république et
canton de genève
POUVOIR JUDICIAIRE
A/980/2019-PE ATA/455/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 27 avril 2021
1ère section
dans la cause
Madame et Monsieur A______ agissant en leur nom et pour le compte de leurs enfants mineurs B______ et C______ représentés par Me Fernando Henrique Fernandes De Oliveira, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 octobre 2020 (JTAPI/858/2020)
EN FAIT
Monsieur A______, né le 1981, son épouse, Madame A, née le 1985 et leurs enfants C, né le 2004, et B, née le ______ 2011, sont ressortissants du Brésil.
a. Le 17 janvier 2019, Mme A______ a été arrêtée par la police genevoise car elle était démunie d'autorisation de séjour.
Elle a déclaré lors de son audition qu'elle était arrivée à Genève en août 2016, accompagnée de son époux et de leurs deux enfants. Depuis, elle travaillait, dans le domaine de l'économie domestique, notamment auprès d'un même employeur depuis septembre 2016 pour un salaire mensuel net de CHF 1'162.-. Ses parents vivaient au Brésil.
b. Par ordonnance pénale du 18 janvier 2019, le Ministère public a condamné Mme A______ à une peine pécuniaire de cent cinquante jours-amende, avec sursis et délai d'épreuve de trois ans, pour séjour illégal et exercice d'une activité lucrative sans autorisation.
c. Par décision du 30 janvier 2019, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a prononcé une interdiction d'entrée en Suisse, valable jusqu'au 29 janvier 2022, à l'encontre de Mme A______.
M. A______ a indiqué qu'ils étaient arrivés en Suisse avec son épouse le 15 août 2016 pour offrir une vie meilleure à leurs enfants. Il effectuait des petits travaux de nettoyage, des montages de meubles et des déménagements, auprès de particuliers. Son père et deux soeurs, avec lesquels il était en contact, vivaient au Brésil. Sa mère était décédée.
b. Par décision du même jour, déclarée exécutoire nonobstant recours, l'OCPM a prononcé le renvoi de M. A______ en lui impartissant un délai au 30 avril 2019 pour quitter la Suisse, au motif qu'il avait reconnu résider et travailler sans autorisation, à Genève, depuis le 15 août 2016.
Dès leur arrivée en Suisse, les enfants avaient été scolarisés. Ils avaient rapidement quitté les classes d'accueil et s'étaient intégrés au cursus normal. Au Brésil, C______ était confronté à de graves problèmes scolaires, dont les cause, soit la dyslexie et la dysorthographie, avaient été détectées en Suisse. Il avait réussi à surmonter ses difficultés grâce à la logopédie et obtenait de très bonnes notes. Il pratiquait également le F______ et obtenait d'excellents résultats lors de compétitions. B______ était aussi une bonne élève. Les enfants étaient très bien intégrés en Suisse et ils rencontreraient de graves difficultés pour se réintégrer au Brésil, s'agissant plus particulièrement de C______, désormais âgé de 14 ans, qui ne réussissait à l'école que depuis qu'il était scolarisé à Genève. Le couple était par ailleurs financièrement indépendant, n'avait aucune dette et suivait des cours de français auprès de l'université populaire du canton de Genève. La famille était ainsi très bien intégrée, comme en attestaient les lettres de recommandation et de soutien jointes.
Ce recours a été enregistré sous le numéro de cause A/981/2019 par le TAPI.
b. Par acte du 11 mars 2019, M. A______ a recouru contre la décision de renvoi prononcée à son encontre, auprès du TAPI, concluant à son annulation et à l'octroi d'autorisations de séjour pour cas de rigueur en sa faveur, ainsi que celle de son épouse et de leurs enfants. Il a repris en substance les arguments développés par cette dernière dans le cadre du recours A/981/2019 et a sollicité la jonction des causes.
Ce recours a été enregistré sous le numéro de cause A/980/2019 par le TAPI.
b. Ils l'ont fait le 28 mai 2019, en leur faveur et celle de leurs enfants. Ils ont repris en substance les arguments développés dans le cadre des recours A/980/2019 et A/981/2019 et ont produit diverses pièces.
Par décisions du 29 août 2019, le TAPI a prononcé, suite à l'accord des parties, la suspension de l'instruction des recours A/980/2019 et A/981/2019.
Le 16 septembre 2019, l'OCPM a informé les époux A______ de son intention de refuser de faire droit à leurs demandes, de prononcer leur renvoi de Suisse et de transmettre leur dossier au SEM afin qu'il juge de l'opportunité de prononcer une interdiction d'entrée en Suisse à leur encontre.
Le 20 septembre 2019, les époux A______ ont exposé à l'OCPM que leur fille B______ avait été victime d'une tentative d'enlèvement, le 10 novembre 2015, devant leur maison à D______. Ils ne disposaient toutefois d'aucune preuve de cet événement, hormis un message d'avertissement posté par Mme A______ sur sa page Facebook. Ils n'avaient en effet pas porté plainte car la police n'intervenait pas dans ce genre d'affaire, malgré de nombreux enlèvements destinés à alimenter un trafic d'enfants. B______ avait été très traumatisée et elle refusait de sortir de la maison pour se rendre à la crèche. Ne se sentant plus en sécurité dans leur pays, ils avaient vendu tous leurs biens pour s'installer en Suisse. B______ avait alors retrouvé sa sérénité et s'était rapidement intégrée à l'école. Depuis la lettre d'intention de l'OCPM, elle était très stressée et bouleversée à l'idée de retourner au Brésil. Ils avaient entamé des démarches afin qu'elle soit suivie par un psychologue. Malgré la durée de leur séjour qui pouvait paraître courte, ils avaient fait d'importants efforts pour s'intégrer. Ils sollicitaient un entretien afin d'exposer les conséquences qu'aurait un retour dans un pays qu'ils avaient quitté pour protéger leurs enfants.
Par décision du 10 janvier 2020, l'OCPM a refusé de préaviser favorablement le dossier des époux A______ et de leurs enfants auprès du SEM, en vue de l'octroi d'autorisations de séjour pour cas individuel d'une extrême gravité.
La durée de leur séjour était courte et devait être relativisée par rapport aux nombreuses années passées dans leur pays d'origine. Les époux A______ avaient notamment vécu toute leur jeunesse et leur adolescence au Brésil. Par ailleurs, malgré leur indépendance financière, l'apprentissage du français et de bons contacts avec leur entourage, ils ne pouvaient se prévaloir d'une intégration socio-professionnelle particulièrement marquée. Les attaches créées en Suisse n'étaient pas profondes au point qu'un retour dans leur pays d'origine ne puisse plus être raisonnablement envisagé. Les enfants étaient certes scolarisés en Suisse, mais leur intégration n'était pas poussée au point de les empêcher de se réadapter à leur patrie et à un régime scolaire différent. La capacité d'adaptation due à leur jeune âge et la connaissance de la langue parlée avec leurs parents leur permettraient de s'intégrer à leur retour. Au surplus, il ne ressortait pas du dossier que l'exécution de leur renvoi serait impossible, illicite ou qu'elle ne pourrait être raisonnablement exigée. Un délai leur était imparti au 2 mars 2020 pour quitter la Suisse.
Après avoir repris les arguments développés dans le cadre des recours A/980/2019 et A/981/2019, ainsi que de leurs déterminations du 20 septembre 2019, les recourants ont rappelé leurs efforts en vue de s'intégrer sur le plan socio-professionnel, précisant qu'ils bénéficiaient du soutien de leurs employeurs et de leurs connaissances, dans le cadre de la régularisation de leurs conditions de séjour. Ils étaient membres actifs de l'association évangélique « Unis en Christ » et Mme A______ était aussi membre du Syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs.
L'OCPM n'avait pas pris en compte l'intérêt de leurs enfants, qui méritaient une protection particulière. En cas de retour au Brésil, ils seraient contraints de « tout recommencer à zéro » et seraient confrontés à de nouvelles difficultés insurmontables, au vu de la situation économique précaire et de la corruption endémique qui y sévissait. Ils avaient en vain sollicité un entretien à l'OCPM afin d'exposer l'état émotionnel de C______ et B______, ainsi que leur intégration scolaire et extra-scolaire. Ce faisant, l'OCPM avait porté atteinte à leur droit d'être entendu. B______ était actuellement scolarisée en 5P et elle suivait une psychothérapie depuis le 7 janvier 2020, pour les raisons déjà exposées. C______ était élève au cycle d'orientation E______. Il faisait également partie des plus grands espoirs de F______ suisse. Depuis septembre 2018, il bénéficiait d'une séance de logopédie par semaine. Malgré quelques difficultés, il progressait et s'intégrait bien au système scolaire. Au Brésil, les moyens pour aider les élèves dyslexiques étaient inexistants, si bien qu'il n'avait jamais reçu de soutien scolaire et médical. L'OCPM n'avait pas tenu compte, en violation de la jurisprudence, du fait qu'un renvoi au Brésil pourrait constituer un véritable déracinement pour C______ qui se trouvait dans la période déterminante de l'adolescence.
Ils ont produit diverses pièces dont notamment plusieurs lettres de soutien dont notamment une lettre de l'association évangélique aux activités de laquelle les membres de la famille participaient depuis août 2016, en qualité de bénévoles ; les attestations de scolarité des enfants ; un document établi le 20 janvier 2020, par le Docteur G______, à teneur duquel B______ bénéficiait d'un suivi en psychothérapie depuis le 7 janvier 2020 ; un document établi le 4 février 2020, par Monsieur H______, logopédiste, dont il ressort que B______ bénéficiait de deux séances par semaine, depuis mai 2019, pour « d'importantes difficultés d'acquisition du langage écrit, associées à un niveau de langage oral déficitaire », et que C______ bénéficiait d'une séance par semaine, depuis septembre 2018, pour dyslexie/dysorthographie, associées à des difficultés phonologiques et lexicales à l'oral ; une lettre de recommandation élogieuse, établie le 24 janvier 2020, par Monsieur I______, maître de classe au cycle d'orientation E______ constatant le sérieux et la rigueur de C______ tant sur le plan comportemental qu'à l'égard du travail fourni en classe et à la maison. Il le recommandait en outre à un futur employeur ; une lettre dans laquelle C______ faisait notamment part de son souhait de rester en Suisse, une attestation de J______, datée du 29 janvier 2020, dont il ressort que C______ avait obtenu à plusieurs reprises, entre 2016 et 2018, les trois premières places lors de compétitions de F______.
Ce recours a été enregistré par le TAPI sous le numéro de cause A/519/2020.
Dans la mesure où les recourants faisaient déjà l'objet d'une décision de renvoi de Suisse, la décision du 10 janvier 2020 ne prononçait pas à nouveau leur renvoi.
Leur intégration était parfaite. C______ qui était désormais âgé de 16 ans, avait passé son adolescence en Suisse, soit une période déterminante pour son développement personnel, scolaire et professionnel. L'OCPM avait retenu à tort qu'il pourrait poursuivre son suivi logopédique au Brésil, où il n'avait jamais pu en bénéficier, alors qu'il présentait déjà des difficultés. B______ était entourée d'un réseau médical et éducatif à Genève auquel elle ne pourrait plus avoir accès au Brésil. Un renvoi aurait de graves répercussions sur le développement personnel et les études de leurs deux enfants.
Le 26 août 2020, le TAPI, constatant que le délai de suspension d'une année des procédures A/980/2019 et A/981/2019 était arrivé à échéance, sans qu'aucune des parties ne se soit manifestée, a informé ces dernières qu'il procédait d'office à la reprise de l'instruction des causes.
Par jugement du 8 octobre 2020, après avoir joint les procédures A/980/2019, A/981/2019 et A/519/2020 sous le premier numéro de cause, le TAPI a rejeté les recours.
Les époux A______ avaient été entendus par l'OCPM le 4 mars 2019 et un délai pour faire valoir leur droit d'être entendu par écrit leur avait également été accordé le 16 septembre 2019, de sorte que ledit droit n'avait pas été violé.
Travailler pour ne pas dépendre de l'aide sociale, éviter de commettre des actes répréhensibles et s'efforcer d'apprendre au moins la langue nationale parlée au lieu de domicile constituaient un comportement ordinaire qui pouvait être attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour. Il ne s'agissait pas là de circonstances exceptionnelles. Les conditions strictes requises pour la reconnaissance d'un cas de rigueur n'étaient pas remplies en l'espèce.
Il n'apparaissait pas que l'exécution du renvoi ne serait pas possible, qu'elle serait illicite ou qu'elle ne pourrait être raisonnablement exigée.
M. A______ travaillait avec contrat de durée indéterminée du 5 novembre 2020 pour l'entreprise K______ à raison de 20h50 par semaine pour un salaire horaire de CHF 25,15. Mme A______ effectuait des travaux indépendants. Leur revenu mensuel variait de CHF 3'500.- à CHF 5'000.-.
Leur situation était particulière en raison du développement de leurs enfants qui avaient besoin d'un suivi psychopédagogique particulier. La possibilité de réadaptation au Brésil était contestée car il existait un grave déficit de professionnels en logopédie ; les enfants ne seraient pas pris en charge immédiatement. Selon un article de presse, les famille d'autistes devaient entamer des actions en justice pour obtenir des consultations. Cette situation était encore péjorée par la pandémie de Covid-19. Ils ne seraient pas non plus en mesure de trouver un emploi ou un logement. Leur famille au Brésil ne pourrait pas faciliter leur intégration, ni les loger ni leur trouver un travail. Les enfants auraient de grosses difficultés d'intégration.
Une attestation du 27 octobre 2020 de Madame L______, enseignante de français et maîtresse de classe de C______ au cycle d'orientation, faisait part de son attitude scolaire exemplaire. C______ avait effectué deux stages professionnels au mois d'octobre 2020 dont le retour était très positif. Il construisait un projet professionnel et ses performances en dessin pouvaient laisser espérer un apprentissage dans plusieurs domaines professionnels.
Les recourants n'avaient pas fait appel à l'aide publique et ne semblaient pas avoir contracté de dettes, mais ils admettaient l'absence d'intégration professionnelle. La situation délicate des enfants ne constituait pas à ce stade une circonstance particulière susceptible de conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur et à l'inexigibilité du renvoi.
Les enfants avaient vécu principalement en Suisse et leur déracinement dans un autre pays constituerait une rigueur excessive.
Un courriel d'un centre spécialisé en logopédie au Brésil indiquait qu'il n'y avait pas de disponibilité dans le système public. Une prise en charge privée et payante n'était pas envisageable.
Il y avait une inégalité de traitement par rapport aux personnes ayant pu bénéficier de l'opération Papyrus. La famille résidait depuis quatre ans et demi à Genève. Une autorisation de travail provisoire devait leur être délivrée.
Le 23 février 2021, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
Les recourants ont spontanément transmis, le 8 avril 2021, un chargé de pièces qui a été transmis à l'OCPM.
C______ avait fait une demande d'admission au Centre de formation professionnelle en filière de maturité professionnelle de dessinateur - orientation architecture (choix 1) ou orientation génie-civil (choix 2) ou graphiste (choix 3).
Une attestation d'un employeur de Mme A______ indique un salaire mensuel brut moyen de CHF 780.50 pour les mois de septembre 2020 à février 2021. Des fiches de salaires de CHF 500.- par mois pour décembre 2020 et janvier 2021 auprès d'un autre employeur.
Deux attestations de l'école de parents indiquent que le recourant et son épouse sont inscrits à un cours de français niveau 1.
Une attestation de l'office cantonal des assurances sociales indique le versement de CHF 3'600.- d'allocations familiales pour chacun des enfants à Mme A______.
Les fiches de salaire de M. A______ de l'entreprise K______, pour les mois de janvier et février 2021 indiquent un salaire brut de respectivement CHF 3'489.20 et CHF 4'660.65.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont recevables (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur la conformité au droit du jugement du TAPI, lequel confirme la décision de l'autorité intimée refusant de préaviser favorablement l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur en faveur de M. A______, de son épouse Mme A______ ainsi que de leurs deux enfants mineurs, et prononçant leur renvoi de Suisse et son exécution.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).
Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), qui a alors été renommée loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI les demandes déposées avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit, étant précisé que la plupart des dispositions sont demeurées identiques (arrêts du Tribunal fédéral 2C_737/2019 du 27 septembre 2019 consid. 4.1 ; 2C_841/2019 du 11 octobre 2019 consid. 3).
En l'espèce, tant les demandes d'autorisation de séjour que les décisions prises par l'OCPM sont postérieures au 1er janvier 2019, de sorte que la cause est soumise au nouveau droit.
La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Brésil.
a. Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
b. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire la personne requérante aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que la personne concernée se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'elle tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles la personne requérante serait également exposée à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par la personne requérante à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/163/2020 du 11 février 2020 consid. 7b).
La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1)
L'art. 58a al. 1 LEI précise que pour évaluer l'intégration, l'autorité compétente tient compte des critères suivants : le respect de la sécurité et de l'ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) (let. b), les compétences linguistiques (let. c), la participation à la vie économique ou l'acquisition d'une formation (let. d).
b. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/257/2020 du 3 mars 2020 consid. 6c). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/92/2020 du 28 janvier 2020 consid. 4d).
c. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que la personne étrangère concernée se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d'existence doivent ainsi être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des personnes étrangères. En d'autres termes, le refus de la soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que la personne étrangère ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'elle y soit bien intégrée, tant socialement que professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'elle vive dans un autre pays, notamment celui dont elle est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que la personne concernée a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2 ; 2A_718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3).
d. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en oeuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3)
e. La durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas de rigueur. Elle doit être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce et appréciée au regard des autres critères déterminants. Une durée de séjour conséquente peut, dans des cas particuliers, atténuer les exigences liées à la reconnaissance d'un cas de rigueur. Pour les personnes sans statut, l'examen de la durée de leur séjour en Suisse doit se faire de manière individuelle. Ni la loi, ni la jurisprudence du Tribunal fédéral ne prévoient de durée minimale ou maximale. Dans un cas particulier, l'observation stricte d'une durée de séjour minimale pourrait aboutir à un résultat contraire à la volonté du législateur. En principe, les critères retenus pour les individus s'appliquent par analogie aux familles. Toutefois, afin de tenir compte de la situation spécifique des familles, une présence de cinq ans en Suisse doit être retenue comme valeur indicative (Directives LEI, ch. 5.6.10.4).
f. L'opération Papyrus, dont les recourants se prévalent, a été développée par le canton de Genève et a pris fin le 31 décembre 2018. Elle a constitué en un processus administratif simplifié de normalisation des étrangers en situation irrégulière à Genève. Elle n'emporte en particulier aucune dérogation aux dispositions légales applicables à la reconnaissance de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite du séjour en Suisse (art. 30 al. 1 let. b LEI), pas plus qu'à celles relatives à la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité (art. 31 al. 1 OASA), dont les critères peuvent entrer en ligne de compte pour l'examen desdites raisons personnelles majeures (ATA/539/2020 du 29 mai 2020 consid. 6b ; ATA/584/2017 du 23 mai 2017 consid. 4c).
g. Dans l'examen d'un cas de rigueur concernant le renvoi d'une famille, il importe de prendre en considération la situation globale de la famille. Dans certaines circonstances, le renvoi d'enfants peut engendrer un déracinement susceptible de constituer un cas personnel d'extrême gravité.
D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4 et la référence citée). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence, une période comprise entre 12 et 16 ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4 ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 9a). Sous l'angle du cas de rigueur, il est considéré que cette pratique différenciée réalise la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE - RS 0.107, entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3592/2010 du 8 octobre 2012 consid. 6.2 ; ATA/434/2020 du 31 avril 2020 consid. 10).
Dans le cas d'une famille avec deux enfants dont l'aîné était âgé de 13 ans, le Tribunal fédéral a estimé que l'âge de l'aîné et l'avancement relatif de son parcours scolaire étaient des éléments de nature à compliquer sa réintégration dans son pays d'origine mais qu'ils n'étaient pas suffisants, à eux seuls, pour faire obstacle au renvoi de la famille. Il était établi que l'enfant parlait parfaitement l'espagnol et qu'il n'avait pas encore terminé sa scolarité obligatoire ; la poursuite de celle-ci dans son pays d'origine devrait donc pouvoir se faire dans des conditions satisfaisantes. À cet égard, il a considéré que sa situation n'était pas comparable à celle d'un jeune qui aurait entrepris des études ou une formation professionnelle initiale en Suisse, par exemple un apprentissage, qu'il ne pourrait pas mener à terme dans son pays d'origine » (arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 précité consid. 3.4). On ne saurait toutefois en déduire, sous peine de vider de son sens l'arrêt de principe cité ci-dessus, que seuls les mineurs ayant déjà terminé leur scolarité obligatoire et ayant entamé une formation professionnelle peuvent être reconnus comme se trouvant dans un cas d'extrême gravité. Ainsi, la chambre de céans a déjà admis l'existence d'un tel cas pour un jeune de 14 ans né à Genève, vivant seul avec sa mère et n'ayant pas encore terminé sa scolarité obligatoire (ATA/163/2013 du 12 mars 2013).
Dans le même sens, la chambre administrative a admis un cas d'extrême gravité au vu de la situation d'une famille qui vivait en Suisse depuis dix-sept ans pour le père et douze ans pour la mère, qui avait fait preuve d'un comportement irréprochable en ne contractant aucune dette et n'ayant jamais fait l'objet de poursuites pénales. En outre, la fille aînée, une jeune préadolescente, âgée de plus de 10 ans, était scolarisée en septième primaire à la satisfaction de ses enseignants (ATA/770/2014 du 30 septembre 2014). Elle a également admis un cas d'extrême gravité s'agissant d'une famille dont l'intégration pouvait être qualifiée de relativement bonne, étant précisé que le père avait été condamné pour vol, avait enfreint une interdiction d'entrée en Suisse et avait des dettes. Il avait notamment été relevé que si un retour dans le pays d'origine pouvait être envisagé pour la fille cadette âgée de 9 ans, tel n'était pas le cas du fils aîné, âgé de 13 ans et ayant atteint l'adolescence, même si ses résultats scolaires n'avaient rien d'exceptionnel (ATA/12/2016 du 12 janvier 2016). La chambre administrative a admis l'existence de raisons personnelles majeures à demeurer en Suisse s'agissant d'un adolescent ayant suivi l'école durant plusieurs années en Suisse, achevé sa scolarité avec de bons résultats et fourni des efforts pour son intégration. La famille devant être considérée comme un tout, ses frères, leur mère ainsi que son concubin, devaient également être autorisés à séjourner en Suisse (ATA/171/2016 du 23 février 2016). La chambre de céans a admis l'existence d'un cas de rigueur, s'agissant d'une mère et de sa fille, cette dernière étant parfaitement intégrée et ayant passé l'entier de la période charnière de son adolescence en Suisse (ATA/203/2018 du 6 mars 2018). La situation de deux mineurs arrivés six ans plus tôt en Suisse à l'âge de 11 et 7 ans sans autorisation de séjour pour rejoindre leur père après la rupture avec leur mère vivant dans leur pays d'origine, a été jugée comme remplissant les conditions du cas de rigueur ; un départ en Macédoine présenterait pour eux, ayant entamé leur adolescence en Suisse, un déracinement qui serait particulièrement dommageable (ATA/1818/2019 du 17 décembre 2019). La situation de deux enfants mineurs, âgés de 11 et 7 ans, nés et ayant grandi en Suisse a été considérée comme constitutive de raisons personnelles majeures, et cela même si l'intégration de leur mère ne pouvait être qualifiée d'exceptionnelle mais restait suffisante pour faire prévaloir l'intérêt privé des enfants à rester en Suisse (ATA/434/2020 du 31 avril 2020).
Toutefois cette durée atteint presque celle de cinq ans qui est généralement considérée comme valeur indicative pour permettre l'atténuation des exigences liées à la reconnaissance d'un cas de rigueur s'agissant d'une famille avec des enfants mineurs (directives LEI 5.6.10.4).
Concernant leur intégration, il faut relever que les époux A______ suivent des cours de français, qu'ils sont membres d'une paroisse depuis 2016 et effectuent des activités bénévoles dans le cadre de celle-ci. La recourante est membre d'un syndicat. Ils ont produit plusieurs lettres de soutien dont l'une émanant d'un employeur de la recourante.
Comme l'a retenu le TAPI, il est établi que les recourants n'ont jamais émargé à l'assistance sociale, sont financièrement indépendants et ont démontré leur volonté de participer à la vie économique. À ceci s'ajoute que le recourant a produit un contrat de travail de durée indéterminée pour un emploi dans une entreprise à temps partiel dès le 5 novembre 2020 et des fiches de salaire pour cet emploi, à temps plein, pour les mois de janvier et février 2021. Son épouse a fourni des attestations indiquant qu'elle travaille également depuis son arrivée en Suisse, à des taux variables.
Ainsi, les reproches qui peuvent être retenus quant à leur comportement concernent uniquement les prescriptions en matière de police des étrangers qu'ils ont enfreintes en séjournant et travaillant illégalement en Suisse.
Leur fille B______, âgée de 10 ans, poursuit sa scolarité qu'elle a commencée à Genève. Aux dires de ses parents, elle aurait subi une tentative d'enlèvement en 2015 au Brésil. L'enfant serait particulièrement anxieuse également en raison de la procédure en cours, aux dires de ses parents et selon les témoignages de soutien écrits par des amis de la famille. Il est attesté que l'enfant présente des problèmes d'ordre psychologique qui sont pris en charge depuis début 2020 par le Dr G______ et qu'elle bénéficie depuis mai 2019 de deux séances de logopédie par semaine, dans la mesure où elle présente d'importantes difficultés d'acquisition du langage écrit, associées à un niveau de langage oral déficitaire, selon l'attestation du logopédiste.
C______ est âgé de 16 ans et demi et a passé en Suisse toute son adolescence puisqu'il y est arrivé à l'âge de 12 ans. Scolairement, il a réussi à surmonter de graves difficultés rencontrées au Brésil, dont les causes ont été détectées en Suisse et traitées grâce à des séances hebdomadaires de logopédie. Sa scolarité se déroule très bien malgré sa dyslexie, comme l'ont attesté plusieurs de ses enseignants. Il s'est inscrit pour suivre une formation en filière maturité professionnelle de dessinateur, ce qui correspond au choix envisagé par sa responsable de classe en dernière année du Cycle d'orientation au vu de ses aptitudes et de ses bons résultats scolaires.
Il s'avère donc que tant B______ que son frère sont bien intégrés dans leur milieu scolaire, C______ ayant notamment surmonté rapidement l'obstacle linguistique. L'adolescent, dont les qualités sont reconnues par plusieurs enseignants responsables de classe, est également proactif concernant ses projets professionnels. Il faut considérer qu'il s'est très bien intégré dans le milieu extra-scolaire également compte tenu de ses participations et ses excellents résultats dans des compétitions sportives entre 2016 et 2018. Il a enfin réussi à surmonter des difficultés d'apprentissage liés à une dyslexie, faisant montre de persévérance dans la poursuite de son traitement logopédique, comme l'a fait sa soeur. Les efforts importants fournis pour pouvoir s'intégrer en Suisse doivent ainsi être reconnus tant pour C______ que pour sa soeur.
En cas de retour au Brésil, B______ verrait sa formation interrompue à un stade délicat de sa vie, se trouvant dans une période de préadolescence, et devrait se réadapter au système scolaire différent. À plus long terme, son renvoi serait de nature à remettre en cause les acquis de l'enseignement reçu à Genève et à compromettre sérieusement toute future formation professionnelle.
C______, adolescent, se trouve à la période charnière d'entrée dans une formation professionnelle qu'il souhaite effectuer en Suisse ainsi qu'à un âge considéré comme particulièrement vulnérable en cas de déracinement. Il apparaît ainsi que l'adolescent ne pourrait se réintégrer sans difficultés dans son pays d'origine compte tenu de son intégration très réussie en Suisse tant sur le plan scolaire qu'extra-scolaire d'une part et d'autre part, de la durée de son séjour couvrant l'entier de la période de son adolescence considérée comme essentielle pour la formation de sa personnalité et, partant pour son intégration sociale et culturelle.
Ces circonstances, prises dans leur ensemble, sont de nature à faire admettre qu'un retour au Brésil constituerait pour C______, en tous les cas et dans une certaine mesure pour sa soeur également, un déracinement important et présenterait une rigueur excessive au sens retenu par la jurisprudence.
Dès lors, la situation de la famille qui doit être considérée comme un tout, la situation de C______ ne pouvant notamment être séparée du sort de sa soeur et de ses parents, apparaît comme constitutive de raisons personnelles majeures, et cela même si l'intégration des parents ne peut être qualifiée d'exceptionnelle. Cette dernière reste toutefois suffisante et leur situation financière est saine, la famille ne risquant pas d'émarger à l'assistance publique.
Au vu de ce qui précède, l'OCPM devra soumettre le dossier des enfants et de leur parents au SEM en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission partielle du recours. Le jugement du TAPI sera annulé, de même que les décisions de l'OCPM des 6 mars 2019 et 10 janvier 2020. Le dossier sera renvoyé à l'OPCM pour qu'il procède dans le sens des considérants.
Vu l'issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA), aucune indemnité de procédure ne sera allouée aux recourants qui n'y ont pas conclu dans leur recours (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 novembre 2020 par Monsieur et Madame A______, agissant en leur nom et pour le compte de leurs enfants mineurs B______ ______ et C______ , contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 octobre 2020 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 octobre 2020 ;
annule les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations des 6 mars 2019 et 10 janvier 2020 ;
renvoie la cause à l'office cantonal de la population et des migrations pour qu'il procède dans le sens des considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Fernando Henrique Fernandes De Oliveira, avocat des recourants, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population et des migrations ainsi qu'au Secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Verniory, Mme Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
F. Cichocki
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.