POUVOIR JUDICIAIRE
A/2811/2020-EXPLOI ATA/459/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 27 avril 2021
2ème section
dans la cause
A______ AG représentée par Me Nathalie Bornoz, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
EN FAIT
Elle a son siège dans le canton de Zurich et possède de nombreuses succursales en Suisse, dont deux dans le canton de Genève.
L'une des succursales genevoises se trouve sur le site B______ (ci-après : B______).
Le 30 octobre 2017, A______ s'est engagée auprès de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) à respecter les conditions minimales de travail et prestations sociales en usage à Genève dans le secteur de la boulangerie, pâtisserie et confiserie (ci-après : UBPC), établis par l'OCIRT sur la base de l'art. 23 de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05) ainsi que de la convention collective de travail nationale pour la boulangerie-pâtisserie et confiserie artisanale suisse (ci-après : CCT) étendue par arrêté du Conseil fédéral du 8 octobre 2015 (accessible à l'adresse https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home/Arbeit/Personenfreizugigkeit_ Arbeitsbeziehungen/Gesamtarbeitsvertraege_Normalarbeitsvertraege/Gesamtarbeitsvertraege_Bund/Allgemeinverbindlich_erklaerte_Gesamtarbeitsvertraege/Schweizerische_Baecker_Konditoren_Confiseurgewerbe.html).
Le 23 octobre 2019, à l'occasion d'un contrôle du respect par A______ des conditions de travail et de salaire en usage, l'OCIRT lui a réclamé une liste du personnel, les fiches de salaire de décembre 2018 et août 2019 ainsi que les attestations d'assurance AVS, LAA, APG maladie et LPP.
Le 25 octobre 2019, l'OCIRT a encore réclamé à A______ un modèle de contrat de travail, la liste des jours fériés genevois, le traitement du salaire en cas d'accident pratiqué par l'entreprise ainsi que les taux d'assurance de la caisse nationale suisse en cas d'accidents (ci-après : SUVA) pour les années 2018 et 2019. Pour l'ensemble du personnel des deux succursales genevoises, A______ devait en outre remettre les avenants au contrat de travail mentionnant que les UBPC en faisaient partie intégrante. Pour une employée, Mme C______, qui apparaissait avoir été engagée le 4 mars 2019 à plein temps pour un horaire de 47.15 heures par semaine, des explications étaient réclamées concernant l'évolution du salaire, de CHF 3'107.10 en mars 2019 à CHF 4'300.- dès juillet 2019.
Plusieurs infractions aux UBPC étaient relevées : il apparaissait que le relevé des heures ne correspondait pas aux heures effectivement accomplies, la pointeuse se situant dans l'arcade de l'entreprise alors que le vestiaire et le dépôt étaient au sous-sol, le changement de tenue et le trajet n'étant pas décomptés, et les relevés des heures de travail journaliers devaient être augmentés de 30 à 40 minutes par jour ; les heures supplémentaires non compensées étaient rémunérées au tarif ordinaire, alors que les UBPC prévoyaient une majoration de 25 % ; la moitié du 13e salaire versée en juin n'avait pas été perçue par Mme C______ en juin 2019, et le justificatif était réclamé.
A______ était enfin invitée à renouveler son engagement à respecter les UBPC par la signature de deux formulaires avant le 15 novembre 2019.
Le 15 novembre 2019, A______ a indiqué à l'OCIRT ne se considérer soumise qu'à la CCT étendue et au contrôle exercé par la commission paritaire de la branche. Elle respectait la CCT. Les UBPC ne lui étaient pas applicables. L'OCIRT n'avait pas la compétence pour la contrôler et le relevé des heures de travail était conforme à la réalité. Un modèle de contrat de travail était transmis.
Le 20 novembre 2019, l'OCIRT a confirmé à A______ qu'elle était soumise au respect des UBPC dès lors qu'elle était active sur le site de B______ et qu'elle avait signé un engagement le 30 octobre 2017. Il était compétent pour contrôler le respect des usages, lesquels comportaient également le respect de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr - RS 822.11). Les UBPC étaient constitués notamment des normes étendues de la CCT. Le salaire majoré était dû pour les heures supplémentaires non compensées. Les autres renseignements et documents réclamés n'avaient pas été remis. Un délai au 6 décembre 2019 était imparti pour répondre à ses exigences.
Le 6 décembre 2019, A______ a demandé une prolongation du délai au 13 décembre 2019, laquelle a été accordée par l'OCIRT.
Le 13 décembre 2019, A______ a refusé toutes les demandes de l'OCIRT. L'engagement de respecter les UBPC signé le 30 octobre 2017 était obsolète, et les UBPC dans leur édition de 2019 ne s'appliquaient pas à elle. Ses conditions de travail étaient conformes à la CCT étendue. L'OCIRT était invité à justifier sa position.
Le 18 décembre 2019, l'OCIRT a répondu à A______ que son engagement du 30 octobre 2017 demeurait valable et impliquait le respect des UBPC 2019. Elle était active à B______ dans le cadre d'un marché public, soumis au respect des usages, et il était compétent pour contrôler le respect de ces derniers. En se considérant comme tenue par la CCT, A______ était également soumise aux UBPC qui correspondaient à cette dernière. Elle n'avait pas transmis les documents démontrant qu'elle respectait les usages. Elle était en possession de tous les documents fondant sa position. Elle contrevenait au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), aux UBPC, à la LTr et à ses ordonnances et enfin à la LIRT. Un délai au 6 janvier 2020 lui était imparti pour se déterminer, faute de quoi une décision serait prononcée en application de l'art. 45 LIRT.
Le 6 janvier 2020, A______ a demandé une prolongation du délai au 14 janvier 2020, laquelle a été accordée par l'OCIRT. À sa demande, le délai encore été prolongé au 16 janvier 2020.
Le 16 janvier 2020, A______ a maintenu sa position. Elle rejetait l'application des UBPC et refusait de transmettre les documents réclamés. Le modèle de contrat était conforme au droit applicable. Les temps de trajet non décomptés entre le vestiaire et l'arcade étaient conformes à la loi. Mme C______ avait perçu un treizième salaire sans qu'un justificatif soit transmis. Elle ne retournait pas les formulaires d'engagement de respecter les usages et invitait l'OCIRT à rendre une décision assortie d'un droit de recours.
Le 6 février 2020, l'OCIRT a indiqué à A______ que le traitement des heures supplémentaires non compensées ne respectait ni les UBPC ni la CCT. Le pointage ne reflétait pas la durée du travail effectué et ne tenait pas compte du changement de tenue ni du transport de marchandises entre le dépôt et l'arcade, alors que celui-ci constituait à l'évidence une activité professionnelle. Faute pour A______ d'avoir transmis les pièces réclamées, il n'était pas en mesure de contrôler le versement du 13e salaire de Mme C______ ni la compensation des jours fériés. Le règlement du personnel prévoyant en cas d'accident le paiement de 88 % du salaire jusqu'au soixantième jour, puis de 80 %, ne respectait pas les UBPC, qui prévoyaient une indemnité de 90 % dès le trente-et-unième jour. Les taux des primes SUVA 2018 et 2019 n'avaient pas été transmis, et il était dans l'impossibilité de vérifier le prélèvement des cotisations sur les fiches de salaire. A______ ne respectait ainsi ni les UBPC, ni la CCT ni la LTr et ses ordonnances. Un ultime délai au 21 février 2020 lui était imparti pour se mettre en conformité avec les UBPC. Le courrier valait avertissement.
À la demande de A______, l'OCIRT a prolongé le délai au 28 février 2020, puis au 6 mars 2020, et enfin au 13 mars 2020.
Le 13 mars 2020, A______ a maintenu sa position. Bien qu'elle contestât que le changement de tenue et le trajet entre le vestiaire et l'arcade devaient être comptés dans le temps de travail, elle avait mis en place dès le 1er mars 2020 un forfait de vingt minutes par jour ajouté au pointage. Elle refusait de transmettre les justificatifs concernant Mme C______. Elle transmettait la liste des jours fériés genevois. Elle indiquait que l'indemnisation de 90 % du salaire dès le trente-et-unième jour de maladie n'avait pas été étendue. Elle transmettait les taux de cotisation SUVA pour les années 2019 et 2020, mais non celui pour 2018. Elle refusait de modifier les contrats pour y mentionner l'applicabilité des UBPC. L'OCIRT n'avait pas la compétence de l'exclure des marchés publics.
Le 24 mars 2020, l'OCIRT a pris note des changements intervenus et rappelé les points de divergence. L'entreprise était ouverte tous les jours de l'année, laquelle comportait neuf jours fériés cantonaux, assimilés à des dimanches selon la LTr. A______ compensait à 100 % le travail durant trois jours fériés : Nouvel An, Vendredi Saint et Noël. Elle ne compensait qu'à 50 % le travail durant les six autres. Elle devait compenser à 100 % le travail durant les neuf jours fériés. Un délai au 3 avril 2020 lui était imparti pour se mettre en conformité avec les UBPC, à défaut de quoi une décision serait prononcée. Le courrier valait avertissement.
Le 3 avril 2020, A______ a réclamé à l'OCIRT l'ensemble des documents qui motivaient sa position et demandé une prolongation du délai de réponse. Elle a maintenu pour le surplus sa position et rejeté l'application des UBPC.
Le 9 avril 2020, l'OCIRT a réitéré que A______ possédait tous les documents fondant sa position. Rappelant les divergences qui subsistaient encore, il lui a demandé de se mettre en conformité avec les UBPC dans les meilleurs délais et lui a imparti un délai au 8 mai 2020 pour exercer son droit d'être entendu. Le courrier valait avertissement.
À la demande de A______, le délai a été prolongé au 18 mai, puis au 5 juin, et enfin au 9 juin 2020.
Le 9 juin 2020, A______ a réclamé l'accès au dossier et maintenu sa position. Elle n'était soumise qu'à la CCT, l'OCIRT n'avait pas la compétence de la contrôler, les UBPC étaient inapplicables, le droit privé s'appliquait au traitement des heures supplémentaires non compensées ainsi qu'au cas de Mme C______, les demandes relatives au traitement du salaire en cas d'accident étaient rejetées, le traitement des jours fériés était conforme à la LTr. Son droit d'être entendu avait été violé car l'OCIRT ne lui avait pas transmis la totalité des documents réclamés.
Le 20 juillet 2020, constatant que A______ ne s'était pas mise en conformité avec les UBPC et avait refusé de collaborer en ne transmettant pas les documents et les informations réclamés, l'OCIRT a refusé de lui délivrer l'attestation visée à l'art. 25 LIRT pour une durée de deux ans, en application de l'art. 45 al. 1 let. a LIRT, à compter de la notification de la décision ; l'a exclue de tous marchés publics futurs pour une période de deux ans, en application de l'art. 45 al. 1 let. c LIRT à compter de l'entrée en force de la décision ; a déclaré le refus de délivrer l'attestation exécutoire nonobstant recours ; a fixé un émolument de CHF 100.- et réservé les procédures de contrôle et de mise en conformité au droit public.
A______ s'était formellement engagée à respecter les UBPC depuis le 30 octobre 2017. Elle était par ailleurs tenue de respecter ces derniers conformément à l'art. 25 al. 3 LIRT, son personnel étant appelé à travailler dans le cadre d'un marché public. Enfin la CCT à laquelle elle s'estimait soumise faisait partie des UBPC.
Elle était en infraction avec les UBPC relativement à la majoration des heures supplémentaires non compensées, à la compensation du salaire en cas d'accident, à la compensation des jours fériés ouvrés et enfin à son devoir de collaboration, faute pour elle d'avoir fourni les documents justificatifs concernant Mme C______ et le contrat SUVA 2018.
Tous les documents lui avaient été transmis et elle avait pu faire valoir largement sa position, de sorte que son droit d'être entendue n'avait pas été violé.
Compte tenu de son manque systématique de collaboration et des nombreux délais qui lui avaient été accordés pour se mettre en conformité avec les usages, son exclusion des marchés publics futurs était prononcée, étant précisé que seule l'autorité adjudicatrice pouvait prononcer une sanction administrative pour les marchés publics en cours. Son nom figurerait sur la liste publique des entreprises sanctionnées.
La sanction pourrait être réduite voire levée sur demande de reconsidération, si l'entreprise acceptait de se soumettre au contrôle et établissait que tous les usages avaient été respectés pour toute la période correspondant aux créances non prescrites, les frais relatifs au contrôle complémentaire lui étant facturés.
B______ ne lui avait nullement demandé de s'engager à respecter les UBPC et n'en avait pas fait un préalable à la conclusion de deux conventions successives. Au contraire, celles-ci stipulaient que le concessionnaire s'engageait à recruter du personnel qualifié, à le rémunérer selon les conditions du marché (en prenant en compte les contraintes dues aux horaires irréguliers) et à respecter les dispositions prévues dans la CCT ou les UBPC. B______ se réservait le droit d'exiger en tout temps du concessionnaire une attestation actualisée certifiant soit qu'il était lié par une CCT applicable à Genève soit qu'il avait signé auprès de l'OCIRT l'engagement de respecter les usages de la profession en vigueur à Genève. Or, elle était membre de l'association suisse des patrons boulangers confiseurs, et liée à ce titre par la CCT.
La CCT n'était pas applicable jusqu'au 1er janvier 2019 aux travailleurs non qualifiés, si bien qu'elle s'était engagée le 30 octobre 2017 à respecter les UBPC dans leur version du 1er novembre 2015, car ils englobaient toutes les catégories d'employés. Le 1er janvier 2019, une CCT révisée avait étendu son champ d'application à l'ensemble du personnel, et une nouvelle version des UBPC était entrée en vigueur. La nouvelle version des UBPC se contentait de reprendre le contenu de la CCT d'application obligatoire sur l'ensemble du territoire suisse.
L'applicabilité des UBPC était échue le 1er janvier 2019 avec l'entrée en vigueur de la nouvelle version de la CCT et l'extension de son champ d'application.
Elle avait pour politique de compenser en nature les heures supplémentaires. Pour se conformer à la CCT, elle procédait à la modification des contrats de travail individuel pour prévoir formellement le versement d'un supplément de 25 % pour les heures non compensées en nature.
Le taux de compensation du salaire de 80 % en cas d'accident résultait de son affiliation à titre obligatoire auprès de la SUVA. Afin de se conformer aux obligations de la CCT, elle s'apprêtait à conclure une assurance-accident complémentaire qui pourrait entrer en vigueur à partir du 1er octobre 2020.
Elle avait indiqué le 13 mars 2020 que ses employés bénéficiaient de onze jours fériés par année et que si ceux-ci étaient ouvrés sans pouvoir être compensés en nature, un supplément de salaire de 100 % était versé pour quatre d'entre eux, et un supplément de 50 % pour les sept autres. L'OCIRT avait mal lu le tableau.
Mme C______ avait été engagée le 4 mars 2019 pour un salaire mensuel brut de CHF 3'340.-. À l'échéance de la période d'essai, le contrat de travail avait été modifié avec effet au 4 juin 2019, et le salaire avait été porté à CHF 4'300.- brut. Le 13e salaire lui avait été versé intégralement à la fin de l'année 2019, et non en juin car elle était alors encore en temps d'essai, puis une première moitié lui avait été versée en juin 2020. Elle produisait les contrats de travail ainsi que les fiches de salaire pour les mois de mars à décembre 2019 ainsi que juin 2020. Les modalités de versement du 13e salaire ne relevaient pas de l'OCIRT.
Le 7 septembre 2020, elle avait entamé des négociations avec l'OCIRT en vue d'un règlement amiable du litige. En raison de la pression exercée et des sanctions prises, qui déployaient leurs effets, elle avait dû céder à la pression et faire parvenir une copie remplie et signée de l'engagement de respecter les UBPC. Pour autant, elle ne considérait pas « être soumise à une quelconque obligation de soumission » aux UBPC, n'étant pas active dans les marchés publics et étant au bénéfice d'une concession commerciale de B______ prévoyant expressément le respect, à choix, des usages ou de la CCT.
Elle avait également demandé à l'OCIRT de retirer sa décision du 20 juillet 2020 et de lui octroyer un délai au 15 octobre 2020 pour lui adresser toutes explications et pièces relatives aux démarches entreprises.
Elle s'était adressée le 7 septembre 2020 à B______ pour faire état de la problématique qu'elle rencontrait avec l'OCIRT et de l'impact de la formulation des conventions de concession sur l'attitude qu'elle avait, de bonne foi, adoptée à l'égard de ce dernier, étant rappelé que la convention de concession prévoyait des peines conventionnelles en cas de violation des obligations en matière de conditions de travail, voire la résiliation anticipée de la concession.
Le 8 septembre 2020, l'OCIRT l'avait autorisée à faire état des négociations en cours.
Le 9 septembre 2020, B______ lui avait indiqué par téléphone qu'elle était au bénéfice d'une concession commerciale et n'était pas soumise aux dispositions des marchés publics.
En n'établissant pas les rapports qui la liaient à B______, en ne la laissant pas une seule fois accéder physiquement à son dossier, malgré ses demandes répétées, l'OCIRT avait violé son droit d'être entendue.
Elle n'était pas active dans le cadre d'un marché public. La décision attaquée constatait les faits de manière inexacte et violait la LIRT. Le respect des UBPC ne pouvait lui être imposé, et l'OCIRT n'avait pas la compétence de procéder à des contrôles.
Les faits avaient également été établis de manière inexacte en ce qui concernait la compensation des jours fériés.
Les soupçons relatifs au salaire de Mme C______ avaient été démentis par les pièces produites à l'appui du recours.
Elle avait de bonne foi considéré ne plus être soumise aux UBPC une fois la CCT et les UBPC révisés.
La décision était entachée d'arbitraire en ce qu'elle tenait pour établi qu'elle était active dans des marchés publics, que l'OCIRT était compétent pour procéder à des contrôles, qu'elle ne compensait pleinement que trois jours fériés, qu'elle ne versait pas de supplément de salaire pour les heures supplémentaires non compensées par un congé, qu'elle entendait lui imposer un taux de couverture d'assurance accident que le législateur fédéral n'avait pas prévu.
La décision était en outre disproportionnée compte tenu de la seule irrégularité à la CCT tenant à la compensation du salaire en cas d'accident.
La sanction était enfin inefficace car elle n'était pas active dans des marchés publics, et elle avait pour seul effet de porter atteinte à son image et à sa réputation ainsi qu'à son avenir économique au sein de B______.
Le recours a donné lieu à la procédure A/2811/2020.
Le 21 septembre 2020, l'OCIRT s'en est rapporté à justice concernant la demande d'effet suspensif, a consenti à la suspension de l'instruction et considéré qu'il n'y avait plus lieu de se prononcer sur l'appel en cause étant donné la suspension de l'instruction.
Le 2 novembre 2020, l'OCIRT a prononcé une décision sur reconsidération.
La décision était facultative et était prononcée à titre exceptionnel. A______ invoquait qu'elle s'était mise en conformité avec les UBPC. Elle avait transmis les documents suivants : la modification du règlement du personnel de l'entreprise mentionnant que les heures supplémentaires non-compensées seraient payées avec une majoration de 25 % ; l'attestation d'assurance LAA complémentaire de 10 % dès le 31e jour d'incapacité de travail ; la modification du règlement du personnel de l'entreprise mentionnant que les accidents seraient pris à charge à 90 % dès le 31e jour ; un extrait du contrat SUVA avec la mention des primes 2018 ; les fiches de salaire de Mme C______ de mars à décembre 2019 ; un modèle de contrat de travail avec mention du respect de la CCT étendue de la boulangerie, pâtisserie et confiserie et les explications concernant le traitement des jours fériés.
Le traitement des heures supplémentaires non compensées respectait l'art. 9.5 des UBPC ; le traitement des accidents respectait l'art. 21 des UBPC ; le prélèvement des cotisations LAA sur les fiches de salaire 2018 était conforme au taux SUVA ; les salaires versés à Mme C______ étaient conformes à l'art 4 et l'annexe 2 des UBPC et le traitement des jours fériés était conforme à l'art. 10 UBPC.
Les ch. 1, 2 et 3 du dispositif de la décision du 20 juillet 2020 étaient annulés avec effet immédiat. Les autorités publiques étaient avisées. A______ pouvait à nouveau obtenir les attestations de l'office. Elle était invitée à avertir la chambre administrative afin que la cause A/2811/2020, devenue sans objet, soit rayée du rôle.
Les ch. 4 et 5 du dispositif de la décision du 20 juillet 2020 n'étaient pas touchés par la décision.
Les frais de contrôle dus en raison du travail supplémentaire fourni par l'OCIRT s'élevaient à un montant total de CHF 750.- correspondant à 5 heures de travail à CHF 150.- l'heure. L'émolument était fixé à CHF 100.-.
Par décision du 3 novembre 2020 dans la procédure A/2811/2020, la chambre administrative a rejeté la requête de mesures provisionnelles, rejeté la requête d'appel en cause de B______ et ordonné la suspension de l'instruction de la procédure en application de l'art. 78 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Le 12 novembre 2020, dans la procédure A/2811/2020, l'OCIRT a indiqué que les parties avaient initié des discussions qui avaient conduit au prononcé de la décision en reconsidération du 2 novembre 2020, dont il joignait une copie.
A______ ne s'était que récemment mise en conformité, les dernières mesures ayant été annoncées comme réalisées le 15 octobre 2020, soit après beaucoup d'atermoiements. Compte tenu que la décision de reconsidération ne remettait pas en cause le bien-fondé de la décision du 20 juillet 2020, l'octroi d'une indemnité n'était pas justifié.
La décision sur reconsidération facultative du 2 novembre 2020 était prononcée à titre exceptionnel, à la suite de la remise des documents réclamés et du constat que A______ s'était mise en conformité avec les UBPC. Les ch. 1, 2 et 3 de la décision du 20 juillet 2020 étaient annulés avec effet immédiat et A______ pouvait à nouveau obtenir les attestations de l'office. Les ch. 4 et 5 de la décision du 20 juillet 2020 n'étaient pas touchés par la décision. Les frais de contrôle étaient arrêtés à CHF 750.- et un émolument était fixé à CHF 100.-.
Par décision du 16 novembre 2020, la procédure A/2811/2020 a été reprise et un délai a été imparti à A______ pour se déterminer sur une éventuelle indemnité.
Le 27 novembre 2020, A______ a conclu à la reprise de la procédure A/2811/2020, à l'instruction de la cause et au prononcé d'une décision.
En indiquant que la décision de reconsidération ne remettait pas en cause le bien-fondé de la décision du 20 juillet 2020, l'OCIRT maintenait qu'elle était soumise aux UBPC en raison des art. 25 et 45 LIRT. Or, elle persistait à soutenir que seule la CCT lui était applicable.
Même si elle avait signé un nouvel engagement, la chambre administrative devait trancher l'applicabilité des UBPC, vu que le dialogue entre les parties n'avait pas permis de résoudre définitivement cette question importante tant pour elle que pour l'OCIRT et B______.
La procédure n'était pas devenue sans objet et son recours devait être tranché, la question de l'indemnité étant prématurée.
Elle avait par ailleurs recouru contre la décision en reconsidération du 2 novembre 2020 et demandait la jonction des deux procédures.
Le 1er décembre 2020, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger dans la procédure A/2811/2020.
Le 2 décembre 2020, A______ a recouru auprès de la chambre administrative contre la décision sur reconsidération du 2 novembre 2020, concluant à l'annulation : du ch. 3 de son dispositif en ce qu'il confirmait les ch. 4 et 5 du dispositif de la décision du 20 juillet 2020 ; des ch. 4 et 5 de la décision du 2 novembre 2020. La facture devait être annulée et révoquée en tant qu'elle fixait des frais de contrôle basés sur les UBPC. Préalablement, la procédure devait être jointe à la procédure A/2811/2020, et les parties, ainsi que des témoins, devaient être entendus.
L'OCIRT refusait de répondre à la question fondamentale de savoir sur quelle base légale elle imposait l'application des UBPC pour justifier son intervention dans le magasin à B______. Il en résultait qu'il maintenait qu'elle était soumise aux UBPC. Or seule la CCT lui était applicable. L'OCIRT s'était immiscé sans droit dans les compétences de la commission paritaire de la CCT, et l'avait placée sans droit du 20 juillet au 2 novembre 2020 sur la liste des entreprises en infraction. Placée dans cette situation, elle avait dû signer les UBPC préalablement à toute reconsidération. Sa signature n'emportait toutefois pas reconnaissance de l'applicabilité des UBPC, la question devant être tranchée par la chambre administrative.
Le recours a donné lieu à l'ouverture de la procédure A/4052/2020.
Le 4 décembre 2020, A______ a réitéré sa demande de jonction des procédures A/4052/2020 et A/2811/2020.
Le 3 février 2021, l'OCIRT a conclu au rejet du recours.
La précédente cause A/2811/2020 était devenue sans objet et n'avait pas à être jointe. Les émoluments étaient justifiés par les contrôles qui avaient dû être menés et par la décision qui avait dû être prise du fait des infractions aux UBPC. Les nouveaux émoluments (frais de contrôle) étaient relatifs au contrôle complémentaire auquel il avait dû être procédé.
Pour le surplus, A______ avait conclu avec B______ une convention de concession exigeant qu'elle se conforme aux conditions de travail de la branche en signant soit la CCT soit les UBPC. A______ était liée par la CCT et avait également choisi de signer les UBPC le 30 octobre 2017, ce qui fondait sa compétence pour conduire des contrôles. Les entreprises soumises à la CCT et dispensées de signer les UBPC étaient toutefois également soumises au contrôle. L'extension de la CCT n'avait pas rendu l'engagement de A______ caduc, pas plus que l'adaptation des UBPC. Même sans la signature par A______ des UBPC révisées le 7 septembre 2020, la compétence de l'OCIRT pour procéder aux contrôles demeurait entière.
La compétence de l'OCIRT pour adopter les décisions demeurait contestée. Celui-ci faisait planer la menace de futurs contrôles et de mises en conformité. Il en résultait une insécurité juridique mettant à mal sa planification ainsi que ses engagements auprès des autorités paritaires, laquelle appelait une décision sur l'applicabilité des UBPC.
L'extension de la CCT avait rendu caduc l'engagement pris en 2017. L'OCIRT ne pouvait à la fois exiger la signature des UBPC révisés et soutenir que celle-ci n'était pas nécessaire pour fonder sa compétence de procéder à des contrôles.
Elle avait elle-même entamé les négociations avec l'OCIRT pour obtenir un dialogue concerté entre les différentes parties impliquées et pour parer aux effets réputationnels particulièrement dommageables de la décision du 20 juillet 2020. L'OCIRT n'avait plus réclamé la mention dans les contrats de travail de l'applicabilité des UBPC, mais s'était refusé à trancher la question de sa compétence, tout en maintenant et en augmentant les frais réclamés.
EN DROIT
b. En l'espèce, la présente procédure A/2811/2020 et la procédure A/4052/2020 sont dirigées contre des décisions émises par la même autorité, soit l'OCIRT, à l'égard de la même justiciable, soit A______, et qui concernent le même complexe de faits, soit le contrôle opéré par l'OCIRT sur la conformité aux UBPC de l'activité de celle-ci.
Il se justifie ainsi de joindre les causes précitées sous le numéro A/2811/2020.
a. L'instruction a été suspendue puis reprise le 16 novembre 2020, après que les négociations eurent abouti.
b. L'autorité peut ordonner, d'office ou sur requête, l'appel en cause de tiers dont la situation juridique est susceptible d'être affectée par l'issue de la procédure. La décision leur devient dans ce cas opposable (art. 71 al. 1 LPA). L'appelé en cause peut exercer les droits qui sont conférés aux parties (art. 71 al. 2 LPA). Cette disposition doit être interprétée à la lumière de celles relatives à la qualité pour recourir en procédure contentieuse. L'institution de l'appel en cause ne doit ainsi pas permettre à des tiers d'obtenir des droits plus étendus que ceux donnés aux personnes auxquelles la qualité pour agir est reconnue (ATA/664/2012 du 2 octobre 2012 consid. 3a ; ATA/281/2012 du 8 mai 2012 consid. 7 ; ATA/623/1996 du 29 octobre 1996 consid. 2a), mais a pour but de sauvegarder le droit d'être entendu des personnes n'étant pas initialement parties à la procédure (arrêts du Tribunal fédéral 1C_134/2010 du 28 septembre 2010 consid. 4.2 ; 1C_505/2008 et 1C_507/2008 du 17 février 2009 consid. 4.2).
En l'espèce, la recourante n'expose pas en quoi les droits ou la situation juridique de B______ pourraient être affectés par l'issue de la procédure. B______ n'apparaît en outre pas être partie à la procédure de l'OCIRT. La demande est infondée et sera rejetée.
c. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressée d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend qu'aux éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
En l'espèce, les parties ont eu l'occasion de s'exprimer à plusieurs reprises et de verser à la procédure toutes les pièces qu'elles ont jugé utiles. La recourante n'a par ailleurs pas indiqué quels témoins elle souhaitait faire entendre et sur quel sujet. Le dossier de la procédure apparaît complet, et celle-ci est en état d'être jugée. Il ne sera pas donné suite aux demandes d'actes d'instruction.
Selon la jurisprudence, le recourant doit avoir un intérêt pratique à l'admission du recours, soit que cette admission soit propre à lui procurer un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 138 II 162 consid. 2.1.2 ; ATA/636/2020 du 30 juin 2020 consid. 2b et l'arrêt cité). La condition de l'intérêt actuel fait défaut en particulier lorsque, notamment, la décision attaquée a été exécutée et a sorti tous ses effets (ATF 125 I 394 consid. 4 ; ATA/710/2020 du 4 août 2020 consid. 3b ; ATA/1794/2019 du 10 décembre 2019 consid. 2d).
Il est toutefois renoncé à l'exigence d'un intérêt actuel lorsque cette condition de recours fait obstacle au contrôle de la légalité d'un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables, et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de l'autorité de recours (ATF 135 I 79 consid. 1 ; 131 II 361 consid. 1.2 ; 128 II 34 consid. 1b).
Or, le 2 novembre 2020, l'OCIRT a, par une décision en reconsidération, annulé avec effet immédiat les trois premiers chiffres du dispositif de la décision du 20 juillet 2020, indiquant expressément que la recourante pouvait à nouveau obtenir les attestations.
Le recours est ainsi devenu sans objet sur ces trois points.
La recourante ne peut par ailleurs se prévaloir d'un intérêt actuel à faire, malgré son annulation, constater que la décision du 20 juillet 2020 était illégale, faute pour elle d'être soumise aux UBPC. Elle ne se trouve en effet pas dans le cas d'une décision aux effets brefs et limités dans le temps qui échapperait, en cas de répétition, au contrôle judiciaire, preuve en est le recours qu'elle a formé contre la nouvelle décision du 2 novembre 2020. Elle n'établit pas que l'application limitée dans le temps des sanctions rapportées par la nouvelle décision lui aurait causé un dommage - étant noté qu'elle qualifiait dans son recours les sanctions d'inefficaces, car elle n'était pas active dans des marchés publics.
Il sera encore observé que la recourante a signé les nouveaux UBPC et régularisé sa situation durant la procédure de recours et les négociations qu'elle a menées avec l'OCIRT, ce qui conduirait en toute hypothèse à douter de l'existence d'un intérêt pratique à faire constater qu'elle n'y serait pas soumise.
Le recours du 14 septembre 2020 est ainsi irrecevable en ce qu'il porte sur les ch. 1, 2 et 3 de la décision du 20 juillet 2020.
b. La décision sur reconsidération du 2 novembre 2020 a maintenu les points 4 (émolument de CHF 100.-) et 5 (réserve des contrôles de l'OCIRT) du dispositif de la décision attaquée du 20 juillet 2020. Ces deux points sont ainsi toujours l'objet du recours et il convient de trancher leur sort.
La décision en reconsidération du 2 novembre 2020 a été prononcée par l'OCIRT une fois que A______ eut satisfait à la plupart des exigences dont le non-respect avait fondé la décision de sanction du 20 juillet 2020. Elle n'a pas été déclenchée par le recours, et n'a pas fait droit aux griefs de la recourante. L'OCIRT pouvait ainsi, sans commettre d'excès ni d'abus de son pouvoir d'appréciation, considérer qu'un émolument restait dû (cf. sur le même sujet mais en matière d'indemnité : ATA/425/2016 du 24 mai 2016 consid. 3).
La faculté de procéder en permanence à des contrôles résulte de la LIRT, comme il sera vu plus loin, et n'a pas à être disposée par l'OCIRT dans ses décisions. Si elle l'est malgré tout, c'est sans effet sur les droits et obligations de la recourante, qui découlent de la loi. Faute de préjudice, la conclusion en annulation du point 5 du dispositif est irrecevable.
Le recours du 14 septembre 2020 sera ainsi rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
Or, cette conclusion est matériellement déjà l'objet du premier recours, du 14 septembre 2020, contre la décision du 20 juillet 2020. Le même raisonnement tenu plus haut (consid. 5b) lui sera appliqué. Le présent arrêt confirme l'émolument et déclare irrecevable la conclusion sur le point de la décision portant sur le contrôle par l'OCIRT.
L'art. 42 al. 1 LIRT permet à l'OCIRT de percevoir des émoluments pour l'accomplissement de ses tâches légales, notamment pour la délivrance d'autorisations, dérogations, attestations, ainsi que pour ses tâches de contrôle. L'art. 66B du règlement d'application de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 23 février 2005 (RIRT - J 1 05.01) précise que l'OCIRT peut percevoir des frais, selon un tarif horaire de CHF 150, pour les contrôles qu'il exécute dans le cadre de ses compétences, notamment lorsque des contrôles complémentaires sont nécessaires en raison de la mauvaise exécution de ses prescriptions.
En l'espèce, l'OCIRT a exposé avoir dû fournir du travail supplémentaire pour une durée de cinq heures. Compte tenu de la durée et du volume des échanges avec la recourante, des multiples refus opposés par celle-ci aux demandes d'information de l'OCIRT, les cinq heures de travail supplémentaires dont l'OCIRT réclame l'indemnisation apparaissent fondées, étant observé que la recourante n'en conteste d'ailleurs pas la quotité.
La fixation des frais de contrôle à CHF 750.- sera confirmée.
Pour les mêmes motifs qu'exposés plus haut (consid. 5b), l'émolument de CHF 100.- est fondé et sera confirmé.
a. Le but de la LIRT est de définir le rôle et les compétences respectives du département et de l'inspection paritaire des entreprises, notamment dans le domaine des conditions de travail et prestations sociales en usage à Genève (art. 1 al. 1 let. c LIRT). Les compétences du département sont en règle générale exercées par l'OCIRT, sauf exception prévue par la présente loi ou son règlement d'application (art. 2 al. 3 LIRT).
L'OCIRT est l'autorité compétente chargée d'établir les documents qui reflètent les conditions de travail et prestations sociales en usage à Genève, sur la base des directives émises par le conseil de surveillance (art. 23 al. 1 LIRT). Pour constater les usages, l'office se base notamment sur les conventions collectives de travail, les contrats-types de travail, les résultats de données recueillies ou d'enquêtes menées auprès des entreprises, les travaux de l'observatoire dont son calculateur des salaires ainsi que sur les statistiques disponibles en la matière (art. 23 al. 2 LIRT).
Toute entreprise soumise au respect des usages, en vertu d'une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle, doit en principe signer auprès de l'OCIRT un engagement de respecter les usages. Celui-ci délivre à l'entreprise l'attestation correspondante, d'une durée limitée (art. 25 al. 1 LIRT). L'engagement vaut pour l'ensemble du personnel concerné et prend effet au jour de sa signature (art. 25 al. 2 LIRT). L'entreprise est réputée liée par un engagement dès l'instant où son personnel est appelé à travailler sur un marché public (art. 25 al. 3 LIRT).
En matière de marchés publics, l'art. 20 RMP dispose que pour le personnel appelé à travailler sur le territoire genevois, les soumissionnaires et les entreprises exécutantes doivent respecter les dispositions relatives à la protection sociale des travailleurs et aux conditions de travail applicables à Genève dans leur secteur d'activité (al. 1), et que l'OCIRT établit les usages en la matière, conformément à l'art. 23 LIRT. L'art. 32 al. 1 let. b RMP dispose que ne sont prises en considération que les offres accompagnées, pour le soumissionnaire et ses sous-traitants, des attestations certifiant, pour le personnel appelé à travailler sur territoire genevois, soit que le soumissionnaire est lié par la convention collective de travail de sa branche, applicable à Genève (ch. 1), soit qu'il a signé, auprès de l'OCIRT, un engagement à respecter les usages en vigueur à Genève qui lui sont applicables, notamment en ce qui concerne les salaires minimaux, la couverture du personnel en matière de retraite, y compris retraite anticipée, de perte de gain en cas de maladie, d'assurance-accidents et d'allocations familiales, ainsi que la contribution professionnelle (ch. 2). Pour obtenir l'attestation prévue à l'al. 1, let. b, ch. 2, le soumissionnaire doit signer un engagement officiel à respecter ces usages à l'égard de son personnel appelé à travailler sur territoire genevois (art. 32 al. 2 let. b RMP).
Les UBPC reflètent les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage à Genève (art. I al. 1 UBPC). Ils s'appliquent à tout employeur, toute entreprise et partie d'entreprise du secteur de la boulangerie, pâtisserie et confiserie, étant précisé qu'appartiennent audit secteur tous les fabricants ou fournisseurs de tout type de pain, de produits de boulangerie (viennoiseries et boulangerie fine comprises), de chocolat et autres préparations alimentaires contenant du cacao, d'articles de confiserie et de glace alimentaire aliénés à titre onéreux et/ou fabriqués tout ou partie sous la surveillance du fabricant ou du fournisseur (art. II al. 1). Les dispositions impératives applicables à l'entreprise font partie intégrante des usages. L'employeur est tenu de respecter le droit fédéral, cantonal, les conventions collectives de travail déclarées de force obligatoire ainsi que les contrats-types de travail au sens de l'article 360a de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220 ; art. III al. 1). L'OCIRT est compétent pour effectuer le contrôle du respect des usages, même en cas de délégation (art. V al. 1), et pour infliger les sanctions de l'art. 45 LIRT (art. VI). En présence d'une convention collective étendue en vigueur et outre les compétences de l'OCIRT, la commission paritaire est également compétente pour effectuer auprès des entreprises ses propres contrôles et infliger, cas échéant, les sanctions prévues par ladite convention (art. VIII).
b. La recourante a établi qu'elle était liée à B______ par une convention de concession du 14 août 2012, renouvelée le 6 juillet 2018. Selon l'art. 9 de cette convention, la recourante s'engage à « recruter du personnel qualifié, à le rémunérer selon les conditions du marché (en prenant en compte les contraintes dues aux horaires irréguliers) et à respecter les dispositions prévues dans la convention collective de travail (CCT) ou dans les usages applicables » (ch. 3). B______ peut en tout temps exiger de la recourante une attestation actualisée certifiant soit qu'elle est liée par une CCT applicable à Genève soit qu'elle a signé auprès de l'OCIRT un engagement à respecter les usages de sa profession en vigueur à Genève. Il peut également exiger en tout temps toutes explications ou pièces propres à prouver que les conditions relatives aux conditions de travail du personnel sont respectées, les contrôles des organes et autorités compétents étant réservés, et dénoncer le concessionnaire aux organes et autorités compétents en cas de violation de ces obligations (ch. 4). Le concessionnaire autorise B______ à obtenir de la part des autorités compétentes, notamment de l'OCIRT et de toute commission paritaire compétente, toute information le concernant (ch. 12). Une peine conventionnelle peut être infligée en cas de décision prononcée par l'OCIRT en application de l'art. 45 LIRT constatant le non-respect des usages, ou en cas de refus d'une mise en conformité ou de paiement d'une peine conventionnelle prononcées par la commission paritaire en application de la CCT, ou encore lorsque le concessionnaire qui n'est pas lié par les usages fait l'objet d'un rapport établi par l'OCIRT ou l'inspection paritaire des entreprises (IPE) constatent qu'il ne respecte pas la réglementation en matière de conditions de travail et qu'il refuse de donner suite à la demande de mise en conformité notifiée par l'OCIRT ou l'IPE (ch. 14).
Plus aucune partie ne prétend que la concession dont bénéficie la recourante lui aurait été attribuée dans le cadre d'un marché public. Selon la jurisprudence, le simple fait que la collectivité publique permette à une entreprise privée d'exercer une activité déterminée n'a pas pour conséquence de soumettre cette activité aux règles des marchés publics. En effet, dans une telle situation, la collectivité ne charge pas l'entreprise privée d'exercer une activité, pas plus qu'elle ne se procure un bien, mais se limite à ordonner ou réguler une activité privée (ATF 125 I 209 consid. 6b ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_229/2017 du 9 mars 2018 consid. 2.2 à 2.4 ; 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). La vente de confiseries aux voyageurs ne constitue pas une tâche publique. La recourante n'était ainsi pas « réputée soumise », soit soumise d'office, aux UBPC selon l'art. 25 al. 3 LIRT. Si elle a souscrit aux UBPC, ce n'était par ailleurs pas en application de l'art. 32 al. 2 let. b RMP.
Selon la convention de concession, la recourante avait le choix d'établir qu'elle était liée par la CCT « ou » par les UBPC, s'agissant de s'assurer des conditions de travail minimales de tout son personnel.
Or, la recourante était soumise à la CCT et elle a par ailleurs souscrit aux UBPC en 2017.
Elle affirme certes que c'était parce que la CCT ne couvrait alors pas tout son personnel. La mise à jour de la CCT en 2019 ne peut cependant, comme le soutient la recourante, avoir eu pour effet de rendre caduque sa soumission volontaire aux UBPC de 2017. La recourante ne soutient pas que la caducité résulterait d'une disposition expresse de la CCT, de la convention de concession ou de la loi, ni qu'elle aurait révoqué sa soumission. Elle a simplement opposé à l'OCIRT son incompétence lorsque celui-ci a procédé à des contrôles.
S'agissant enfin du contenu matériel de la protection, soit des conditions minimales de travail, l'OCIRT ne reprochait à la recourante rien de plus que la violation des standards de la CCT (et de la LTr), auxquels renvoyaient les UBPC.
Il résulte de ce qui précède que l'OCIRT avait la compétence de procéder aux contrôles en raison de la soumission de la recourante aux UBPC, et de prononcer des sanctions. Vu la nature et l'ampleur des infractions constatées, celles-ci n'apparaissent ni infondées dans leur principe ni disproportionnées dans leur nature et leur quotité.
Il sera encore observé que les UBPC (art. VIII) comme la LIRT (art. 26) paraissent réserver des compétences concurrentes à l'OCIRT et à l'inspection paritaire. Enfin, la convention de concession réserve l'établissement par l'OCIRT ou l'inspection paritaire de rapports établis au sujet de concessionnaires qui ne sont pas liés par les usages (art. 9 ch. 14). La recourante ne saurait ainsi être suivie lorsqu'elle soutient que la compétence de l'inspection paritaire en application de la CCT exclurait celle de l'OCIRT.
c. La recourante a qualifié la sanction initiale d'inefficace car elle n'était pas active dans les marchés publics. Or, comme cela vient d'être confirmé, son obligation de se conformer aux conditions applicables à ses employés n'est pas liée à une activité exercée à la suite d'une adjudication mais aux obligations légales applicables à tout employeur du secteur concerné. Elle a finalement donné suite à la plupart des exigences énoncées par l'OCIRT, s'est mise en conformité avec des exigences découlant de la CCT et a souscrit à nouveau aux UBPC. Elle a négocié avec l'OCIRT un retrait de la sanction. Elle n'établit pas qu'elle aurait agi ainsi sous la contrainte.
Les griefs seront écartés.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
ordonne la jonction des causes nos A/2811/2020 et A/4052/2020 sous le numéro de cause A/2811/2020 ;
rejette, dans la mesure de sa recevabilité, le recours interjeté le 14 septembre 2020 par A______ AG contre la décision de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail du 20 juillet 2020, en ce qu'il conclut à l'annulation du point 5 de son dispositif;
constate que pour le surplus le recours du 14 septembre 2020 est sans objet ;
rejette, dans la mesure de sa recevabilité, le recours interjeté le 2 décembre 2020 par A______ AG contre la décision de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail du 2 novembre 2020, en ce qu'il conclut à l'annulation des points 3 - en ce qu'il confirme le point 4 de la décision du 20 juillet 2020 -, 4 et 5 de son dispositif ;
constate que pour le surplus le recours du 2 décembre 2020 est sans objet ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de A______ AG ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Nathalie Bornoz, avocate de la recourante, à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail ainsi qu'au Secrétariat d'État à l'économie (SECO).
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
F. Cichocki
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :