait que les travaux impliquaient le départ des locataires.
À la suite de divers entretiens entre le département et A______, ainsi qu'au dépôt d'un état locatif après remise en état, le département a adressé à celle-ci un avenant du 1er septembre 2014 modifiant les conditions n°s 6 et 7, mais maintenant que les appartements devaient être loués non meublés et le contrôle de leur loyer pendant trois ans à dater de la première mise en location des logements. La nullité de cet avenant a toutefois été constatée par la suite (cf. infra ch. 14)
Un nouveau dossier d’infraction a été ouvert (5______).
Par décision du 20 janvier 2015, le département a ordonné l'arrêt du chantier jusqu’à la régularisation de la situation.
Suite à différents échanges entre le département et A______, le dossier a été clos le 29 avril 2015 sans qu’aucune amende administrative n’ait été infligée. Un certain nombre de conditions était toutefois posé pour que certains locataires puissent demeurer dans leur logement pendant les travaux.
À la suite d’un constat effectué sur place le 6 juin 2016, une nouvelle procédure d’infraction a été ouverte 6______) et un nouvel ordre d’arrêt de chantier notifié par courriel du 24 juin 2016, confirmé par décision formelle du 28 juin 2016, lequel a ensuite été levé suite à des discussions avec les représentants de A______.
Le département a informé le conseil de A______ des éléments portés à sa connaissance, à savoir notamment que les loyers fixés n’étaient pas respectés, que conformément à une annonce trouvée sur internet, les appartements étaient loués meublés et que, vu l’absence de l’attestation globale de conformité, il était rappelé que les appartements ne pouvaient être loués.
Le 19 août 2016, A______ a obtenu une autorisation de construire en procédure accélérée concernant la régularisation des travaux effectués au rez-de-chaussée de l’immeuble (changement d’affectation d’une pharmacie en magasin de vente de meubles - APA 7______).
Par courriel du 10 novembre 2016, le département a informé A______ avoir appris que les appartements situés dans son immeuble étaient loués, via internet, meublés, avec un service de nettoyage et à des prix largement supérieurs à ceux autorisés.
Dans le cadre d’un nouveau contrôle sur place du 15 décembre 2016, l’inspecteur du département a constaté et transcrit dans le rapport d’infractions du 19 décembre suivant que :
· les garde-corps dans la cage d’escalier n’étaient toujours pas conformes à la « réserve sec 14 » (hauteur actuelle moins de 90 cm) ;
· les appartements étaient déjà loués alors qu’aucune attestation globale de conformité n’avait été adressée au département ;
· les appartements étaient loués meublés, avec service de nettoyage (nettoyage des linges compris) contrairement à la condition n° 6 de l'autorisation DD 4______ ;
· à s'en tenir à l’annonce parue sur internet, les loyers plafond LDTR n’étaient pas respectés.
Cette situation a entraîné l’ouverture d’un nouveau dossier d’infraction (8______) et une amende de CHF 10'000.- a été infligée par le département le 13 février 2017 à A______, en sus de l'obligation de se conformer à l'autorisation de construire DD 4______, s'agissant en particulier de la hauteur des garde-corps et des conditions de location des appartements rénovés.
Malgré trois interpellations et l’amende infligée, A______ n’a pas donné suite aux demandes formulées par le département. Une amende de CHF 20'000.- lui a donc été infligée par décision du département du 26 juin 2017.
Le TAPI a, par jugement JTAPI/138/2018 du 6 février 2018, rejeté le recours de A______ contre cette amende qu'il a considérée justifiée dans son principe et dans son montant.
Plusieurs dossiers d’infraction avaient été ouverts pour des travaux réalisés dans l’immeuble ayant conduit notamment à l’ouverture de la procédure d’infraction 8______. L'amende de CHF 10'000.- infligée par décision du 13 février 2017 était entrée en force et les injonctions y contenues de se conformer à l’autorisation de construire DD 4______ et de fournir une attestation globale de conformité établie par un nouveau mandataire professionnellement qualifié (MPQ) n'avaient pas été suivies d'effet.
A______ avait entrepris en 2012 déjà des travaux dans l’immeuble sans autorisation. Afin de régulariser la situation, elle avait obtenu l'autorisation de construire DD 4______ en 2013. Depuis cette date, le département avait constaté des irrégularités dans les travaux réalisés et dans le respect des conditions émises dans ladite autorisation. Ce n’était notamment qu’en octobre 2017 que les garde-corps avaient finalement été mis aux normes ; l’attestation globale n’avait en revanche toujours pas été établie, alors même que tous les appartements étaient loués depuis plusieurs années.
Selon la chambre administrative, l'autorisation de construire DD 4______, visant à régulariser la situation, publiée, contenait d'une part les plans visés ne varietur indiquant les travaux autorisés et, parmi les conditions, le montant des loyers autorisés pour les appartements après travaux.
L'avenant du 1er septembre 2014 modifiait fondamentalement la substance de l'autorisation délivrée en permettant la réalisation des « travaux nécessaires pour revenir à la situation antérieure, soit rétablir une situation conforme au droit ». D'autre part, les conditions financières étaient modifiées de façon importante, puisque les loyers totaux autorisés initialement étaient de CHF 321'264.- (69 x CHF 3'405.- + 13,5 x CHF 6'394.-) pour atteindre CHF 504'765.- par année selon l'avenant litigieux, la durée du contrôle, initialement de cinq ans, ayant été réduite à trois ans. Des modifications d'une telle importance devaient manifestement suivre la procédure prévue tant par la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) que par la LDTR, et être publiées dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO).
Le principe de la sécurité du droit ne s'opposait en l'espèce pas au constat de la nullité de l'avenant, l'atteinte portée par cette constatation étant relativisée par le dépôt d'une nouvelle requête en autorisation de construire pour permettre la mise en conformité des travaux réalisés sans autorisation à l'époque, dont l'instruction était alors à bout touchant.
Dès lors que des démolitions avaient été réalisées, sans être autorisées, la remise en état ne pouvait se faire que par le biais de la délivrance d'une autorisation de construire, respectant tant la LCI que la LDTR.
· l’état actuel de l’immeuble n’était pas conforme à son état légal antérieur. La liste des éléments modifiés concernait notamment la rénovation et l’aménagement des logements du 1er au 7ème étage et le réaménagement des 8ème et 9ème étages, ainsi que la modification du duplex ;
· la cuisine de l’un des appartements du 1er étage ne comportait pas de jour légal ;
· l’ensemble des appartements était meublé, décoré et équipé de manière identique et les serrures de chaque appartement étaient fermées par un badge auquel le propriétaire avait accès. Les appartements avaient quasiment tous fait l’objet d’une rénovation complète récente, identique, tant des locaux secs (revêtement de sols, murs, plafonds, finitions, réseau électrique et luminaire) que des locaux humides (sols, murs, plafonds, finitions, accessoires, douches, lavabo, meubles de cuisine, évier, réseau sanitaire) et des fenêtres ;
· seul un numéro était indiqué sur les portes palières, à l'exclusion d'un nom ;
· le commerce-bureau situé au rez-de-chaussée, validé par l’APA 7______, était meublé de la même manière que les autres appartements. Un lit-double y était d’ailleurs installé ;
· aucun avis d’ouverture de chantier pour l’APA 7______ n’avait été réceptionné ;
· une porte était posée au ras de l’escalier donnant accès aux sanitaires du tea-room situé au rez-de-chaussée ;
· le sous-sol n’était conforme à aucune des autorisations en force ;
· la chaudière à mazout avait été remplacée par une chaudière à gaz.
À la suite de ces constats, le département a ouvert un nouveau dossier d’infraction à l’encontre de A______ (9______).
Après lui avoir imparti un délai pour faire valoir ses observations, le département lui a, par décision du 29 août 2019, ordonné de rétablir une situation conforme au droit en procédant dans un délai de six mois :
· pour les 8ème et 9ème étages, à la reconstruction de l’escalier interne afin de recréer l’appartement en duplex avec le 8ème étage, tout en supprimant la cuisine dans le séjour du 9ème étage, la véranda, l’escalier extérieur en colimaçon et les garde-corps installés sur la superstructure ;
· pour l’appartement B du 7ème étage, à une remise en état conformément aux plans de la DD 10______;
· à la suppression au 4ème étage de la porte supplémentaire sur le palier et de la cuisine dans la chambre donnant sur la cour arrière ;
· à la remise en état des appartements B, C et D du 1er étage, afin qu’ils soient conformes aux appartements existants dans les étages supérieurs.
La modification de la typologie des appartements B aux étages 2 à 6 était tolérée à bien plaire en raison de l’amélioration architecturale créée, tandis que pour le sous-sol, un dossier sous forme d’APA devait être déposé dans les trente jours, afin de régulariser si possible les modifications typologiques et la modification de la chaudière.
En sus, A______ devait fournir un état locatif détaillé, ainsi que l’intégralité des contrats de bail et avis de majoration des appartements actuels ainsi que du commerce-bureau sis au rez-de-chaussée.
Divers courriels ont été échangés entre A______ et le département, concernant la régularisation des étages 1 à 7 sans résiliation des contrats de bail et les documents à fournir. Le département a en particulier réitéré ne pouvoir se prononcer sur cette demande de la requérante qu’à condition d’avoir les baux et documents visés par la décision du 29 août 2019.
Par courrier du 30 septembre 2019, A______ a indiqué ne pas recourir contre la décision du 29 août 2019. Elle souhaitait déposer une requête en autorisation de construire afin de tenter la régularisation de la situation, sans devoir résilier les contrats de bail.
Le 15 octobre 2019, soit au-delà de l’ultime délai prolongé au 14 octobre 2019 à sa demande par le département, A______ lui a remis, soit pour lui à l’office des autorisations de construire (ci-après : OAC), l’état locatif de l'immeuble et la copie des contrats de bail relatifs.
Par décision du 1er novembre 2019, le département a relevé que les documents étaient incomplets et remis tardivement.
En outre, aucune requête en autorisation de construire n’avait été déposée pour la chaudière dans le délai imparti de trente jours. Un nouveau délai de même durée lui était imparti pur déposer cette requête.
Une amende administrative de CHF 1'000.- était infligée à A______, laquelle tenait compte de son attitude à ne pas se conformer aux ordres du département.
Elle avait certes transmis les baux tardivement et n’avait pas transmis d’APA pour le sous-sol. Elle souhaitait toutefois s’assurer que sa « proposition » de remise en état des étages 1 à 7 n’était pas refusée.
Les documents envoyés le 15 octobre 2019 étaient en langues allemande et anglaise alors que la langue officielle dans le canton de Genève était le français. En outre, ils comportaient des irrégularités remettant en question leur force probante et ne répondaient pas aux exigences de la décision du 29 août 2019.
Par exemple, la personne représentant les sociétés locataires des logements nos 001, 101, 201, 301, 503 et 901 représentait également A______, en qualité de bailleur pour les logements n°s 302 et 304 ; aucun contrat de bail ne faisait état de meubles alors que la grande partie des logements visités étaient loués meublés ; un contrat spécifiait l'absence de meubles ; une grande partie de ces logements était louée par des personnes morales locataires ayant une accointance étroite avec A______ si bien que se posait la question de l'occupation réelle des logements ; un seul des locataires, sur les vingt-neuf logements, était domicilié dans l'immeuble selon l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) ; l'état locatif ne faisait pas état de la totalité des locaux ; les baux étaient conclus pour une durée relativement courte, puisqu'inférieure à un an.
Une nouvelle amende de CHF 1'000.- était infligée à la société en raison des manquements constatés.
Un délai de trente jours était imparti à la société pour produire, dans un premier temps, les documents suivants :
· la traduction des baux en français (1) ;
· un état locatif détaillé concernant l’entier des locaux (2) ;
· l’ensemble des dossiers de candidature des personnes morales et physiques occupant les logements considérés (3) ;
· l’ensemble des demandes des autorisations de sous-location ainsi que les documents y relatifs (4) ;
· les noms des personnes physiques occupant les logements loués à des personnes morales (5) ;
· tous les justificatifs de paiement des loyers pendant la durée des divers baux portant sur les logements considérés (6) ;
· l’ensemble des conventions annexes aux contrats produits y compris celles liées aux meubles (7).
Les deux premiers points de cette décision ne pouvaient faire l’objet d’un recours, étant une mesure d’exécution d’une décision entrée en force.
Seule l’amende et les points 3 à 7 étaient susceptibles de faire l’objet d’un recours.
Elle n’avait commis aucune infraction à la LCI pouvant donner lieu à une amende administrative. Elle s’était parfaitement conformée à la décision du 29 août 2019. Elle contestait que l’état locatif produit par pli du 15 octobre 2019 fût incomplet. Il portait sur la totalité des locaux.
L’ordre de produire des documents était disproportionné et superflu. Elle était dans une démarche proactive, afin de mettre en œuvre les travaux nécessaires à la mise en conformité de l’immeuble. Elle ne comprenait pas pourquoi l’autorité persistait à ordonner la production de documents sans lien avec les mesures de construction. Le département faisait preuve de formalisme excessif en demandant une traduction en français des baux dont il avait pu prendre connaissance en allemand et en anglais.
Les contrats de bail produits n’étaient pas conformes aux autorisations de construire ni à sa décision du 29 août 2019. Seul un locataire était inscrit auprès de l’OCPM comme résidant à cette adresse. Plusieurs baux semblaient échus depuis plusieurs mois.
Le principe de la proportionnalité était respecté, dès lors que A______, pourtant une professionnelle de l’immobilier, n’avait pas ou seulement partiellement donné suite à l’ordre de remise des documents. À titre d’exemples, elle n’avait pas remis le bail commercial du rez-de-chaussée ni les avis de fixation de loyer initial. En outre, elle avait répondu tardivement. Dans ces conditions, le montant de l’amende, de CHF 1'000.-, était clément.
Seuls les points 3 à 7 de sa décision du 26 novembre 2019 pouvaient faire l’objet d’un recours, ses points 1 et 2, résultant de la décision du 29 août 2019, étant entrés en force. La demande de production de documents en français ne procédait pas d’un formalisme excessif, étant en tout état relevé que ce point ne pouvait pas faire l’objet d’un recours, puisqu’il était lié à la décision du 29 août 2019.
A______ cherchait à multiplier les recours dans le but de gagner du temps et n’avait pas déposé une requête visant notamment à régulariser, au moins, le sous-sol.
Dans sa réplique du 7 septembre 2020, A______ a relevé que le département ne démontrait pas en quoi les contrats de bail étaient frappés d’irrégularités. Les avis de fixation de loyer initial ne lui avaient jamais été demandés. Le département ne l’avait jamais informée de ses soupçons d’une violation de la LDTR. Partant, il ne pouvait lui être reproché de ne pas s’être déterminée à ce sujet.
Dans sa duplique du 2 octobre 2020, le département a relevé avoir détaillé les différentes irrégularités dont les baux étaient frappés. Les chambres étaient meublées, alors qu’aucun contrat ne mentionnait des meubles. Une partie des logements était louée par des personnes morales proches de A______. Un seul locataire de l’immeuble était inscrit auprès de l’OCPM alors que l’immeuble comptait vingt-neuf logements. L’état locatif était incomplet et n’indiquait pas la totalité des locaux concernés par la procédure. Les éléments laissaient supposer que ces logements étaient loués en tant que résidences meublées, contrairement aux autorisation de construire délivrées et à la LDTR. L'ordre de produire des documents était donc justifié.
Toute location des appartements de manière non conforme et dans l’irrespect des conditions posées dans les autorisations de construire, était constitutive d'une infraction pouvant conduire à une exigence de remise en état, au remboursement du trop-perçu et à la production de la formule officielle de fixation du loyer, même si les locataires avaient quitté les lieux (ATA/422/2020 du 30 avril 2020). A______ avait été informée, depuis le 18 juillet 2019, que les éléments constatés étaient susceptibles de constituer une infraction à la LCI et à la LDTR.
L'amende était fondée dans son principe. La décision querellée constatait qu’aucune requête de mise en conformité du sous-sol n’avait été déposée. L'ordre de production des documents constituait une mesure d’exécution de la décision du du 29 août 2019, entrée en force. A______ n'avait nullement remis les documents demandés dans le délai puisque les documents produits n'étaient ni traduits, ni remis de manière complète, s’agissant notamment des baux des locaux commerciaux ou encore, pour les baux de courte durée, des nouveaux baux conclus. Aucune formule de fixation du loyer, pourtant obligatoire dans le canton de Genève (art. 270 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse [CO, Code des obligations - RS 220] ; art. 207 de loi d'application du code civil suisse et d'autres lois fédérales en matière civile du 11 octobre 2012 [LaCC - E 1 05]) ne figurait en annexe des baux. Il ne pouvait donc être considéré que A______ aurait satisfait à ses obligations.
Quoi qu’il en fût, cette partie de la décision n’était pas sujette à recours et le grief y relatif était irrecevable. Pour cette même raison déjà, le grief de formalisme excessif était irrecevable, s’agissant de la demande de traduction, laquelle avait déjà été formulée le 29 août 2019 et réitérée par la suite, étant au surplus relevé qu’en principe les communications avec l’autorité devaient se faire dans la langue officielle du canton.
L'amende visait en l'espèce à sanctionner non seulement la remise considérée comme partielle et incomplète, des documents cités mais également l’absence de dépôt d’une requête tendant à régulariser la situation du sous-sol, à laquelle A______ n’avait jamais répondu, à teneur du dossier, et de manière plus générale l’attitude adoptée par A______ dans le traitement de ce dossier.
L’amende de CHF 1'000.- était également fondée quant à sa quotité, vu la persistante de A______ à ne pas se conformer, ou très partiellement, depuis plusieurs années, aux décisions rendues à son encontre. Aucun élément au dossier ne laissait à penser que son règlement lui occasionnerait des difficultés financières particulières, ce qu’elle n’alléguait au demeurant pas.
S'agissant des points 3 à 7 de la décision querellée, les éléments supplémentaires requis visaient à ce que le service LDTR puisse, notamment, faire une analyse correcte et complète du dossier, eu égard aux divers manquements constatés (locations de chambres meublées, location à des sociétés proches de la propriétaire, baux incomplets ou erronés notamment). Dans ces conditions, l’ordre de remise des documents figurant dans la décision querellée n’était pas disproportionné, étant lié à la décision du 29 août 2019, laquelle était entrée en force.
Les faits avaient été établis de manière inexacte et incomplète par le TAPI. Dans la mesure où l'avenant du 1er septembre 2014 avait été déclaré nul par cette instance, faute de parution dans la FAO, la décision du département du 29 août 2019 visait la remise en état de l'immeuble en se référant à la situation antérieure et conforme au droit telle que prévue par la DD 11______, la DD 4______ étant caduque, caducité que le TAPI devait constater. Ceci ressortait expressément du courrier du département du 15 août 2019 et du rapport suite à la visite sur place du 27 juin 2019, y annexé. Par conséquent, les conditions relatives à l'application du régime légal de la LDTR telles que prévues dans les autorisations DD 11______ et DD 4______-4 n'étaient plus d'actualité. Il n'existait donc aucun lien entre la décision de remise en état du 29 août 2019 et l'ordre de production des documents relatifs aux baux des appartements contenu dans celle du 26 novembre 2019.
La demande de traduction des pièces n'était apparue pour la première fois que dans la décision du département du 26 novembre 2019. Ladite décision ne pouvait partant sanctionner un défaut de traduction des documents en cause et le TAPI ne pouvait déclarer irrecevable son grief de formalisme excessif pour avoir été dirigé contre une décision prétendument entrée en force.
La décision du 26 novembre 2019 impartissait à A______ un délai au 30 novembre 2019 pour déposer une requête visant à régulariser la situation du sous-sol. Or, elle avait respecté ce délai en la déposant le 28 novembre 2019, de sorte qu'elle ne pouvait pas être sanctionnée de ce chef. Les formules de fixation de loyers ne lui avaient été demandées par le département ni dans sa décision du 26 août 2019, ni dans celle du 26 novembre 2019, de sorte qu'il ne pouvait lui être fait le reproche de ne pas les avoir remises au département.
L'amende n'était en conséquence fondée ni dans son principe, ni dans sa quotité, en l'absence de faute pouvant lui être reprochée.
L'ordre de production des documents figurant dans la décision du 26 novembre 2019, qui n'était nullement une mesure d'exécution de celle du 29 août 2019, puisque les documents demandés étaient sans lien avec l'ordre de remise en état, n'avait aucun fondement légal. La décision 26 novembre 2019 n'indiquait d'ailleurs aucune disposition légale. Quand bien même une telle disposition existait, les documents demandés auraient tout au plus pu servir à contrôler les conditions posées par la LDTR si les DD 11______ et DD 4______/1 avaient été applicables à ce jour, ce qui n'était nullement le cas, comme déjà développé. Le contrôle des loyers des suites de l'autorisation de construire DD 11______ était échu. La question d'un examen par le département des baux de l'immeuble ne se posait donc pas. L'ordre de production de ces documents était ainsi superflu et aucunement fondé.
La location de chambres meublées n'était nullement interdite par la loi, l'autorisation DD 11______ ne prévoyant au demeurant pas une telle interdiction. Le type de locataire n'était pas pertinent, de sorte qu'il ne pouvait être reproché à A______ de louer des appartements à des « sociétés proches ». Le département n'avait enfin pas démontré des carences dans les contrats soumis. A______ lui avait en tout été transmis l'intégralité des baux en sa possession. Il ne lui appartenait pas de connaître les locataires et éventuels sous-locataires des appartements mis en location.
En exigeant dans ces circonstances la remise des documents mentionnés dans la décision du 26 novembre 2019, le département avait abusé de son pouvoir d'appréciation.
L'état de fait du TAPI était correct.
La DD 4______/1 du 10 octobre 2013 n'avait pas été touchée par la procédure liée à son avenant du 1er septembre 2014. A______ avait néanmoins, avec l'accord du département, dans la mesure où elle ne souhaitait plus régulariser les travaux réalisés en infraction, mais revenir dans une large mesure au dernier état antérieur légal, renoncé à sa mise en œuvre. Le département avait en conséquence rendu notamment la décision du 29 septembre 2019 ordonnant une série de travaux à réaliser pour rétablir la situation légale antérieure. Il avait alors demandé la production de divers documents en lien avec les locations pour appréhender entre autres les conséquences de l'infraction commise. La DD 4______/1, qui avait été rendue afin de régulariser l'infraction, régularisation qui était en cours depuis de nombreuse années, n'était donc pas formellement caduque et n'avait pas été enregistrée comme telle auprès du département. Néanmoins, il était exact que sa mise en œuvre n'était plus exigée.
L'exigence de traduction des documents découlait implicitement de la décision du 29 août 2019, étant relevé que de jurisprudence constante, la langue de communication avec les autorités genevoises était le français.
L'amende infligée le 26 novembre 2019 ne sanctionnait, comme retenu à tort par le TAPI, nullement le défaut de dépôt d'une demande d'autorisation de construire pour la régularisation du sous-sol, lequel avait été sanctionné par décision du 1er novembre 2020. L'amende demeurait néanmoins justifiée au vu du défaut de production des pièces demandées dans le délai, et de manière complète.
La production des formules de fixation des loyers n'apparaissait effectivement pas explicitement dans la décision du 26 novembre 2019. Toutefois, l'absence de remise desdites formules, pourtant obligatoires, avec les baux produits tendait à démontrer que les baux complets n'avaient pas été communiqués. Aussi, A______ n'avait pas seulement omis de remettre les documents sollicités dans le délai imparti, mais avait en outre transmis des documents non traduits, ne contenant pas les baux commerciaux et présentant certaines irrégularités de nature à mettre en cause leur force probante (la personne représentant les sociétés locataires des logements nos 001, 101, 201, 301, 503 et 901 représentait également A______, en qualité de bailleur, pour les logements nos 302 et 304 ; aucun contrat de bail ne faisait état de meubles alors que la grande partie des logements visités était louée meublée ; les personnes morales locataires ayant une accointance étroite avec A______, se posait la question de l'occupation réelle des logements ; un seul des locataires, sur les vingt-neuf logements, était domicilié dans l'immeuble selon l'OCPM ; l'état locatif ne faisait pas état de la totalité des locaux ; les baux étaient conclus pour une courte durée, dont certaines étaient dépassées). Les pièces fournies ne correspondaient à l'évidence pas aux exigences de la décision du 29 août 2019. Dans la mesure où cette décision était entrée en force, c'était en vain que A______ cherchait à contester le lien entre cet ordre de production et la remise en état dans le cadre de son recours contre la décision du 26 novembre 2019 qui n'était à cet égard qu'une mesure d'exécution. Les points 3 à 7 de cette dernière décision ne faisaient que préciser les attentes du département quant aux documents requis le 29 août 2019 déjà, vu les éléments incomplets fournis par A______ et le fait qu'elle ne semblait pas comprendre ce qui était attendu d'elle.
L'amende était donc justifiée dans son principe.
Compte tenu de l'importance de l'infraction, de l'historique du dossier et du comportement de A______, le montant de CHF 1'000.- s'avérait très clément.
Les documents requis étaient au surplus nécessaires à l'analyse du dossier, à la lumière de la LDTR, eu égard aux infractions commises et aux irrégularités constatées. Il n'était pas contesté que des travaux conséquents, notamment de démolition intérieure, avaient été réalisés sans autorisations de construire et que les locaux avaient été loués en fonction de ceux-ci. Les éléments demandés devaient entre autres servir à déterminer si ces infractions avaient profité à A______ et, dans le cadre de l'art. 129 let. e LCI, devraient conduire à une rectification éventuelle de la situation par le biais d'avis de fixation de loyer modifiés, voire de rétrocession du trop-perçu.
L'amende ne pouvait être fondée sur des considérations inconnues de A______ et sur lesquelles elle n'avait pas été en mesure de se déterminer.
Le département ne démontrait pas en quoi les baux ne seraient pas conformes aux autorisations de construire délivrées. S'il entendait par-là que les loyers prévus dépasseraient les loyers autorisés, il lui appartenait de le dire et de le démontrer, ce qu'il n'avait pas fait et n'était d'ailleurs pas le cas, étant rappelé que l'application du régime légal de la LDTR n'était plus d'actualité depuis la fin de la période de contrôle des loyers en 2011. En tout état, les baux commerciaux ne faisant pas l'objet d'un tel contrôle, la production des contrats n'était pas pertinente.
Les parties ont été informées le 27 mai 2021 que la cause était gardée à juger.
Leurs arguments seront repris pour le surplus dans la mesure nécessaire pour trancher le litige.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
L'objet du litige porte sur la décision du département du 26 novembre 2019 comportant un ordre de production de documents et infligeant une amende de CHF 1'000.- à la recourante.
Le recours à la chambre administrative ayant un effet dévolutif complet, celle-ci dispose d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 61 LPA). Celui-ci implique la possibilité de guérir une violation du droit d'être entendu, même si l'autorité de recours n'a pas la compétence d'apprécier l'opportunité de la décision attaquée (ATF 145 I 167 consid. 4.4 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral du 12 mai 2020 8C_257/2019 consid. 2.5 et les références citées), sous réserve que ledit vice ne revête pas un caractère de gravité (arrêt du Tribunal fédéral 8C_541/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.5).
Selon l'art. 59 let. b LPA, le recours n'est notamment pas ouvert contre les mesures d'exécution des décisions (let. b).
L'interdiction d'attaquer les mesures d'exécution vise à soustraire au contrôle juridictionnel les actes qui, sans les modifier ni contenir d'éléments nouveaux, ne servent qu'à assurer la mise en œuvre de décisions exécutoires au sens de l'art. 53 al. 1 let. a LPA. Le contrôle incident de ces dernières s'avère par conséquent exclu. La notion de « mesures » à laquelle se réfère le texte légal s'interprète largement et ne comprend pas seulement les actes matériels destinés à assurer l'application de décisions, mais également toutes les décisions mettant ces dernières en œuvre (ATA/920/2019 du 21 mai 2019 consid. 2a ; ATA/974/2014 du 9 décembre 2014 consid. 2b et les arrêts cités).
Une décision de base ne peut en principe pas être remise en cause, à l'occasion d'une nouvelle décision qui exécute l'acte de base (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, p. 398 n. 1149). Le contrôle des décisions administratives en force est aussi en principe exclu, que ce soit par un tribunal ou par une autorité administrative, notamment à l'occasion d'une nouvelle décision qui exécute la décision de base (Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 231 n. 640). Si un recours n'est pas formé contre une décision de principe, le requérant est forclos pour se prévaloir de sa non-validité au moment où il voudra mettre en cause les décisions prises en conséquence de cette première décision. La décision de principe ne peut donc pas être revue incidemment à l'occasion d'un recours contre des décisions d'exécution (ATA/1438/2017 du 31 octobre 2017 consid. 5b).
b. Le justiciable n'a en principe aucun droit de communiquer avec les autorités d'un canton dans une autre langue que la langue officielle de ce canton (ATF 136 I 149 consid. 4.3 ; 127 V 219 consid. 2b/aa). Toutefois, pour éviter tout formalisme excessif, l'autorité judiciaire qui reçoit un acte rédigé dans une autre langue que la langue officielle de la procédure doit, si elle n'entend pas se contenter de ce document ou le traduire elle-même, donner l'occasion à son auteur d'en produire la traduction (ATF 143 IV 117 consid. 2.1 ; 106 Ia 299 consid. 2b/cc ; 102 Ia 35 consid. 1).
Le 26 novembre 2019, aux points 1 et 2 de la décision attaquée par le présent recours, comme justement relevé par le département, ce dernier n'a fait que préciser la décision de base du 29 août 2019, s'agissant de la production d'une traduction en français des contrats de bail à loyer d’ores et déjà produits par la recourante en langues anglaise et allemande, respectivement de l'état locatif détaillé de l'entier des locaux. Ces points ne sauraient être attaqués par le présent recours, puisqu'il s'agit de simples mesures d'exécution d'une décision entrée en force. Contrairement à ce que soutient la recourante, le département n'a au demeurant pas fait preuve de formalisme excessif en demandant la traduction des contrats produits. Cette autorité a au contraire agi conformément à la jurisprudence en lui accordant, le 26 novembre 2019, un délai de trente jours pour se conformer à cette exigence.
Le recours est partant irrecevable sur ce point.
La question du bien-fondé du prononcé d'une amende en lien avec ces points de la décision querellée sera néanmoins tranchée sous consid. 14 dans la mesure où cette sanction tient notamment compte de l'attitude de la recourante à ne pas se conformer aux ordres du département.
Selon l'art. 1 al. 7 phr. 1 LCI , sur tout le territoire du canton nul ne peut, sans y avoir été autorisé, notamment modifier même partiellement le volume, l'architecture, la couleur, l'implantation, la distribution ou la destination d'une construction ou d'une installation (let. b).
a. La LDTR a pour but de préserver l’habitat et les conditions de vie existants ainsi que le caractère actuel de l’habitat dans les zones visées à son article 2 (art. 1 al. 1 LDTR). À cet effet, et tout en assurant la protection des locataires et des propriétaires d’appartements, elle prévoit notamment des restrictions à la démolition, à la transformation et au changement d’affectation des maisons d’habitation (al. 2).
Par changement d’affectation, on entend toute modification, même en l’absence de travaux, qui a pour effet de remplacer des locaux à destination de logements par des locaux à usage commercial, administratif, artisanal ou industriel (art. 3 al. 1 LDTR). Sont également assimilés à des changements d’affectation le remplacement de locaux à destination de logements par des résidences meublées ou des hôtels (art. 3 al. 3 let. a LDTR).
b. Pour remédier à la pénurie d'appartements locatifs dont la population a besoin, tout appartement jusqu'alors destiné à la location doit conserver son affectation locative, dans les limites du chapitre relatif aux mesures visant à lutter contre la pénurie d'appartements locatifs (art. 25 al. 1 LDTR). Il y a pénurie d'appartements lorsque le taux des logements vacants considéré par catégorie est inférieur à 2 % du parc immobilier de la même catégorie (art. 25 al. 2 LDTR). Les appartements de plus de sept pièces n'entrent pas dans une catégorie où sévit la pénurie (art. 25 al. 3 LDTR).
Les catégories de logements où sévit la pénurie sont déterminées chaque année par arrêté du Conseil d'État en fonction du nombre de pièces par appartement (art. 11 al. 1 RDTR). Le Conseil d'État a constaté en 2013, 2019, 2020 et 2021 qu'il y avait pénurie, au sens des art. 25 et 39 LDTR, dans toutes les catégories des appartements d'une à sept pièces inclusivement (arrêtés du Conseil d'État déterminant les catégories de logements où sévit la pénurie en vue de l'application des art. 25 à 39 LDTR des 20 mars 2013, 19 décembre 2018, 1er juillet 2020 et 9 décembre 2020 - ArAppart - L 5 20.03).
c. Selon l'art. 4 al. 1 RDTR, à l’exclusion des chambres meublées isolées, la résidence meublée est un logement qui est loué meublé à des fins commerciales dans une maison d’habitation.
Les appartements meublés loués par un employeur au profit de ses employés ne sont pas assimilés à des résidences meublées dans la mesure où cette location n’implique pas de prise de bénéfice (art. 4 al. 2 RDTR).
L’autorisation de remplacer des locaux à destination de logements par une résidence meublée est limitée à la durée maximum de dix ans. Elle est renouvelable (art. 4 al. 3 RDTR).
b. Ces mesures peuvent être ordonnées par le département lorsque l’état d’une construction, d’une installation ou d’une autre chose n’est pas conforme aux prescriptions de la présente loi, des règlements qu’elle prévoit ou des autorisations délivrées en application de ces dispositions légales ou réglementaires (art. 130 LCI).
c. L'art. 131 LCI prévoit que les propriétaires ou leurs mandataires, les entrepreneurs et les usagers sont tenus de se conformer aux mesures ordonnées par le département en application des articles 129 et 130 LCI.
Selon l'art. 7 al. 2 (loi d'application de la loi fédérale sur l'harmonisation des registres des habitants et d'autres registres officiels de personnes du 3 avril 2009 (LaLHR - F 2 25), les bailleurs, sous-bailleurs et gérants d'immeubles doivent communiquer gratuitement à l'OCPM, dans un délai de 14 jours, chaque emménagement et déménagement de locataires et sous-locataires habitant dans leurs immeubles, en précisant s'il s'agit de leur lieu de résidence. Ils communiquent tous les renseignements nécessaires à l’OCPM, notamment, lorsqu'ils en disposent, le numéro officiel de logement, au sens de l'alinéa 1.
En l'espèce, la recourante ne saurait être suivie lorsqu'elle soutient que le département ne peut exiger de sa part la production des documents dûment listés dans sa décision du 29 novembre 2019. Le département dispose en effet de nombreux indices, depuis les mois de mai-juin 2016, qui se sont confirmés en novembre 2016, que la quasi-totalité des appartements de l'immeuble, si ce n'est la totalité, serait louée au titre de résidence meublée, via internet, avec un service de nettoyage et à des prix largement supérieurs à ceux autorisés, ce donc à des fins commerciales. Le département en a fait part à la recourante par courriel du 20 novembre 2016. Or, il ne s'agit là nullement de l'affectation initiale des vingt-six logements ayant existé depuis 2006.
Ainsi, quand bien même l'autorisation DD 4______, qui prévoyait expressément que tous les appartements transformés sans autorisation de construire devaient être loués non meublés et les loyers contrôlés pendant cinq ans, serait caduque, dans la situation qui apparaît la plus favorable à la recourante, il n'en demeure pas moins que ce changement d'affectation, tel que suspecté par le département, n'a jamais été autorisé comme exigé par l'art. 4 RDTR.
C'est ainsi à bon escient que le département exige encore à ce jour de la recourante qu'elle produise l'intégralité des documents listés sous points 3 à 7 de la décision querellée, mais également 1 et 2, qui comme déjà relevé, ne font que spécifier la demande initiale du 29 août 2019, pour déterminer si les exigences de la LDTR et du RDTR notamment, sont respectées.
Au rang des soupçons de changement d'affectation non autorisé des logements de l'immeuble, le département, sans être contredit par la recourante, a relevé que les chambres étaient meublées, alors qu’aucun contrat ne mentionnait des meubles, une partie des logements était louée par des personnes morales proches de A______, un seul locataire était inscrit à l'OCPM comme habitant l'immeuble qui pourtant compte près de trente logements. Les serrures des portes palières étaient équipées de systèmes à badges, permettant à la propriétaire l'accès aux appartements, et lesdites portes palières ne comportaient nul nom, mais uniquement des numéros. Des contrats d'une durée inférieure à une année, dont certains qui ont été produits étaient déjà échus, constitue un indice plaidant par ailleurs tant pour la location de résidences meublées, que pour le caractère incomplet des documents et de l'état locatif produits, lequel ne comporterait pas la totalité des locaux concernés par la procédure. L'ensemble de ces éléments laisse effectivement suspecter que bon nombre des appartements, si ce n'est la totalité, sont loués en tant que résidences meublées, à des fins commerciales, affectation soumise à une autorisation spécifique selon l'art. 4 al. 3 RDTR que la recourante ne soutient au demeurant pas détenir.
C'est donc à juste titre que le département a sollicité l'intégralité des documents à même de permettre de déterminer quelle est l'affectation actuelle et passée des dizaines d'appartements en cause, leurs conditions de location, ce qui ne peut ressortir que de l'historique des baux à loyer, des avis de fixation de loyer initial, avis de majoration de loyers, état locatif complet, comprenant notamment les sous-locations, etc.
La recourante ne saurait à cet égard être suivie, ce qui au demeurant laisse comprendre qu'elle n'a pas transmis au département l'intégralité de l'état locatif de l'immeuble à jour, lorsqu'elle soutient qu'il ne lui revient pas de connaître l'identité des occupants physiques de son immeuble, qu'ils soient locataires ou sous-locataires. Une telle obligation découle en effet spécifiquement de l'art. 7 al. 2 LaLHR.
S'il est effectivement critiquable que le département n'ait mentionné aucune base légale à l'appui de ses demandes de production de documents, tant dans sa décision du 29 août 2019 que dans celle du 26 novembre 2019, il n'en demeure pas moins que la recourante, défendue de longue date par un conseiller, n'ignore aucunement ses obligations en matière de LCI et de LDTR et a au demeurant pu faire valoir ses arguments tant devant le TAPI que la chambre de céans quant au bien-fondé de cette injonction.
Le recours doit partant être rejeté sur ce point.
a. Selon l'art. 44 al. 1 LDTR, celui qui contrevient à ses dispositions est passible des mesures et des sanctions administratives prévues par les articles 129 à 139 de la loi sur les constructions et les installations diverses, du 14 avril 1988, et des peines plus élevées prévues par le code pénal.
b. Aux termes de l'art. 137 LCI, est passible d'une amende administrative de CHF 100.- à CHF 150'000.- tout contrevenant à la LCI (let. a), aux règlements et aux arrêtés édictés en vertu de ladite loi (let. b), ainsi qu'aux ordres donnés par le département dans les limites desdits loi, règlements et arrêtés (let. c ; al. 1) ; le montant maximum de l'amende est de CHF 20'000.- lorsqu'une construction, une installation ou tout autre ouvrage a été entrepris sans autorisation mais que les travaux sont conformes aux prescriptions légales (al. 2) ; il est tenu compte, dans la fixation du montant de l'amende, du degré de gravité de l'infraction ; constituent notamment des circonstances aggravantes la violation des prescriptions susmentionnées par cupidité, les cas de récidive et l'établissement, par le mandataire professionnellement qualifié ou le requérant, d'une attestation, au sens de l'art. 7 LCI, non conforme à la réalité (al. 3).
c. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C'est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/440/2019 du 16 avril 2019 les références citées).
d. En vertu de l'art. 1 al. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif. On doit cependant réserver celles qui concernent exclusivement le juge pénal (ATA/440/2019 précité).
Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d'une simple négligence. Selon la jurisprudence constante, l'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la loi et jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour infliger une amende. La juridiction de céans ne la censure qu'en cas d'excès ou d'abus. Enfin, l'amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst. ; ATA/440/2019 précité et les références citées).
L'autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d'une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l'auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ; ATA/440/2019 précité et les références citées).
e. S'agissant de la quotité de l'amende, la jurisprudence de la chambre de céans précise que le département jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour en fixer le montant. La juridiction de céans ne la censure qu'en cas d'excès. Sont pris en considération la nature, la gravité et la fréquence des infractions commises dans le respect du principe de proportionnalité (ATA/440/2019 précité et les références citées).
f. Le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 5 al. 2 Cst., se compose des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1P. 269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/220/2019 du 5 mars 2019 consid. 3e).
Ce principe, qui est un corollaire de l'autorité de chose jugée, interdit qu'une personne soit pénalement poursuivie deux fois pour les mêmes faits. L'autorité de chose jugée et le principe ne bis in idem supposent qu'il y ait identité de l'objet de la procédure, de la personne visée et des faits retenus (ATF 123 II 464 consid. 2b ; 120 IV 10 consid. 2b ; 118 IV 269 consid. 2).
Ainsi, ce comportement spécifique ne mérite pas sanction. En revanche, l'amende est pleinement justifiée s'agissant de la production lacunaire des documents requis, comme déjà retenu ci-dessus, selon décision du 26 août 2019, et ce un jour après le délai imparti. Par ce nouveau comportement, la recourante montre le peu de cas qu'elle fait de la LCI, de la LDTR et des injonctions que le département est fondé à lui faire sur la base de ces normes.
Ce comportement est fautif et mérite sanction. Quand bien même l'amende ne peut en définitive à ce stade pas sanctionner l'absence de production de documents traduits en français, le montant de CHF 1'000.- s'avère tellement clément dans le cas d'espèce qu'il ne se justifie nullement de le réduire.
Enfin, et la recourante ne s'en prévaut à juste titre pas, ladite amende punit un comportement distinct de celui ayant justifié une amende du même montant, selon décision du 1er novembre 2019, à savoir l'absence de dépôt dans le délai de trente jours d'une requête d'autorisation de construite visant à tenter de régulariser les modifications constatées au sous-sol, dont le type de chaudière.
En conséquence, par substitution de motifs par rapport aux considérants contenus dans le jugement du TAPI, l'amende sera confirmée tant dans son principe que dans son montant et le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette, dans la mesure de sa recevabilité, le recours interjeté le 15 mars 2021 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 février 2021 ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Mark Muller, avocat de la recourante, au département du territoire-OAC, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mmes Krauskopf et Payot Zen-Ruffinen, M. Rieben, Mme Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :