A/4418/2019Cour de justice de Genève / Chambre administrative (droit public)23 mars 2021
Le père du recourant ayant dans tous les cas déposé la demande de regroupement familial concernant son fils après ses 18 ans, ce dernier ne peut pas bénéficier des dispositions relatives au regroupement familial. Le père du recourant a certes subi un infarctus ayant nécessité la pose d'un stent, toutefois son état de santé ne présente pas d'inquiétudes particulières qui nécessiteraient la présence continue de son fils. Il ne peut ainsi pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH. Même si un retour au Pérou, après quelques années en Suisse, ne sera pas évident, le recourant pourra compter sur l'aide de sa mère et de son frère aîné restés dans ce pays. Le recourant ne peut non plus se prévaloir des dispositions sur la loi sur la nationalité suisse du 20 juin 2014 pour pouvoir bénéficier d'une autorisation de séjour. Enfin, le contexte actuel lié au Covid-19 n'est pas de nature à remettre en cause de son renvoi qui pourra avoir lieu en temps approprié. Cela dit, l'autorité intimée ne s'est pas déterminée sur la demande d'autorisation de séjour pour études. Le dossier lui sera renvoyé pour qu'elle statue sur ce point. Recours partiellement admis.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4418/2019-PE ATA/343/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 23 mars 2021
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Daniel Meyer, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 25 mai 2020 (JTAPI/427/2020)
EN FAIT
Il est le père de deux enfants, ressortissants péruviens : Monsieur C______, né le ______ 1988, et Monsieur A______, né le ______ 1999, tous deux issus de son union célébrée à Lima le 9 avril 1988, avec Madame D______, ressortissante péruvienne née le ______ 1965. Ces deux enfants sont restés au Pérou avec leur mère lors du départ de leur père pour la Suisse.
Le 20 mars 2017, M. B______ a été victime d'un infarctus du myocarde qui a nécessité une angioplastie de l'artère interventriculaire antérieure proximale avec implantation d'un stent actif. Il a séjourné aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) durant trois jours. Suite à cet infarctus, les deux fils de M. B______ sont venus en Suisse pour s'occuper de leur père.
Par courriel du 17 avril 2017, M. B______ a sollicité de l'OCPM une autorisation de séjour pour son fils M. A______ vivant alors avec lui.
Le 12 avril 2018, M. B______ a formellement sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de son fils M. A______ et a transmis les documents demandés à la suite d'un « échange de courriels » du 25 avril 2017, expliquant que, hospitalisé, il avait été dans l'impossibilité de les produire plus tôt.
Il a joint à son courrier notamment le formulaire de demande d'autorisation de séjour dont il ressortait que M. A______ était arrivé à Genève le 15 avril 2017, ainsi qu'une attestation de prise en charge financière, une copie de son certificat de famille, et une attestation de scolarité en classe d'accueil auprès de l'École E______ à compter du 28 août 2017.
Dans le formulaire de demande d'autorisation de séjour étaient cochées les cases « Regroupement familial » et « Études ».
Le jeune homme était arrivé en Suisse le 15 avril 2017 et resté illégalement durant une année avant de déposer une demande d'autorisation de séjour, l'OCPM avait été mis devant le fait accompli.
La demande de regroupement familial aurait dû être déposée avant le 15 avril 2012 pour ne pas être considérée comme « hors délai ».
De plus, aucune raison majeure ne permettait l'octroi d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, étant relevé que la demande avait été déposée deux jours avant la majorité de M. A______, qu'aucun élément n'indiquait que la prise en charge au Pérou n'était plus possible et que seul un regroupement familial auprès de son père en Suisse préserverait ses intérêts majeurs.
Il était arrivé en Suisse à la suite de l'infarctus de son père et dans la mesure où ce dernier avait besoin de sa présence et de son soutien immédiatement, il n'avait pas pu attendre la fin de la procédure au Pérou. Depuis son arrivée, il aidait et soutenait moralement son père dans son quotidien, celui-ci ayant été très diminué. Son père pourvoyait à son entretien.
Il s'était parfaitement intégré à Genève et poursuivait une formation à l'École de commerce.
La famille A______ était d'origine helvétique et qui comprenait une vingtaine de membres à Genève au bénéfice de la nationalité suisse ou d'une autorisation d'établissement.
Il était arbitraire et contraire au droit qu'un citoyen suisse, en mesure d'assurer l'entretien de son fils et ayant besoin du soutien de ce dernier, ne puisse pas vivre avec celui-ci au motif que son père aurait dû déposer une demande d'autorisation de regroupement familial avant qu'il n'atteigne l'âge de 13 ans.
Enfin, l'état de santé de M. B______ nécessitait une vigilance toute particulière qu'un départ à l'étranger, pour vivre avec son fils, mettrait en péril.
Il persistait dans sa demande. S'il devait être considéré que celle-ci était tardive, il devrait pouvoir être mis au bénéfice d'un regroupement familial différé.
Par courriel du 25 octobre 2019, à la suite d'une demande d'informations de l'OCPM, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), a précisé que M. B______ avait été naturalisé en 2007 en application de l'ancien art. 58c de la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse du 29 septembre 1952 (aLN - RS 141.0). À cette époque, M. A______ était mineur, si bien qu'il aurait pu bénéficier de l'art. 24 de la loi sur la nationalité suisse du 20 juin 2014 (LN - RS 141.0). Cependant, dans la mesure où il atteindrait l'âge de 22 ans le 15 avril 2021 et qu'il n'aurait pas atteint cinq ans de séjour en Suisse à cette date, une naturalisation n'était pas possible. Aucun autre article de la LN n'était applicable.
Par décision du 29 octobre 2019, l'OCPM a refusé de donner une suite favorable à la demande de regroupement familial en faveur de M. A______ et a prononcé son renvoi de Suisse. Un délai au 31 janvier 2020 lui était imparti pour quitter le territoire.
La seule raison invoquée était la situation médicale de son père en Suisse, ce qui ne constituait pas une raison majeure permettant l'octroi d'une autorisation de séjour à un enfant une fois les délais dépassés. En outre, la Suisse disposait des infrastructures pour soutenir les personnes en difficulté médicale.
M. B______ était volontairement venu s'établir en Suisse à l'âge de 33 ans, sans ses fils, en 2001. Il en découlait qu'il avait eu des contacts moins étroits avec ses fils en comparaison des contacts entretenus par la famille qui s'en était occupée au Pérou. M. B______ ne pouvait dès lors pas se prévaloir de liens affectifs et financiers étroits avec son fils au sens de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Il lui était possible de maintenir la relation en lui envoyant de l'argent pour son entretien tout en continuant à lui rendre visite lors de vacances.
M. A______ avait passé la majeure partie de sa vie au Pérou auprès de sa famille et ne pouvait déduire de l'art. 8 CEDH un droit de s'établir auprès de son père en Suisse.
Enfin, le SEM avait confirmé qu'une naturalisation de M. A______ n'était pas possible.
Son réseau familial ne se trouvait pas au Pérou, pays que son grand frère avait également quitté, mais à Genève où résidait l'ensemble de la famille A______, notamment son père, ainsi que de nombreux oncles, tantes et cousins. Il parlait en outre le français et s'était parfaitement intégré à Genève.
Il était arbitraire et contraire au droit au respect de la vie privée et familiale consacré par l'art. 8 CEDH qu'un citoyen suisse, en mesure d'assurer l'entretien de son fils, ayant en outre besoin du soutien que ce dernier lui apporte, ne puisse vivre avec son enfant au motif qu'il aurait dû déposer une demande de regroupement familial avant que ce dernier n'atteigne l'âge de 13 ans. Cela revenait, pour des motifs purement administratifs, qui n'étaient commandés par aucun intérêt public, à lui interdire de vivre avec son père et le reste de sa famille, alors qu'il était fils d'un citoyen suisse et descendant d'une famille d'origine suisse.
On ne pouvait exiger de son père qu'il parte s'établir à l'étranger, loin du reste de sa famille et de ses attaches pour vivre avec son fils.
L'état de santé de son père nécessitait une vigilance particulière qu'un départ à l'étranger mettrait en péril.
Refuser la demande de regroupement familial aurait pour effet que son père serait contraint de choisir entre sa santé et son fils, ce qui était manifestement inacceptable.
Enfin, son renvoi, loin de sa famille et son père, qui avait besoin de lui, serait manifestement contraire à l'art. 8 CEDH et ne pouvait être raisonnablement exigé.
Le 27 janvier 2020, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Le 4 mars 2020, M. A______ a répliqué, persistant dans ses conclusions.
Il était né avant le 1er janvier 2006 et son lien de filiation était déjà établi lors de la naturalisation de son père en 2007. Il réalisait les conditions de l'art. 51 al. 2 LN puisqu'il avait des liens étroits avec la Suisse (la plus grande partie de sa famille y vivait, il y poursuivait des études et était parfaitement intégré). Il était ainsi en droit d'obtenir une autorisation de séjour sur la base de l'art. 29 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) et de l'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).
La demande de regroupement familial datait d'avril 2017, date du courriel du père de M. A______ à l'OCPM, et avait été complétée en avril 2018. L'OCPM aurait dû la traiter conformément aux dispositions de l'ancien droit. Or, l'art. 29 al. 1 aOASA incluait également les cas où les étrangers pouvaient obtenir la naturalisation facilitée en vertu de l'art. 58c al. 2 aLN, lequel prévoyait qu'un enfant de père suisse pouvait former une demande de naturalisation facilitée après son 22ème anniversaire s'il avait des liens étroits avec la Suisse.
Le fait de renvoyer une personne dans un pays où elle n'avait plus de famille et de l'éloigner d'une partie importante de sa proche parenté qui serait appelée à demeurer durablement en Suisse et avec qui elle avait partagé pendant longtemps les mêmes difficultés rendrait son retour dans le pays d'origine extrêmement difficile, constituant un obstacle à sa réintégration.
Il réalisait en outre les conditions d'une admission en vue d'une formation.
Enfin, en raison de l'abrogation de l'art. 58a aLN et du nouvel art. 24 LN, il se voyait privé de la possibilité de requérir une naturalisation facilitée. Malgré son ascendance, il allait recourir à la naturalisation ordinaire, si cette chance lui était accordée.
Il serait choquant et contraire aux art. 8 CEDH et 10 la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107) de lui refuser une autorisation qui lui permettrait de demeurer auprès de son père et de poursuivre des études prometteuses dans un pays dont son père et son grand-père étaient originaires et où il était désormais parfaitement intégré.
Le 6 avril 2020, l'OCPM a dupliqué, persistant dans ses conclusions.
Par jugement du 25 mai 2020, le TAPI a rejeté le recours.
L'audition du père de M. A______ n'apparaissait pas indispensable pour trancher le litige, le dossier comportant les éléments nécessaires et suffisants.
En formulant sa demande d'autorisation de séjour depuis la Suisse, où il se trouvait déjà, l'intéressé avait mis l'OCPM devant le fait accompli. En agissant de la sorte, il devait s'attendre à ce que l'autorité se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découlaient pour lui.
Quelle que soit la date devant être retenue comme date du dépôt de la demande de regroupement familial litigieuse (le 13 avril 2018 voire le 17 avril 2017 selon ce que faisait valoir M. A______), celle-ci, formulée après sa majorité, ne pouvait être traitée sous l'angle de l'art. 42 LEI. Au surplus, son père, ayant obtenu la nationalité suisse le 9 novembre 2007, la demande de regroupement familial aurait dû être déposée avant le 15 avril 2012 (un an après les 12 ans de l'intéressé).
M. A______ ne se trouvait pas dans un état de dépendance par rapport à son père. Il ne pouvait donc pas revendiquer la délivrance d'une autorisation de séjour en application de l'art. 8 CEDH. Il n'était pas concrètement établi qu'il entretiendrait une relation véritablement étroite et effective avec son père (qui était venu de son plein gré s'installer en Suisse, laissant alors ses deux enfants dont A______ âgé de 2 ans avec leur mère au Pérou), dont il avait vécu séparé pendant de nombreuses années. Il n'avait de plus pas été démontré que, suite à son infarctus intervenu en 2017, le père de M. A______ aurait besoin d'une présence, d'une surveillance, de soins et d'une attention particuliers que seul l'intéressé serait en mesure s'assumer et de prodiguer. Son père pourrait en tout état recourir aux infrastructures médico-sociales suisseset à l'aide des membres de sa famille séjournant légalement en Suisse. Le seul certificat médical produit datant du 23 mars 2017 faisait uniquement état d'une hospitalisation de trois jours aux HUG pour un infarctus ayant nécessité la pose d'un stent actif (intervention non chirurgicale) et un traitement « après sortie » consistant en une simple prise médicamenteuse (Aspirine Cardio et Lisinopril). Il ne pouvait dès lors pas non plus être retenu que M. B______ serait financièrement dépendant de son fils.
Son éloignement n'empêcherait pas de maintenir des contacts par téléphone, visioconférence, correspondance ou messagerie électronique, ou encore à l'occasion de visites lors de séjours touristiques.
M. A______ ne pouvait pas non plus invoquer l'art. 8 CEDH sous l'angle étroit de la protection de la vie privée dans la mesure où il ne bénéficiait pas d'un séjour d'une durée importante ni de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse.
Enfin, compte tenu de son âge, la CDE n'était pas applicable.
M. A______ ne pouvait pas se prévaloir du fait que son père avait été naturalisé suisse et qu'il était descendant d'une famille originaire suisse. Les conditions de sa propre naturalisation n'étaient pas remplies.
Enfin, l'intéressé n'avait jamais fait état d'un élément concret tendant à démontrer que l'exécution de son renvoi pourrait se révéler impossible, illicite ou non raisonnablement exigible, de sorte que l'OCPM n'avait pas à proposer son admission provisoire au SEM.
Le TAPI s'était fondé sur des présomptions, telles que celle selon laquelle à partir de 18 ans, un jeune serait en mesure de vivre de manière indépendante. Or, M. A______ ne disposait pas d'une formation terminée lui permettant d'intégrer le marché du travail. Il dépendait entièrement de son père (financièrement, en termes de logement et de soutien). L'existence d'une relation étroite et effective ne saurait être remise en question par le fait que son père avait quitté le Pérou et qu'ils avaient donc vécu séparés pendant plusieurs années. Le TAPI se contredisait en considérant d'une part qu'une relation à distance permettrait de maintenir des contacts à l'aide de moyens de communications modernes et d'autre part que l'éloignement, nonobstant ces contacts, serait de nature à faire douter du caractère étroit et effectif de la relation père-fils.
Le père de M. A______ était dépendant de l'aide apportée par son fils.
Le TAPI avait ainsi violé l'art. 8 CEDH.
L'instance inférieure avait également fait preuve de formalisme excessif en se contentant d'appliquer arithmétiquement les délais des art. 42 et 47 LEI pour conclure qu'ils n'avaient pas été respectés. La demande d'autorisation avait été soumise le 17 avril 2017 par son père, soit le premier jour ouvrable qui avait suivi l'arrivée de A______ en Suisse. Son père se remettait à peine d'un infarctus du myocarde survenu moins d'un mois auparavant et en raison duquel son fils s'était rendu de toute urgence à son chevet. L'adresse électronique utilisée ne figurant pas sur le site de l'OCPM démontrait une prise de contact préalable avec cet office et que les démarches avaient été retardées à cause de son infarctus. En outre, l'intégration de M. A______ était parfaitement réussie. Étudiant sérieux, ayant un comportement exemplaire, il avait mis un point d'honneur à s'intégrer et à se construire un avenir. Il ne présentait en outre aucun antécédent judiciaire.
Dès lors, le jugement du TAPI était arbitraire et choquant dans son résultat. Il se voyait reprocher les erreurs administratives de son père alors qu'il était encore enfant. Il lui était opposé le fait de ne pas avoir requis la nationalité en même temps que son père, de ne pas avoir formé sa demande dans les délais de l'art. 47 LEI et de ne pas avoir attendu la réponse de l'OCPM à l'étranger, alors même qu'il était venu en urgence afin de se rendre au chevet de son père et d'être arrivé une année trop tard pour pouvoir bénéficier des art. 27 al. 2 et 51 al. 1 et 2 LN. Le jugement conduisait à confirmer une décision de renvoi qui séparerait une fratrie, ainsi qu'un fils et son père en relation de codépendance, pour un renvoi dans un pays où sa sécurité n'était actuellement pas assurée. Le Pérou était en effet touché de plein fouet par la pandémie de Covid-19.
Dès lors, le renvoi n'était pas raisonnablement exigible pour des raisons sanitaires également.
Le 28 juillet 2020, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Le 14 août 2020, M. A______ a répliqué, persistant dans ses conclusions.
Il a repris et développé sa précédente argumentation, précisant qu'il convenait d'appliquer par analogie les dispositions sur la réintégration de la nationalité suisse.
M. A______ remplissait toutes les conditions posées par l'art. 27 al. 1 LEI pour bénéficier d'une autorisation de séjour pour études.
Enfin, au vu de la situation sanitaire actuelle au Pérou, un renvoi dans ce pays serait déraisonnable et exposerait l'intéressé à un danger concret pour sa santé, voire pour sa vie.
Le 25 août 2020, l'OCPM a relevé que le contexte lié à la propagation dans le monde du Covid-19 n'était, de par son caractère temporaire, pas de nature à remettre en cause l'exécution d'un renvoi. Celle-ci interviendrait nécessairement plus tard, en temps approprié.
Le 15 octobre 2020, le juge délégué a procédé à l'audition de M. B______.
Il était venu à Genève en 2001 seul. Ses deux enfants étaient restés avec leur mère au Pérou. Il leur envoyait de l'argent et leur rendait visite une fois par an.
Du 20 au 23 mars 2017, il avait été hospitalisé à la suite d'un infarctus survenu alors qu'il était au travail. Il prenait toujours les deux médicaments prescrits à sa sortie des HUG.
Actuellement, il travaillait comme indépendant dans son entreprise de transport.
Lors de sa venue en Suisse et n'ayant pas de revenu, il n'avait pas pu faire venir ses deux enfants. Toutefois au moment de son infarctus, ceux-ci l'avaient rejoint. Son aîné était reparti au Pérou, alors que son cadet était resté à Genève et s'était inscrit à l'école.
Son fils A______ logeait avec lui dans son studio et s'était bien intégré. La présence de son fils était très importante à ses yeux.
M. B______ avait de nombreux membres de sa famille en Suisse mais il préférait vivre avec son fils.
À la suite de son problème de santé, il ne pouvait plus faire d'efforts et il ne pouvait plus soulever de poids. Il pouvait faire de petites courses, mais son fils l'aidait pour porter les choses plus lourdes.
En 2007/2008, il avait débuté une procédure de naturalisation pour y inclure ses enfants. Toutefois, il lui avait été demandé où ils habiteraient et s'il avait un bon salaire et un grand appartement, ce qui n'était pas le cas.
Si son fils devait repartir au Pérou, ce serait difficile pour lui. Sa présence le rassurait par rapport à sa santé. Avant son arrivée, ils communiquaient via des applications. Son épouse n'avait pas souhaité venir en Suisse, car il n'y avait plus de vie de couple.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
En tant que le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu du fait que le TAPI n'a pas procédé à l'audition de son père, une éventuelle violation dudit droit a été réparée devant la chambre de céans, celle-ci ayant procédé à l'acte d'instruction demandé et disposant du même pouvoir d'examen que le TAPI (sur la réparation du droit d'être entendu ATF 138 I 97 consid. 4.16.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 ; ATA/1415/2019 du 24 septembre 2019 consid. 3).
Le litige porte sur la conformité au droit du jugement du TAPI confirmant la décision de l'autorité intimée refusant de délivrer une autorisation de séjour dans le cadre du regroupement familial en faveur du recourant et prononçant son renvoi de Suisse.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA).
En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers lorsqu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 a contrario de la loi d'application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
En l'espèce, dès lors que la demande d'autorisation de séjour a été, dans tous les cas, déposée avant le 1er janvier 2019, c'est la LEI et l'OASA dans leur teneur avant le 1er janvier 2019 qui s'appliquent.
La LEI et ses ordonnances, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour le Pérou (ATA/348/2020 du 7 avril 2020 consid. 5).
a. Selon l'art. 42 al. 1 LEI, le conjoint d'un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.
Le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de douze mois après qu'ils aient atteint cet âge (art. 47 al. 1 LEI et 73 al. 1 OASA). Ces délais commencent à courir, pour les membres de la famille des ressortissants suisses visés à l'art. 42 al. 1 LEI, au moment de leur entrée en Suisse ou de l'établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. a LEI).
Passé ce délai, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures (art. 47 al. 4 LEI et 73 al. 3 OASA). Le Tribunal fédéral a précisé que même si le législateur a voulu soutenir une intégration des enfants le plus tôt possible, les délais fixés par la législation pour les personnes étrangères ne sont pas de simples prescriptions d'ordre, mais des délais impératifs, leur stricte application ne relevant dès lors pas d'un formalisme excessif (arrêt du Tribunal fédéral 2C_285/2015 du 23 juillet 2015 consid. 2.3 ; ATA/341/2020 du 7 avril 2020 consid. 7a).
b. Les délais prévus à l'art. 47 al. 1 LEI commencent à courir à l'entrée en vigueur de la LEI, soit le 1er janvier 2008, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs à cette date (art. 126 al. 3 LEI).
c. Le moment déterminant du point de vue de l'âge comme condition du droit au regroupement familial en faveur d'un enfant (art. 42 ss LEI) est celui du dépôt de la demande (ATF 136 II 497 consid. 3.7 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_409/2018 du 23 janvier 2019 consid. 3.1). La condition est réalisée et le droit doit être reconnu si, à cette date, l'enfant n'a pas atteint l'âge limite. Le droit au regroupement ne disparaît pas lorsque l'enfant atteint cet âge pendant la suite de la procédure, avant que l'autorisation ne lui soit octroyée (ATF 136 II 497 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_84/2010 du 1er octobre 2010 ; Directives du SEM, domaine des étrangers, 2013, état au 1er novembre 2019, n. 6.10 [ci-après : directives] ; ATA/766/2020 du 18 août 2020 consid. 6a).
d. Selon l'art. 16 LPA, un délai fixé par la loi ne peut être prolongé. Les cas de force majeure sont réservés (al. 1). Le délai imparti par l'autorité peut être prolongé pour des motifs fondés si la partie en fait la demande avant son expiration (al. 2). La restitution pour inobservation d'un délai imparti par l'autorité peut être accordée si la requérante ou le requérant ou son mandataire a été empêché sans sa faute d'agir dans le délai fixé. La demande motivée doit être présentée dans les dix jours à compter de celui où l'empêchement a cessé (al. 3).
Constituent des cas de force majeure les événements extraordinaires et imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d'activité de la personne concernée et qui s'imposent à elle de façon irrésistible (ATA/1591/2019 du 29 octobre 2019 consid. 2c). L'art. 16 al. 3 LPA ne s'applique qu'aux délais fixés par l'autorité, et non aux délais légaux (ATA/608/2016 du 12 juillet 2016 consid. 3).
e. En l'espèce, force est de constater que l'admission en Suisse au titre du regroupement familial du recourant a été demandée par son père hors le délai de l'art. 47 al. 1 LEI. En effet, même à considérer que sa demande aurait été formulée le 17 avril 2017 - ce qui est douteux comme retenu ci-dessous - celle-ci est intervenue deux jours après que le recourant a eu 18 ans (le 15 avril 2017).
En outre et dans la mesure où il ressort du formulaire de demande d'autorisation de séjour complété et reçu le 13 avril 2018 par l'OCPM que le recourant est arrivé à Genève le 15 avril 2017 (soit le jour de ses 18 ans) et que sa demande a été formulée au mieux le 17 avril 2017, on ne saurait retenir que son père n'était pas en état de faire les démarches le concernant, étant précisé qu'il était sorti des HUG le 23 mars 2017.
L'OCPM et l'instance précédente étaient ainsi en droit de considérer que le recourant ne pouvait pas bénéficier des dispositions relatives au regroupement familial.
a. Une personne étrangère peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'elle puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, la personne étrangère doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3 ; ATA/384/2016 du 3 mai 2016 consid. 4d).
Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 § 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangères et étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_899/2014 du 3 avril 2015 consid. 3.1). Une personne étrangère majeure ne peut se prévaloir d'une telle protection que si elle se trouve dans un état de dépendance particulier par rapport à un parent au bénéfice d'un droit de présence assuré en Suisse, en raison par exemple d'un handicap ou d'une maladie grave (ATF 137 I 154 consid. 3.4.2 ; 129 II 11 consid. 2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1153/2014 du 11 mai 2015 consid. 5.3 ; 2C_251/2015 du 24 mars 2015 consid. 3 ; ATA/1238/2020 du 8 décembre 2020 consid. 9a).
La jurisprudence est en revanche incertaine sur la possibilité d'invoquer cette disposition conventionnelle lorsque l'état de dépendance tient non pas dans la personne de l'étranger qui sollicite le droit à une autorisation de séjour, mais dans celle qui bénéficie du droit de présence assuré en Suisse. Alors qu'il avait parfois admis cette possibilité lors de l'examen de l'art. 8 § 1 CEDH en lien avec les conditions d'obtention d'un permis humanitaire (arrêts du Tribunal fédéral 2A.76/2007 du 12 juin 2007 consid. 5.1 ; 2A.627/2006 du 28 novembre 2006 consid. 4.2.1 ; 2A.92/2007 du 21 juin 2006 consid. 4.3), le Tribunal fédéral a tranché en 2007 dans le sens contraire, sans se référer à ces précédents dans une autre affaire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_451/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.2 ; ATA/1212/2017 du 22 août 2017 consid. 8e).
b. S'agissant de la relation directe entre le recourant et son père, l'art. 8 CEDH ne saurait trouver application dans le cas d'espèce, dans la mesure où les rapports en jeu concernent deux personnes majeures. Cette disposition conventionnelle ne peut ainsi s'appliquer que dans des circonstances exceptionnelles d'un lien de dépendance particulier en raison d'un handicap - physique ou mental - ou d'une maladie grave, qui ne sont pas réalisées en l'espèce.
En effet, il ne ressort pas du dossier que le recourant souffrirait d'une quelconque maladie.
En outre et comme l'ont retenu l'OCPM et le TAPI, l'état de santé du père ne nécessite pas une attention ou une aide particulière que seule son fils pourrait lui amener. En effet, le père du recourant a subi, en mars 2017, un infarctus nécessitant une angioplastie avec implantation d'un stent actif. Ayant séjourné aux HUG durant trois jours, il continue à prendre de l'Aspirine Cardio et du Lisinopril. Outre le fait que son père pourrait bénéficier de l'aide d'autres membres de sa famille en Suisse en cas de besoin, son état de santé ne présente pas d'inquiétudes particulières. Si la chambre administrative peut comprendre que la présence de son fils est pour lui rassurante, cela ne saurait suffire, au vu de la jurisprudence précitée, pour que son fils puisse se prévaloir de l'art. 8 CEDH.
Dans ces conditions, le recourant ne peut pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour bénéficier d'une autorisation de séjour.
a. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne puisse exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération (ATF 123 II 125 consid. 5b.dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1).
La question est donc de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (ATA/1162/2020 du 17 novembre 2020 consid. 6b ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
b. Conformément à l'art. 29 OASA dans sa teneur depuis le 1er janvier 2018 au vu de la date du dépôt de la demande d'autorisation de séjour à retenir (le 13 avril 2018), les enfants étrangers de ressortissants suisses pour lesquels les dispositions relatives au regroupement familial prévues à l'art. 42 LEtr ne s'appliquent pas peuvent obtenir une autorisation de séjour si la réintégration ou la naturalisation facilitée au sens des art. 27 al. 2 et 51 al. 1 et 2 LN est possible.
Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a retenu que l'art. 29 OASA ne conférait aucun droit aux enfants étrangers de ressortissants suisses au vu de sa formulation potestative (arrêt du Tribunal fédéral 2C_438/2017 du 16 mai 2017 consid. 3).
c. L'art. 24 al. 1 LN prévoit que l'enfant étranger qui était mineur lorsque l'un de ses parents a déposé une demande de naturalisation ou de réintégration et n'a pas été compris dans la naturalisation ou la réintégration peut, tant qu'il n'a pas atteint l'âge de 22 ans, former une demande de naturalisation facilitée s'il a séjourné pendant cinq ans en tout en Suisse, dont les trois ans ayant précédé le dépôt de la demande.
d. Selon l'art. 51 al. 2 LN, l'enfant étranger né d'un père suisse avant le 1er janvier 2006 peut former une demande de naturalisation facilitée s'il remplit les conditions prévues à l'art. 1 al. 2, et s'il a des liens étroits avec la Suisse.
L'art. 11 de l'ordonnance sur la nationalité suisse du 17 juin 2016 (OLN - RS 141.01) prévoit que le requérant a des liens étroits avec la Suisse, s'il a effectué au moins trois séjours en Suisse d'une durée minimale de cinq jours au cours des six années ayant précédé le dépôt de la demande (al. 1 let. a), est apte à communiquer oralement au quotidien dans une langue nationale (al. 1 let. b), possède une connaissance élémentaire des particularités géographiques, historiques, politiques et sociales de la Suisse (al. 1 let. c), et entretient des contacts avec des Suisses (al. 1 let. d). Les conditions visées à l'al. 1 let. a et d, doivent être confirmées par des personnes de référence domiciliées en Suisse (al. 2). Lorsqu'elle examine la condition visée à l'al. 1 let. a, l'autorité compétente tient compte de la situation personnelle du requérant (al. 3).
e. Aux termes de l'art. 27 LN, quiconque a perdu la nationalité suisse peut former une demande de réintégration dans un délai de dix ans (al. 1). Quiconque séjourne en Suisse depuis trois ans peut demander sa réintégration après l'échéance du délai fixé à l'al. 1 (al. 2).
Selon l'art. 26 al. 1 LN, la réintégration est accordée notamment si l'intégration du requérant en Suisse est réussie (let. a), respecte la sécurité et l'ordre publics (let. c), respecte les valeurs de la Cst. (let. d) et ne met pas en danger la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse (let. e).
f. En l'espèce et à titre liminaire, le recourant n'a pas prouvé qu'une procédure de naturalisation avait été introduite en 2007/2008 par son père en sa faveur.
Le recourant est arrivé en Suisse à l'âge de 18 ans (le 15 avril 2017) accompagné de son frère aîné, qui est retourné vivre dans son pays d'origine. La durée de son séjour en Suisse de bientôt quatre ans doit être relativisée dans la mesure où sa présence a été uniquement tolérée dans l'attente d'une décision définitive sur son titre de séjour.
S'agissant de son intégration, même si celle-ci est méritoire en ce sens qu'il poursuit activement des études, elle ne peut toutefois pas être qualifiée d'exceptionnelle, dans la mesure où il n'a pas acquis des connaissances si spécifiques qu'il ne pourrait les mettre en oeuvre au Pérou. Au contraire, il pourrait faire valoir dans son pays d'origine ses connaissances acquises en Suisse.
En outre, force est de constater que le recourant a passé toute son enfance et toute son adolescence au Pérou auprès de sa mère et de son frère, périodes importantes tant pour la formation de la personnalité que l'intégration sociale et culturelle. Un retour au Pérou ne saurait constituer un déracinement, les us et coutumes de ce pays ainsi que son système éducatif lui étant connus.
Enfin, en cas de retour dans son pays d'origine, le recourant pourra continuer à entretenir des liens avec les membres de sa famille se trouvant en Suisse, notamment au moyen de visites durant les vacances ou de contacts téléphoniques ou autres moyens de communication, comme il le faisait jusqu'à son arrivée en Suisse.
Le recourant pourra compter sur l'aide de sa mère et de son frère aîné restés dans ce pays. En outre, le refus de l'autorisation de séjour sollicitée aura pour seule conséquence qu'il retrouvera les relations avec son père telles qu'elles ont existé avant sa venue en Suisse à l'âge de 18 ans.
Quant aux dispositions relatives à la LN, le recourant ne peut pas se prévaloir de l'art. 24 LN dans la mesure où au jour de son 22ème anniversaire (le 15 avril 2021) il ne bénéficiera pas d'un séjour de cinq ans en Suisse, dont trois ans avant le dépôt de sa demande.
De la même façon, l'intéressé ne remplit pas les conditions de l'art. 51 al. 2 LN cum art. 11 OLN, puisqu'en tout état de cause, il n'a pas prouvé avoir effectué au moins trois séjours en Suisse d'une durée minimale de cinq jours au cours des six années ayant précédé le dépôt d'une éventuelle demande de naturalisation.
Enfin, on ne saurait faire une application analogique de l'art. 27 al. 2 LN puisque le recourant n'a jamais été au bénéfice de la nationalité suisse et que cela reviendrait à contourner les dispositions applicables pour obtenir la nationalité en vertu de la LN.
Compte tenu de ces éléments, ni l'OCPM ni le TAPI n'ont fait preuve d'arbitraire ni de formalisme excessif en considérant que le recourant ne pouvait pas se prévaloir des dispositions sur le regroupement familial, ni de celles relatives aux cas de rigueur en relation avec la LN pour pouvoir bénéficier d'une autorisation de séjour.
a. À teneur de l'art. 27 al. 1 LEI, un étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'une formation continue aux conditions suivantes : la direction de l'établissement confirme qu'il peut suivre la formation ou la formation continue envisagées (let. a) ; il dispose d'un logement approprié (let. b) ; il dispose des moyens financiers nécessaires (let. c) ; il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou la formation continue prévues (let. d).
b. L'objet du litige est principalement défini par l'objet du recours (ou objet de la contestation), les conclusions de la recourante ou du recourant et, accessoirement, par les griefs ou motifs qu'elle ou il invoque. L'objet du litige correspond objectivement à l'objet de la décision attaquée, qui délimite son cadre matériel admissible (ATF 136 V 362 consid. 3.4 et 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_581/2010 du 28 mars 2011 consid. 1.5 ; ATA/185/2020 du 18 février 2020 consid. 2b). La contestation ne peut excéder l'objet de la décision attaquée, c'est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou aurait dû se prononcer. L'objet d'une procédure administrative ne peut donc pas s'étendre ou qualitativement se modifier au fil des instances, mais peut tout au plus se réduire dans la mesure où certains éléments de la décision attaquée ne sont plus contestés. Ainsi, si une recourante ou un recourant est libre de contester tout ou partie de la décision attaquée, elle ou il ne peut pas prendre, dans son mémoire de recours, des conclusions qui sortent du cadre des questions traitées dans la procédure antérieure (ATA/185/2020 précité consid. 2b).
c. En l'espèce, il ressort du formulaire de demande d'autorisation de séjour accompagnant son courrier du 12 avril 2018 que le recourant a également coché la case « Études » joignant par exemple l'attestation de prise en charge financière (formulaire O), document spécialement visé pour la prise en considération d'une demande d'autorisation de séjour pour études.
Or, il ne ressort pas de la décision de l'OCPM que celui-ci aurait traité la demande d'autorisation de séjour du recourant sous l'angle de l'art. 27 al. 1 LEI.
Un tel examen ne saurait avoir lieu au stade du recours devant la juridiction de seconde instance, tant parce que cette dernière ne doit pas sans motif particulier se substituer aux autorités chargées ordinairement d'une instruction éventuelle que pour ne pas priver le justiciable de la garantie du double degré de juridiction.
Il appartiendra dès lors à l'OCPM de se déterminer sur ce point.
a. Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée. La décision de renvoi est assortie d'un délai de départ raisonnable (art. 64d al. 1 LEI).
b. Aux termes de l'art. 83 LEI, le renvoi d'un étranger ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (al. 1). L'exécution n'est pas possible lorsque l'intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (al. 2). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (al. 3). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (al. 4).
c. En l'espèce, le contexte actuel lié à la propagation dans le monde de la maladie à coronavirus (Covid-19) n'est, de par son caractère temporaire, pas de nature à remettre en cause l'exécution d'un renvoi. S'il devait retarder momentanément l'exécution du renvoi, celle-ci interviendrait nécessairement plus tard, en temps approprié (arrêt du TAF D-1233/2018 du 29 avril 2020 ; ATA/1154/2020 du 17 novembre 2020 consid. 9b ; ATA/630/2020 du 30 juin 2020 consid. 7d). Les modalités de l'exécution du renvoi de Suisse sont cela dit du ressort de l'OCPM (ATA/598/2020 du 16 juin 2020 consid. 9).
Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner les conditions relatives à une admission provisoire au sens de l'art. 83 LEI.
C'est par conséquent à bon droit que l'autorité intimée a prononcé le renvoi et ordonné son exécution.
Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis. Le dossier sera renvoyé à l'OCPM afin qu'il statue sur le permis de séjour pour études et le jugement attaqué sera confirmé pour le surplus.
Vu l'issue du recours, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 800.- sera allouée au recourant, à la charge de l'État de Genève (OCPM) (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 25 juin 2020 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 25 mai 2020 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
renvoie le dossier à l'office cantonal de la population et des migrations afin qu'il statue sur la demande d'autorisation de séjour pour études ;
confirme le jugement attaqué pour le surplus ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 400.- ;
alloue à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 800.-, à la charge de de l'État de Genève (OCPM) ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Daniel Meyer, avocat du recourant, l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au Secrétariat d' État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mmes Lauber et Tombesi, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.