A/4649/2019Cour de justice de Genève / Chambre administrative (droit public)9 févr. 2021
Absence de violation de la garantie de la propriété de la recourante dès lors que le projet de modification de zone relève d'un intérêt public résidant dans la nécessité de construire un nombre plus important de logements en cas de pénurie dans ce domaine, et est proportionné dans la mesure où il porte sur un périmètre déterminé pour une durée limitée dans le but de préserver le potentiel de densification. Le refus conservatoire prononcé par l'intimé est fondé dans la mesure où le département n'a pas abandonné le projet de modification des limites de zones concernant la parcelle de la recourante. Par rapport à l'art. 59 al. 4 let. a LCI, la chambre administrative n'est pas compétente pour apprécier la décision du département quant aux circonstances justifiant ou non l'octroi d'une dérogation, cet élément relevant de l'opportunité. En tout état de cause, le projet prévu par le département pourrait être concilié avec les problématiques soulevées par la CMNS dans son préavis. Recours rejeté. Avec l'art. 154 LCI, le législateur n'a ni déterminé le montant des émoluments dans une loi formelle, ni imposé des limites à leur détermination par le Conseil d'État, n'ayant pas déterminé un cadre ou un plafond ni précisé les bases de calcul des émoluments en cause, minima requis par le Tribunal fédéral. Il n'est pas établi que l'art. 257 al. 3 RCI vise ou a pour effet de mettre l'entier des coûts du département à la charge des requérants d'autorisation de construire. Dans ces circonstances, le principe de la couverture des frais ne permet pas d'encadrer de manière suffisante les émoluments en cause. Recours partiellement admis et renvoi du dossier au département pour qu'il calcule et détaille l'émolument dû.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4649/2019-LCI ATA/146/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 9 février 2021
dans la cause
WESTPARK SA représentée par Me François Bellanger, avocat
contre
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC
Recours contre les jugements du Tribunal administratif de première instance du 9 septembre 2020 (JTAPI/764/2020 et JTAPI/765/2020)
EN FAIT
Elle est propriétaire de la parcelle n° 3'210, feuille 3 de la commune de Chêne-Bougeries (ci-après : la commune), d'une surface de 28'120 m2, sur laquelle sont érigés plusieurs bâtiments (les n°s 2'090, 2'091, A1127, A1579, A1580, A42, A43, A44, A45, A46) servant notamment de jardin d'enfants, de garage privé, de serres et de dépôt.
Ladite parcelle, située en zone 5, se trouve entre la route Jean-Jacques Rigaud et le chemin de la Montagne. Elle est également traversée par ces deux voies lesquelles permettent de rejoindre les bâtiments s'y trouvant, étant relevé que le bâtiment servant de jardin d'enfants se trouve à l'adresse 42A, route Jean-Jacques Rigaud.
À la suite d'une demande du département, Westpark a complété et corrigé sa demande en déposant une nouvelle requête d'autorisation préalable de construire le 14 février 2019 portant sur la construction d'habitats groupés de très haute performance énergétique (ci-après : THPE) (48 %) et d'un garage commun sur la parcelle susmentionnée, enregistrée sous le numéro DP 18'825. Le projet prévoyait, à lire le « formulaire statistique bâtiment (B04) », la construction de nonante-quatre logements.
Selon le formulaire énergétique produit en annexe à la demande, la surface de référence énergétique (ci-après : SRE) prévue, soit la surface brute de plancher (ci-après : SBP), s'élevait à 12'744 m2. Le formulaire de demande d'autorisation préalable de construire reprenait également cette surface et précisait que le coût estimé des travaux s'élevait à CHF 52'000'000.-.
la direction de l'information du territoire (ci-après : DIT), le 22 février 2019, sans observation ;
la police du feu, le 20 mars 2019, sous trois conditions ;
la commission consultative de la diversité biologique (ci-après : CCDB), le 29 mars 2019, avec une condition ;
l'office cantonal de l'énergie (ci-après : OCEN), le 29 mars 2019, sous trois conditions ;
l'office cantonal des transports (ci-après : OCT), le 1er avril 2019, sous trois conditions ;
l'office cantonal de l'eau (ci-après : OCEau), le 6 mai 2019, sous conditions.
Quatre instances ont sollicité des renseignements complémentaires et/ou demandé de modifier le projet :
la direction de l'office des autorisations de construire (ci-après : DAC) a requis le 21 février 2019 le dépôt d'une demande de démolition pour les bâtiments existants ;
la commission d'architecture (ci-après : CA) a demandé, le 5 mars 2019, des documents complémentaires et que des éléments du projet soient retravaillés ;
l'office cantonal de l'agriculture et de la nature (ci-après : OCAN) a exigé, le 3 avril 2019, une pièce complémentaire, ainsi que la modification du projet ;
la commune a demandé, le 3 avril 2019, le questionnaire relatif à la demande de dérogation selon l'art. 59 al. 4 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05), ainsi que le plan des aménagements extérieurs le 3 avril 2019.
Enfin, deux autorités techniques se sont déclarées défavorables au projet :
Le projet prévoyait de construire dix ensembles d'habitats groupés, représentant un indice d'utilisation du sol de 0,48, sans aucune garantie de perméabilité, ni quant à la création d'un espace public. La demande d'autorisation préalable de construire était de nature à compromettre les objectifs d'urbanisme. Il convenait par conséquent de refuser cette autorisation de construire en application de l'art. 13B de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30) ;
Précédemment, la population de la commune s'était montrée défavorable au PLQ « Rigaud-Montagne » qui prévoyait la « tabula rasa » de la parcelle n° 3'210. Enfin, la CMNS demandait une visite d'évaluation patrimoniale par un historien de l'art du service de l'inventaire des monuments d'art et d'histoire afin d'évaluer la possibilité d'inscription à l'inventaire des bâtiments n°s A45 et A46 de la parcelle n° 3'210.
Faisant sien le préavis défavorable de la SPI du 16 avril 2019, le département relevait également que, selon la pratique administrative du 26 avril 2018, en corrélation avec la carte exposant le programme de densification des quartiers en zone 5 selon la fiche A03 du plan directeur cantonal, dont la dernière réactualisation datait du 11 avril 2019, il était préconisé de ne pas octroyer de dérogation au sens de l'art. 59 al. 4 LCI dans les secteurs pour lesquels des modifications de zone étaient en cours. De surcroît, toute requête créant un nouveau logement devait être refusée selon l'art. 13B al. 1 LaLAT.
En application de cette pratique administrative, établie bien avant le dépôt de la demande d'autorisation de construire du 14 février 2019, les circonstances du cas d'espèce ne justifiaient pas une dérogation au sens de l'art. 59 al. 4 LCI.
En outre, le département rappelait le contenu du préavis de la CMNS du 20 août 2019 et notait un besoin indispensable de coordination avec une requête en démolition, permettant de garantir la faisabilité d'un projet impliquant les deux bâtiments nos A45 et A46, ce que relevait la DAC dans son préavis du 21 février 2019.
Par économie de procédure et en application du principe de célérité, afin d'éviter l'élaboration et le dépôt d'une requête en démolition potentielle superflue pour tout ou partie, au vu de la planification en cours, le département renonçait à solliciter à ce stade le dépôt d'une requête en démolition. Il avait, dans la même logique, également renoncé à requérir les pièces complémentaires ou modifications du projet demandées par certaines instances consultées.
Enfin, les deux motifs de refus (conservatoire et au fond) se justifiaient notamment au vu de l'intérêt public à créer potentiellement deux cent quatre-vingts logements sur la parcelle, en comparaison des soixante-deux (sic) projetés.
b. Le même jour, le département a notifié à Westpark un bordereau (facture n° 110-419005221-1363416) d'un montant de CHF 83'850.-. Ce montant était composé de CHF 250.- de taxe d'enregistrement et de CHF 83'600.- d'émoluments (surface sous-sol et hors sol représentant 16'718 m2, soit 1'672 unités à CHF 50.-). Le bordereau était établi conformément au règlement d'application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 27 février 1978 (RCI - L 5 05.01).
Il était abusif de la part du département de prétendre que la MZ n° 29'851 et le PLQ n° 29'845, qu'il paraissait avoir abandonnés à la suite d'un référendum communal les refusant, justifieraient de bloquer un projet de construction conforme à la zone 5 existante, tel que prévu par la DP 18'825. Il était tout aussi abusif de prétendre qu'une MZ serait en cours et qu'il serait donc légitime selon le plan directeur cantonal de bloquer tout projet de construction non conforme à l'éventuelle future zone. Les conditions d'application de l'art. 13B LaLAT n'étaient ainsi pas remplies.
En suivant le préavis de la CMNS du 20 août 2019, le département semblait vouloir protéger les bâtiments n°s A45 et A46, alors que le PLQ n° 29'845 prévoyait leur démolition. De plus, le département admettait la démolition de ces deux bâtiments contre l'avis de la CMNS puisqu'il affirmait un besoin de coordination avec une requête en démolition.
Enfin, en ne demandant pas les pièces complémentaires requises dans certains préavis, le département avait abusé de son pouvoir d'appréciation car il l'avait privée de la possibilité de faire évoluer son dossier pour répondre aux demandes des différents services et ensuite obtenir l'autorisation.
Ce recours a été enregistré sous le numéro de cause A/4651/2019.
b. Par acte du même jour, Westpark a interjeté recours auprès du TAPI contre le bordereau (facture n° 110-419005221-1363416) d'un montant de CHF 83'850.- précité, concluant, principalement, à son annulation et à ce qu'une nouvelle facture soit émise avec un montant réduit au sens des considérants.
Ce recours a été enregistré sous le numéro de cause A/4649/2019.
Tant le projet de MZ n° 29'851 que celui du PLQ n° 29'845 avaient été refusés en votation populaire à Chêne-Bougeries le 4 mars 2018. Depuis cette date, le département avait respecté la volonté populaire en abandonnant ces projets. Refuser l'autorisation de construire deux ans plus tard pour non-conformité à ces projets était donc constitutif d'un grave abus de droit.
Le 28 février 2020, dans des écritures séparées, le département a conclu au rejet des deux recours.
Le 13 mai 2020, Westpark a répliqué dans les deux causes.
Le montant des émoluments découlant de l'examen de son autorisation préalable de construire devait être réduit à un montant maximum de CHF 1'250.-.
Le 15 juin 2020, le département a dupliqué dans les deux causes.
a. Par jugement du 9 septembre 2020, dans la cause A/4651/2019, le TAPI a rejeté le recours de Westpark.
La parcelle se situait, selon le Plan directeur cantonal 2030 (ci-après : PDCn 2030), fiche A03, dans un secteur voué à être densifié. Elle entrait ainsi dans le périmètre du projet de modification de limites de zone MZ n° 29'851 en vue d'un déclassement en zone 4, ainsi que du projet PLQ n° 29'845. Ainsi, selon la carte en vigueur au moment de la notification du refus d'autorisation préalable - « soit celle du 27 juillet 2017 » - la parcelle de la recourante apparaissait en rouge, soit une parcelle pour laquelle une MZ était en cours. La carte avait été actualisée les 11 avril 2019 et 14 juillet 2020, mais aucune modification n'était intervenue la concernant.
Les objectifs poursuivis par ces mesures d'aménagement visaient à réaliser, selon le préavis de la SPI du 16 avril 2019, environ deux cent quatre-vingts logements avec une attention particulière apportée à la perméabilité du secteur et à la création d'espaces publics. Or, le projet était de nature à compromettre ces objectifs d'urbanisme.
Aucun élément du dossier ne permettait d'affirmer, comme le faisait Westpark, que le département aurait abandonné les projets de MZ et de PLQ. Au contraire, ladite parcelle apparaissait toujours comme faisant partie du projet de MZ n° 29'851 sur la carte mise à jour le 14 juillet 2020.
Dès lors, les conditions d'application de l'art. 13B LaLAT étant remplies, c'était à juste titre que le département en avait fait application.
Le département avait considéré que les circonstances du cas d'espèce ne justifiaient pas l'octroi de la dérogation de l'art. 59 al. 4 LCI, sous peine de mettre en péril l'objectif de densification de la zone villas par la MZ en cours, tel que défini par le PDCn 2030. Ce faisant, le département avait considéré que la première condition de l'art. 59 al. 4 let. a LCI n'était pas remplie. Or, cette condition relevant de l'opportunité, le TAPI n'était pas compétent pour apprécier si les circonstances justifiaient ou non la dérogation en question.
Toutefois, rien ne permettait de considérer que le département se serait laissé guider par des considérations non fondées objectivement, étrangères au but prévu par la loi ou en contradiction avec elle. Il apparaissait au contraire que le département avait fondé sa décision - suivant alors également le préavis de la SPI et de la CMNS - sur le fait que l'octroi de la dérogation sollicitée risquait de compromettre la densification de la zone villas par MZ prévue par le PDCn 2030 et en cours.
b. Par jugement du 9 septembre 2020, dans la cause A/4649/2019, le TAPI a rejeté le recours de Westpark.
Il ne faisait aucun doute que le refus d'autorisation de construire commandait l'application des art. 154 al. 1 LCI et 254 al. 1 RCI, justifiant le prélèvement d'un émolument de CHF 250.- pour l'enregistrement de la demande (art. 257 al. 1 RCI) et d'un émolument lié au prononcé de la décision (art. 257 al. 3 RCI). Dans la mesure où Westpark avait déposé une demande d'autorisation préalable de construire et non une demande de renseignements, l'émolument prévu à l'art. 254 al. 10 RCI ne s'appliquait pas.
La chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle) avait validé la teneur des art. 254 et 257 RCI à l'exception de l'al. 10 de ce dernier, pour lequel une nouvelle teneur était entrée en vigueur le 1er janvier 2018. Westpark ne faisait par ailleurs pas état de situations semblables à la sienne et dans lesquelles le département aurait appliqué les dispositions légales topiques d'une manière différente, créant ainsi une inégalité de traitement.
Aucun élément du dossier ne permettait de retenir que le calcul effectué par la DAC dans son préavis du 21 février 2019 concernant les surfaces en sous-sol serait erroné, étant rappelé que Westpark n'avait jamais effectué elle-même ce calcul.
Le projet portait ainsi sur une surface totale de 16'718 m2, sur dix ensembles d'habitats groupés représentant soixante-deux (sic) logements et un garage commun sur une parcelle de 28'120 m2, laquelle était bordée, à l'ouest par le ruisseau Le Moulanais et se situait également près de zones de forêts. La parcelle faisait partie des procédures de MZ n° 29'851-511 et d'adoption du PLQ n° 29'845-511. Le département avait obtenu treize préavis de services spécialisés dans le cadre de l'instruction de la demande.
Dans sa décision, il avait expliqué les motifs de son refus tant sur le plan conservatoire fondé sur l'art. 13B LaLAT que sur le fond d'accorder une dérogation fondée sur l'art. 59 al. 4 LCI, ce qui démontrait que le dossier avait été analysé sur tous ses aspects et de manière circonstanciée.
Aucun élément du dossier ne permettait de retenir que le département aurait effectué un travail d'instruction moins approfondi que lors d'autres demandes qui lui auraient été soumises et qui auraient par hypothèse abouti à la délivrance de l'autorisation. Le fait de ne pas être allé plus avant dans certaines demandes de compléments ne pouvait être retenu comme le signe d'un travail peu approfondi vu les motifs retenus par le département pour refuser l'autorisation.
Concernant la possibilité d'une réduction de l'émolument sur la base de l'art. 254 RCI, étant rappelé la grande marge d'appréciation du département, celui-ci avait retenu, à juste titre, que le projet était de grande ampleur (montant estimé des travaux de CHF 52'000'000.- sur une parcelle de 28'120 m2 pour 12'744 m2 de SBP) et qu'il avait effectué un travail important avant de rendre sa décision. La situation n'était pas exceptionnelle et une réduction ne se justifiait pas.
Le TAPI a retenu que le département n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation.
Le refus conservatoire du département fondé sur l'art. 13B LaLAT ne reposait sur aucun intérêt public puisque la MZ n° 29'851 et le PLQ n° 29'845 avaient été refusés en votation populaire et que le département n'avait pas manifesté la volonté de poursuivre ces deux projets.
Le préavis de la SPI, sur lequel s'était fondé le TAPI, n'était plus d'actualité au vu du référendum populaire, et il était faux de considérer que le seul fait que la parcelle concernée soit toujours partie du projet de MZ selon la dernière carte du département du 14 juillet 2020 signifiât que le département n'aurait pas abandonné le projet. Il ne pouvait pas y avoir de refus conservatoire fondé sur des objectifs d'urbanisme à protéger qui n'existaient plus. À défaut, cela constituerait un abus de droit, puisqu'une telle mesure provisionnelle deviendrait définitive.
Le TAPI avait violé l'art. 59 al. 4 LCI puisqu'il n'avait, à tort, pas examiné les arguments du département pour fonder le refus d'octroyer l'autorisation de construire. Or, lesdits arguments constituaient un abus de pouvoir, puisqu'ils étaient totalement contradictoires et se fondaient sur le préavis défavorable de la CMNS du 20 août 2019, lequel exigeait le maintien des deux bâtiments recensés, tout en acceptant leur démolition.
b. Par acte du même jour, Westpark a interjeté recours auprès de la chambre administrative contre le jugement du 9 septembre 2020 relatif à la taxe d'enregistrement et d'émoluments, concluant à son annulation ainsi qu'à celle de la décision du département du 12 novembre 2019, « sous suite de frais et dépens ».
Le TAPI avait appliqué le RCI de manière arbitraire. Le montant de l'émolument, de CHF 83'850.-, pour une demande d'autorisation préalable était exorbitant par rapport au travail, partiel, effectué par le département. En outre, le RCI prévoyait une réduction pour tenir compte des circonstances particulières. L'émolument devait donc être réduit à CHF 1'250.-.
Le montant de la taxe d'enregistrement n'était pas contesté.
Le TAPI avait violé le principe de la proportionnalité. Il était contradictoire, pour tenter de justifier un émolument si élevé, de soutenir qu'il s'agissait d'un projet de construction très important, puis de justifier le refus d'autorisation préalable de construire au motif qu'il n'était pas assez important et dense.
Il existait une inégalité dans la loi, en particulier à l'art. 257 al. 3 RCI, qui ne distinguait pas l'émolument entre le refus d'une demande d'autorisation préalable de construire et celui d'une demande définitive.
a. Le TAPI était correctement parti de la prémisse que les projets MZ n° 29'851 et PLQ n° 29'845 n'avaient pas été abandonnés sur la base du PDCn 2030 et de la fiche A03 du PDCn 2030 mise à jour le 20 (recte : 14) juillet 2020. Westpark échouait à démontrer l'abandon du projet de MZ et de PLQ par le département, étant relevé que le résultat du référendum communal n'avait aucun effet contraignant pour les autorités cantonales.
Le contenu du préavis du SPI du 16 avril 2019 était exact, puisque le projet de Westpark était de nature à compromettre les objectifs d'urbanisme prévus pour ce secteur, vu son indice d'utilisation du sol et le nombre de logements prévus, bien inférieurs au PLQ n° 29'845.
Le délai de deux ans écoulé entre le référendum communal et le refus du département ne correspondait pas au délai visé à l'art. 13B al. 3 LaLAT, de sorte que le département était légitimé à baser son refus conservatoire sur l'art. 13B LaLAT. L'intérêt public fondant ce refus était patent au vu de la pénurie de logements dans le canton de Genève.
S'agissant de l'art. 59 al. 4 LCI, le département avait suivi le préavis défavorable de la SPI. Dès lors que le TAPI avait confirmé que ce motif était valable, il n'existait pas de contradiction avec le raisonnement du département.
En application des principes d'économie de procédure et de célérité, le département n'avait pas examiné de manière plus approfondie le motif dégagé du préavis de la CMNS du 20 août 2019. Il l'avait toutefois mentionné dans sa décision afin d'attirer l'attention de Westpark sur la nécessité d'une coordination avec une requête de démolition, sans toutefois admettre la démolition des deux bâtiments recensés. Il n'était d'ailleurs pas exclu qu'il soit décidé de densifier le secteur au-delà des possibilités offertes par la zone 5, tout en préservant certaines constructions existantes.
Enfin et contrairement à ce que soutenait Westpark, le département ne l'avait pas empêchée de déposer une requête de démolition, le dépôt d'une autorisation de construire définitive n'étant pas une condition au traitement d'une requête de démolition.
b. Westpark ne démontrait pas en quoi les conditions nécessaires à une réduction de l'émolument contesté seraient réunies, en premier lieu, que le cas serait exceptionnel. Ensuite, elle n'expliquait pas en quoi l'émolument serait excessif par rapport à son objet.
Un travail abrégé et partiel du département ne correspondait pas à un critère expressément prévu par l'art. 254 RCI. La nature même de l'objet de la requête préalable en autorisation de construire, à savoir dix habitats groupés, ne permettait pas non plus, à elle seule, de fonder une réduction. Il s'agissait en l'espèce d'un objet ordinaire aux surfaces importantes. Le dossier avait fait l'objet d'un examen circonstancié, par treize instances de préavis, et la décision émise se basait non seulement sur une mesure conservatoire mais également sur un motif de fond.
L'analyse d'un projet dans le cadre d'une demande d'autorisation définitive de construire ou préalable était plus ou moins équivalente pour la majorité des instances de préavis, puisqu'elles n'examinaient pas les détails liés à une demande définitive.
Le calcul des surfaces était nécessaire pour appréhender le volume du projet, élément inhérent à la demande préalable, et pour fixer l'émolument.
Westpark n'avait pas démontré que le département n'avait pas effectué un travail identique à celui fourni dans d'autres dossiers. En outre, le fait d'avoir abrégé l'instruction ne signifiait pas que l'examen effectué n'aurait pas été important ou aurait été bâclé. Le département avait émis une décision dont la motivation démontrait qu'elle avait été prise à la suite d'une instruction complète. La décision de mettre fin à l'instruction de la demande avait été prise dans l'intérêt évident de limiter les frais pour Wetspark (architecte/temps).
Eu égard au principe d'équivalence, le montant de l'émolument se fondait sur le critère des surfaces et résultait d'une moyenne d'expérience. Or, Westpark ne précisait pas en quoi la base de calcul prévue à l'art. 257 al. 3 RCI constituerait un critère qui ne serait pas objectif.
Quant au principe de couverture des frais, le canton de Genève se trouvait largement en dessous des émoluments perçus dans d'autres cantons, selon la dernière analyse de la surveillance des prix en mai 2020. Ce constat tendait à démontrer que le département ne retirait aucun bénéfice des émoluments facturés.
Une éventuelle différence entre l'examen requis pour une demande préalable et une demande définitive n'impliquait pas nécessairement une violation de ces principes, puisque la jurisprudence admettait un certain schématisme et des moyennes.
a. Le 24 septembre 2020, la commune avait adopté une résolution visant à transmettre au Conseil d'État un avant-projet de loi proposant une MZ sur la parcelle n° 3'210.
Une fois le refus conservatoire notifié le 12 novembre 2019, le Conseil d'État, soit pour lui le département, n'avait plus le choix que d'agir, ne fût-ce que pour respecter le délai préliminaire d'un an prévu par l'art. 13B LaLAT. Il devait ainsi soit engager la procédure d'opposition sur le projet MZ n° 29'851, soit engager une procédure d'enquête publique sur un nouveau projet, ce qui n'avait pas été fait. En agissant de la sorte, le département bloquait abusivement la parcelle de Westpark, violant le principe de la garantie de la propriété.
Le TAPI n'était pas entré en matière sur la question de la démolition de bâtiments recensés 4+. Il n'avait pas abordé la position contradictoire du département qui d'un côté admettait la démolition des deux bâtiments avec le PLQ n° 29'845 et de l'autre côté justifiait le refus d'autorisation de construire.
Les trois exemples d'instruction simultanée entre des demandes préalables et de démolition, cités par le département, étaient des exceptions au vu de leur nombre.
b. À suivre le raisonnement du département, il conviendrait d'abandonner la demande définitive, inutile, compte tenu du travail effectué dans le cadre d'une demande préalable. Si le département avait demandé à Westpark de procéder au calcul des surfaces, les émoluments auraient été très largement inférieurs, puisque ce travail disproportionné et inutile effectué par l'autorité aurait été évité.
Il était ainsi disproportionné et arbitraire de considérer que le montant de l'émolument d'une demande définitive devait être équivalent à celui d'une demande préalable, ce d'autant plus avec un examen abrégé et fondé sur deux préavis défavorables, sans que des pièces supplémentaires aient été exigées.
L'examen des émoluments en matière de permis de construction par le Surveillant des prix ne permettait pas de conclure que le canton de Genève se trouvait dans la moyenne basse par rapport aux autres cantons.
La schématisation du département ne respectait pas le principe d'équivalence.
Seul le délai de deux ans prévu par l'art. 13B al. 2 LaLAT prévalait en l'occurrence puisque le département avait d'ores et déjà mis à l'enquête publique le projet MZ n° 29'851-511. Or, cette disposition ne commandait aucunement que la procédure d'opposition soit engagée dans le délai d'un an après le refus, lorsque l'enquête publique était déjà intervenue avant le prononcé du refus conservatoire.
EN DROIT
Interjetés en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont recevables (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 17 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 149 LCI).
a. Selon l'art. 70 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), l'autorité peut, d'office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune.
b. En l'espèce, la présente procédure A/4649/2019 et la procédure A/4651/2019 sont dirigées contre des décisions émises par la même autorité, soit le département, qui concernent le même complexe de faits, dès lors que l'émolument contesté, de CHF 83'600.-, découle de la demande d'autorisation préalable de construire.
Il se justifie ainsi de joindre les causes précitées sous le numéro A/4649/2019.
Le litige porte premièrement sur le bien-fondé du jugement du TAPI rejetant le recours de la requérante contre le refus de lui accorder une autorisation préalable de construire pour son projet.
En vertu de l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2).
Sur tout le territoire du canton, nul ne peut, sans y avoir été autorisé, notamment, élever en tout ou partie une construction ou une installation, notamment un bâtiment locatif, industriel ou agricole, une villa, un garage, un hangar, un poulailler, un mur, une clôture ou un portail (art. 1 al. 1 let. a LCI).
Dès que les conditions légales sont réunies, le département est tenu de délivrer l'autorisation de construire (art. 1 al. 6 LCI).
Selon l'art. 146 al. 1 LCI, le recours dirigé contre une autorisation définitive, précédée d'une autorisation préalable en force au sens de l'art. 5 al. 1 LCI, ou d'un PLQ en force, ne peut porter sur les objets tels qu'agréés par ceux-ci.
b. L'art. 7 al. 2 RCI précise les documents qui doivent être joints à une demande d'autorisation préalable.
c. De jurisprudence constante, la demande préalable d'autorisation de construire constitue une demande simplifiée qui peut être présentée avant le dépôt d'un projet définitif. Elle vise à épargner aux intéressés d'être contraints de dresser des plans de détail et à l'administration de compulser de tels plans, tant que les questions de principe ne sont pas résolues. Le but d'une telle demande est de déposer dans un premier temps un dossier simplifié afin de gagner du temps et de réduire les frais. En effet, si l'un des éléments du dossier visé dans la demande préalable n'est pas conforme, il est inutile d'engager des frais supplémentaires pour présenter un projet plus précis afin de déposer une demande en autorisation définitive.
En déposant une demande d'autorisation préalable d'implantation, le constructeur cherche à obtenir une décision de principe sur l'implantation, la destination, le gabarit, le volume et la dévestiture du projet. Il s'agit d'éviter d'engager des frais considérables liés à un projet d'envergure, compliqué ou potentiellement controversé, sans obtenir certaines assurances quant au caractère réalisable du projet.
On ne se trouve pas dans l'hypothèse de deux procédures simultanées pouvant donner lieu à deux décisions contradictoires. Il s'agit d'une procédure en deux étapes donnant lieu d'abord à une autorisation préalable puis à une autorisation définitive. En réalité, il n'y a pas de risque de décisions contradictoires : soit l'autorisation préalable est accordée et le requérant peut passer à l'étape suivante, soit elle est refusée et il n'y a pas lieu de passer au stade suivant (ATA/1358/2020 du 22 décembre 2020 consid. 7b ; ATA/952/2016 du 8 novembre 2016 consid. 4 a b et les références citées).
L'octroi d'une autorisation préalable de construire selon l'art. 5 al. 1 LCI constitue ainsi une simple étape vers la délivrance de l'autorisation définitive de construire et revêt un caractère incident alors même que l'autorité compétente tranche définitivement, au niveau cantonal (art. 5 al. 5 et 146 al. 1 LCI), certains éléments déterminants du projet (ATF 135 II 30 consid. 1.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_594/2017 du 1er novembre 2017 consid. 2.2 in SJ 2018 I p. 186 ; ATA/807/2020 du 25 août 2020 consid. 4).
b. Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, l'art. 13B LaLAT - en substance équivalent à l'ancien art. 17 de cette loi - est une mesure provisionnelle individuelle tendant à protéger un processus de révision des plans d'affectation en paralysant l'application du plan en vigueur par l'effet anticipé du plan en gestation. La mesure assure le travail de révision contre les risques représentés par les projets de construction soumis à autorisation qui pourraient le menacer. Le refus vise à maintenir la liberté d'action de l'autorité chargée de l'établissement du plan d'affectation (ATA/1087/2020 du 3 novembre 2020 consid. 4d ; ATA/231/2014 du 8 avril 2014 consid. 3b et 3c et les arrêts cités ; ATA/156/2011 du 8 mars 2011 consid. 6 et les références citées ; ATA/45/2008 du 5 février 2008 consid. 3 et 4).
L'art. 13B LaLAT ne suppose pas que le processus législatif soit déjà engagé. Il suffit, d'après le texte légal, qu'une modification du régime des zones paraisse nécessaire. Dès lors que cette nécessité est constatée, et sans qu'il soit besoin que les intentions se soient déjà concrétisées dans un texte, une intervention est possible sur la base du refus conservatoire (ATA/45/2008 précité consid. 4c). L'application de cette disposition ne nécessite pas l'existence d'un plan d'affectation, mais uniquement son projet lié à des objectifs d'urbanisme (ATA/45/2008 du 5 février 2008 consid. 5a). Il suffit que la construction envisagée paraisse de nature à contrecarrer les objectifs visés (ATA/1087/2020 précité consid. 4d).
L'ancien Tribunal administratif a confirmé le refus d'une autorisation de construire fondé sur l'art. 13B LaLAT, notamment au motif que la possibilité de mettre en oeuvre la densification et la mixité prévues par l'étude d'aménagement dans le secteur incluant la parcelle litigieuse était susceptible d'être compromise par le projet de construire de nouvelles halles d'exposition, celles-ci limitant le choix laissé aux concepteurs du futur plan d'affectation (ATA/45/2008 précité consid. 6b). Dans une autre affaire concernant la construction d'un bâtiment comportant deux logements, la chambre administrative a donné raison au département qui n'avait pas fait usage de l'art. 13B LaLAT. Au vu des pièces du dossier, il n'existait aucun projet lié à des objectifs d'urbanisme. Le périmètre concerné était destiné à des logements et le projet initial avait été modifié en tenant compte du plan de site en cours d'élaboration (ATA/156/2011 du 8 mars 2011 consid. 7). En outre, examinant les conditions de restriction à la garantie de la propriété, le Tribunal fédéral a jugé, dans une affaire vaudoise concernant une disposition similaire à l'art. 13B LaLAT, que le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101) exigeait, d'une part, qu'une mesure fondée sur une telle disposition ne s'étende pas dans le temps au-delà de ce qui était nécessaire. D'autre part, il impliquait qu'une interdiction de bâtir ne devait pas paralyser un projet qui ne compromettait pas la planification envisagée (arrêt du Tribunal fédéral 1C_528/2011 du 27 avril 2012 consid. 2.2).
Les mesures provisionnelles fondées sur l'art. 13B LaLAT ont leur raison d'être tant que le changement d'affectation n'est pas encore décidé. À cause de leur nature provisoire et accessoire, elles cessent en principe de déployer leurs effets quand la procédure principale prend elle-même fin ; c'est pourquoi on ne saurait concevoir un tel « effet anticipé négatif » après l'approbation du nouveau plan, ou le cas échéant, après une décision de l'autorité de planification renonçant à la modification du plan précédent. En outre, la législation cantonale prévoit généralement que ces mesures provisionnelles prennent fin par l'écoulement du temps si la procédure de planification n'est pas achevée suffisamment rapidement (arrêt du Tribunal fédéral 1P.444/2001 du 29 novembre 2001 publié in SJ 2002 I 318 ; ATA/231/2014 du 8 avril 2014 consid. 3e et les arrêts cités).
c. Dans sa jurisprudence, la chambre de céans a considéré qu'au terme de la période de conservation, le propriétaire « reprend la libre disposition de son terrain » selon les normes en vigueur, sans que l'autorisation qui a été refusée ne soit délivrée automatiquement (ATA/1273/2017 du 12 septembre 2017 consid. 6c et les arrêts cités ; RDAF 2011 I p. 14-15).
d. L'art. 13B LaLAT accorde au département une grande marge d'appréciation que le juge ne peut revoir qu'en cas d'excès ou d'abus (art. 61 al. 2 LPA ; ATA/1273/2017 précité consid. 6d).
Le plan directeur cantonal a force obligatoire pour les communes et le Conseil d'État, mais ne produit en revanche aucun effet direct à l'égard des particuliers (art. 9 al. 1 LAT ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_423/2016 du 3 avril 2017 confirmant l'ATA/595/2016 du 12 juillet 2016).
b. Par motion 2'278 du 5 juin 2015 - ayant pour objet de préserver le potentiel de densification prévu par ce plan directeur -, le Grand Conseil a invité le Conseil d'État en particulier à (p. 1 et 2) :
permettre l'adoption par le Conseil d'État de zones réservées dans la cinquième zone destinée à une densification, selon la fiche A03 du PDCn2030, pour lesquelles une MZ est prévue dans un délai de cinq ans ;
faire une application restrictive de l'art. 59 al. 4 LCI afin de préserver le potentiel de densification prévu par la fiche A03 du PDCn 2030.
c. Le 14 juillet 2015, le département a présenté sur son site internet une carte du canton intitulée « Programme de densification des quartiers de villas », laquelle désignait les périmètres de la zone villas faisant l'objet de MZ en cours. Cette carte a fait l'objet de plusieurs mises à jour, dont la dernière date du 14 juillet 2020.
La pratique administrative, fiche A03 du PDCn 2030, établie en lien avec la carte précitée, dans ses versions du 26 avril 2018 et 14 juillet 2020, indique, concernant les parcelles dont une MZ est en cours, que la dérogation selon l'art. 59 al. 4 LCI ne s'applique pas. De surcroît, toute requête créant un nouveau logement est refusée selon l'art. 13B LaLAT. L'administration dispose d'un délai de deux ans à compter du refus pour adopter une MZ.
Il est constant que la MZ n° 29'851 et le PLQ n° 29'845 ont été refusés en votations référendaires le 4 mars 2018.
La recourante considère toutefois que le département n'a pas manifesté son intention de poursuivre lesdits projets.
Or et contrairement à ce qu'elle soutient, le fait que sa parcelle figure en rouge sur le programme de densification des quartiers en zone 5 selon la fiche A03 du plan directeur cantonal, mise à jour encore récemment, illustre bien que la problématique d'une MZ de sa parcelle est toujours d'actualité. En outre, force est de constater que le résultat d'une votation n'a pas d'effet contraignant pour les autorités cantonales, ce qui est conforme à la jurisprudence fédérale (arrêt du Tribunal fédéral 1P.515/2000 consid. 1a) et n'est pas remis en cause par la recourante.
Il ressort par ailleurs d'un document intitulé « Projet, Plan directeur communal, Plan directeur des chemins pour piétons » émis par la commune le 28 septembre 2020 cité par la recourante et disponible à l'adresse https://chene-bougeries.ch/fileadmin/downloads/Vivre/Amenagement_territoire/PDCom/15167-PDCom-Chene-Bougeries-200928_light.pdf, consulté le 27 janvier 2021, que depuis les votations référendaires en 2018, le département a, à deux reprises, rencontré la commune et les propriétaires. Le département n'est ainsi pas resté inactif dans ce dossier. Enfin, le fait que le conseil communal de la commune ait en date du 24 septembre 2020 demandé par voie de résolution l'ouverture de modifications des limites de zones en application de l'art. 15A al. 3 LaLAT ne remet pas en cause le maintien de la parcelle n° 3'210 sur ledit programme de densification en juillet 2020.
Au vu de ces éléments, le TAPI n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que le département n'avait pas abandonné le projet de modification des limites de zones.
a. Les préavis ne lient pas les autorités (art. 3 al. 3 LCI). Selon le système prévu par la LCI, les avis ou préavis des communes, des départements et organismes intéressés n'ont qu'un caractère consultatif, sauf dispositions contraires et expresses de la loi. Lorsque la consultation d'une instance de préavis est imposée par la loi, son préavis a un poids certain dans l'appréciation qu'est amenée à effectuer l'autorité de recours et il convient de ne pas le minimiser (ATA/934/2019 du 21 mai 2019 consid. 8c ; ATA/537/2017 du 9 mai 2017 consid. 4c ; ATA/956/2014 du 2 décembre 2014 et les références citées).
La loi ne prévoit aucune hiérarchie entre les différents préavis requis. Néanmoins, dans le cadre de l'application de l'art. 106 al. 1 LCI où la commune et la CMNS doivent être consultées, la chambre de céans a toujours jugé qu'en cas de préavis divergents, une prééminence était reconnue à celui de la CMNS puisqu'elle est composée de spécialistes en matière d'architecture, d'urbanisme et de conservation du patrimoine (arrêt du Tribunal fédéral 1C_582/2012 du 9 juillet 2013 consid. 5.2). Lorsque sa consultation est imposée par la loi, son préavis, émis à l'occasion d'un projet concret, revêt un caractère prépondérant (ATA/670/2012 du 2 octobre 2012 consid. 6).
Selon la jurisprudence cantonale, la chambre de céans observe une certaine retenue pour éviter de substituer sa propre appréciation à celle des commissions de préavis, pour autant que l'autorité inférieure suive l'avis de ces dernières. Les autorités de recours se limitent à examiner si le département ne s'est pas écarté sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l'autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d'émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi. De même, s'agissant des jugements rendus par le TAPI, la chambre de céans exerce son pouvoir d'examen avec retenue car celui-ci se compose pour partie de personnes possédant des compétences techniques spécifiques (ATA/213/2018 du 6 mars 2018 consid. 9 ; ATA/1547/2017 du 28 novembre 2017 consid. 5e et les références citées).
b. En l'occurrence, le préavis de la SPI du 16 avril 2019 relève que le projet visé par la demande d'autorisation préalable de construire est de nature à compromettre les objectifs d'urbanisme visés notamment par la MZ n° 29'851 dont il est question plus haut et qui reste d'actualité. Par ailleurs, force est de constater qu'un nombre de logements nettement plus élevé est prévu que celui avancé par la recourante, soit nonante-quatre à teneur du « formulaire statistique bâtiment (B04) » du 14 février 2019.
Dès lors, le TAPI était en droit de se fonder sur le préavis de la SPI pour retenir que les projets MZ n° 29'851 et PLQ n° 29'845 étaient toujours d'actualité ou à tout le moins n'avaient pas été abandonnés.
a. Comme d'autres restrictions à la garantie de la propriété, une décision de refus conservatoire doit reposer sur l'intérêt public (art. 36 al. 2 Cst.) et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst). Ce dernier exige notamment qu'une mesure d'effet anticipé négatif ne paralyse pas un projet qui ne compromet pas la planification envisagée (arrêt du Tribunal fédéral 1C_528/2011 du 27 avril 2012 consid. 2.2 concernant une disposition vaudoise similaire à l'art. 13B LaLAT).
b. En l'occurrence, force est de constater que l'atteinte à la garantie de la propriété de la recourante se fonde sur une base légale (art. 13B LaLAT). En outre et comme le relève la jurisprudence de la chambre de céans, la condition de l'intérêt public est réalisée lorsque la décision attaquée se fonde sur l'objectif de densification de la cinquième zone par MZ selon la fiche A03 du PDCn 2030 qui prévoit de classer, notamment, la parcelle litigieuse dans des zones permettant de densifier de manière plus importante et de construire ainsi un nombre de logements plus élevé que celui prévu par le projet refusé. Or, la nécessité de construire un nombre plus important de logements en cas de pénurie dans ce domaine satisfaisait à l'exigence d'un intérêt public (ATA/873/2018 du 28 août 2018 consid. 11b ; ATA/436/2018 du 8 mai 2018 consid. 8f et 8g et la référence citée).
La condition de la proportionnalité est également réalisée dans la mesure où le refus de l'autorisation de construire préalable est apte à produire le résultat escompté, soit éviter que la future densification par MZ prévue par le PDCn 2030 ne soit mise en péril. Ce refus respecte en outre la règle de la nécessité, puisque l'objectif visé ne peut pas être atteint par une mesure moins incisive. Il ressort de plus du paragraphe précédent que la pesée des intérêts en présence respecte le principe de la proportionnalité au sens étroit. La recourante ne démontre pas de manière convaincante que son projet primerait sur les objectifs de densification ressortant du PDCn 2030.
Enfin, force est de constater qu'il existe une limite temporelle fixée à l'horizon 2030, eu égard à la mise en oeuvre du PDCn 2030. En outre, la recourante sera en droit de reprendre la disposition de son terrain après l'écoulement du délai de deux ans prévu par l'art. 13B al. 2 LaLAT, étant précisé que dans la mesure où une enquête publique avait déjà été réalisée antérieurement au dépôt de la demande d'autorisation préalable de construire, le délai de douze mois indiqué dans cette disposition ne s'applique pas.
Au vu de ces éléments, le département, et à sa suite le TAPI, étaient en droit de considérer que les conditions d'un refus conservatoire prévues par l'art. 13B LaLAT étaient réunies.
a. L'art. 59 al. 4 LCI règle les rapports des surfaces en zone villas.
b. Dans sa teneur jusqu'au 28 novembre 2020, cet article prévoyait que lorsque les circonstances le justifient et que cette mesure est compatible avec le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier, le département : peut autoriser, après consultation de la commune et de la commission d'architecture, un projet de construction en ordre contigu ou sous forme d'habitat groupé dont la surface de plancher habitable n'excède pas 40 % de la surface du terrain, 44 % lorsque la construction est conforme à un standard de haute performance énergétique, 48 % lorsque la construction est conforme à un standard de très haute performance énergétique, reconnue comme telle par le service compétent (let. a), peut autoriser exceptionnellement, lorsque la surface totale de la parcelle ou d'un ensemble de parcelles contiguës est supérieure à 5'000 m2, avec l'accord de la commune exprimé sous la forme d'une délibération municipale et après la consultation de la commission d'architecture, un projet de construction en ordre contigu ou sous forme d'habitat groupé dont la surface de plancher habitable n'excède pas 50 % de la surface du terrain, 55 % lorsque la construction est conforme à un standard de haute performance énergétique, 60 % lorsque la construction est conforme à un standard de très haute performance énergétique, reconnue comme telle par le service compétent (let. b).
Depuis le 28 novembre 2020, l'art. 59 al. 4 prévoit que dans les périmètres de densification accrue définis par un plan directeur communal approuvé par le Conseil d'État et lorsque cette mesure est compatible avec le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier, le département : peut autoriser, après la consultation de la commune et de la commission d'architecture, un projet de construction en ordre contigu ou sous forme d'habitat groupé dont la surface de plancher habitable n'excède pas 44 % de la surface du terrain, 48 % lorsque la construction est conforme à un standard THPE, reconnue comme telle par le service compétent (let. a), peut autoriser exceptionnellement, lorsque la surface totale de la parcelle ou d'un ensemble de parcelles contiguës est supérieure à 5'000 m2, avec l'accord de la commune exprimé sous la forme d'une délibération municipale et après la consultation de la commission d'architecture, un projet de construction en ordre contigu ou sous forme d'habitat groupé dont la surface de plancher habitable n'excède pas 55 % de la surface du terrain, 60 % lorsque la construction est conforme à un standard THPE, reconnue comme telle par le service compétent (let. b).
c. Conformément à l'art. 156 al. 5 LCI, qui prévoit que l'art. 59 al. 4 LCI nouveau s'applique aux demandes d'autorisation déposées après son entrée en vigueur, la présente cause doit s'examiner à l'aune de l'état du droit au moment du prononcé de la décision litigieuse par le département le 12 novembre 2019.
d. Comme vu supra, lorsque les circonstances le justifient et que cette mesure est compatible avec le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier, le département peut autoriser, à certaines conditions précisées aux let. a et b de l'art. 59 al. 4 LCI, un projet de construction en ordre contigu ou sous forme d'habitat groupé à un taux de densification plus élevé que ceux mentionnés à l'art. 59 al. 1 LCI. L'hypothèse de la let. b de l'art. 59 al. 4 LCI entre en ligne de compte lorsque la surface totale de la parcelle ou d'un ensemble de parcelles contiguës est supérieure à 5'000 m2. Elle exige, à titre de condition, l'accord de la commune exprimé sous la forme d'une délibération municipale, alors que le cas visé par la let. a de cette disposition requiert la consultation de la commune. Dans les deux cas, la CA doit être consultée.
e. Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le préciser, la première condition imposée par l'art. 59 al. 4 let. a LCI, soit le caractère justifié des circonstances, relève de l'opportunité, que la chambre de céans ne peut pas contrôler, alors que la seconde relative à la compatibilité du projet pose des critères relatifs à l'esthétique et à l'aménagement du territoire conférant un large pouvoir d'appréciation à l'autorité qui doit s'exercer dans le cadre légal. Cette deuxième condition relève non pas de l'opportunité, mais de l'exercice d'un pouvoir d'appréciation, dont la chambre administrative est habilitée, selon l'art. 61 al. 1 let. a LPA, à sanctionner l'excès ou l'abus (arrêt du Tribunal fédéral 1P.50/2003 du 27 mars 2003 consid. 2.2 et les références citées ; ATA/1485/2017 du 14 novembre 2017 consid. 8a).
f. En l'occurrence et comme l'a fait avant elle le TAPI, la chambre administrative n'est pas compétente pour apprécier la décision du département quant aux circonstances justifiant ou non l'octroi d'une dérogation au sens de l'art. 59 al. 4 let. a LCI, cet élément relevant de l'opportunité (art. 61 al. 2 LPA).
En tout état de cause, le département a relevé, outre sa volonté de densification plus importante exprimée par le préavis de la SPI du 16 avril 2019 et qui est justifiée et d'ores et déjà suffisante pour motiver son refus d'autorisation, la problématique relevée dans le préavis de la CMNS du 20 juin 2019 portant sur deux bâtiments existants. Cette instance spécialisée a en effet constaté qu'ils présentent des caractéristiques intéressantes qui seraient mises à mal par le projet entraînant leur démolition.
Or, et contrairement à ce que soutient la recourante, les projets prévus sur la parcelle de la recourante par le département ne sont pas antinomiques avec une possible sauvegarde des deux bâtiments en cause. Comme relevé par le département, il conviendra de coordonner le projet avec une demande de démolition qui sera instruite et dont le sort tiendra compte des avis des différentes instances spécialisées dont celui de la CMNS, avec une possible sauvegarde ou intégration desdits bâtiments.
Enfin, la recourante ne saurait être suivie lorsqu'elle soutient avoir été empêchée de déposer une demande de démolition (art. 10 RCI). En effet, rien dans la loi n'empêche un requérant de déposer une demande de démolition parallèlement à une demande d'autorisation préalable ou définitive de construire. Le préavis de la DAC du 21 février 2019 prévoit d'ailleurs le dépôt d'une demande de démolition pour les bâtiments existants sur la parcelle.
Toutefois, compte tenu de l'impossibilité de délivrer l'autorisation préalable de construire en l'espèce, le département n'était pas tenu d'inviter la recourante à en déposer une.
En tous points infondé, le recours portant sur le refus d'autorisation préalable de construire sera rejeté.
La recourante soutient que le montant de l'émolument devrait être réduit à CHF 1'250.- au maximum, celui de CHF 83'600.- violant les principes de la couverture des coûts, de l'équivalence et de la proportionnalité.
a. Selon l'art. 154 LCI, le département perçoit un émolument pour toutes les autorisations et permis d'habiter ou d'occuper qu'il délivre, ainsi que pour les recherches d'archives ayant trait aux autorisations de construire (al. 1). Ces émoluments sont fixés par le Conseil d'État (al. 2).
La chambre constitutionnelle a retenu que cet article était également applicable en cas de refus d'autorisation décidés en vertu de la LCI et de ses règlements d'application (ACST/12/2017 du 6 juillet 2017 consid. 7d ; ATA/1306/2018 du 5 décembre 2018 consid. 7a).
b. À teneur de l'art. 254 RCI, le département perçoit, lors de la constitution des dossiers et notamment pour toute autorisation ou refus d'autorisation qu'il délivre en application de la loi et de ses règlements d'application, les émoluments calculés selon les dispositions du présent chapitre. Exceptionnellement, l'émolument peut être réduit lorsqu'il paraît manifestement trop important par rapport à l'objet de la demande d'autorisation de construire. L'autorité statue librement. L'émolument relatif aux remises de copies et aux recherches de documents est calculé conformément aux art. 10 et 10A du règlement sur les émoluments de l'administration cantonale du 15 septembre 1975 (REmAC - B 4 10.03) (al. 1). Exceptionnellement, l'émolument peut être réduit jusqu'à 50 % pour des projets d'intérêt général, en particulier lorsque ceux-ci sont présentés par la Confédération, le canton ou les communes, ou par des établissements publics qui en dépendent, ainsi que pour les projets de constructions de logements subventionnés par les pouvoirs publics (al. 2). Sont notamment considérés d'intérêt général, les écoles, les garderies d'enfants, les églises, les cliniques, les hôpitaux, les centres sportifs et les installations techniques des services publics (al. 3).
Conformément à l'art. 257 RCI, pour l'enregistrement des demandes d'autorisation de construire, lesquelles comprennent également les demandes de renseignements, l'émolument s'élève à CHF 250.- par demande. Aucune demande d'autorisation n'est enregistrée tant que l'émolument y relatif n'a pas été acquitté (al. 1). Les émoluments des al. 3 à 11 sont perçus sans préjudice de l'émolument d'enregistrement prévu à l'al. 1 (al. 2 1ère phr.). Pour les décisions sur demandes d'autorisation de construire, l'émolument est, sous réserve des al. 4 à 12, proportionnel à la surface de plancher utile dont l'édification, le cas échéant la démolition, est projetée ; l'émolument de base s'élève à CHF 50.- par unité de surface de 10 m2 ; il est indivisible (al. 3). Pour les réponses relatives à une demande de renseignement, l'émolument consiste en un forfait de CHF 1'250.- ; il est indivisible (al. 10).
c. Pour financer les activités que la constitution ou la loi le chargent d'exercer, l'État perçoit des contributions publiques, venant s'ajouter à d'autres ressources que sont notamment les revenus générés par ses propres biens, le produit des sanctions pécuniaires et l'emprunt. Les contributions publiques sont des prestations en argent prélevées par des collectivités publiques et acquittées par les administrés sur la base du droit public. Elles sont subdivisées traditionnellement en impôts, en contributions causales et en taxes d'orientation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_768/2015 du 17 mars 2017 consid. 4.1 ; 2C_483/2015 du 22 mars 2016 consid. 4.1).
Les contributions publiques de nature causale sont des contre-prestations en argent que des justiciables doivent verser à des collectivités publiques pour des prestations particulières que celles-ci leur fournissent ou pour des avantages déterminés qu'elles leur octroient. Elles comportent les émoluments, les charges de préférence et les taxes de remplacement. Les émoluments eux-mêmes se subdivisent en plusieurs catégories, dont les émoluments de chancellerie, les émoluments administratifs, les taxes de contrôle, les émoluments d'utilisation d'un établissement public, les émoluments d'utilisation du domaine public. Les émoluments de chancellerie sont des contributions modiques exigées en contrepartie d'un travail administratif ne nécessitant pas un examen approfondi, essentiellement de secrétariat (ATF 138 II 70 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_439/2014 du 22 décembre 2014 consid. 6.1 ; ACST/12/2017 précité consid. 3a et les références citées).
La perception de contributions publiques est soumise aux principes constitutionnels régissant toute activité étatique, en particulier aux principes de la légalité, de l'intérêt public et de la proportionnalité (art. 5 Cst.), de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.), de la bonne foi et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.), ainsi que de la non-rétroactivité.
d. Le principe de la légalité en droit fiscal, érigé en droit constitutionnel indépendant à l'art. 127 al. 1 Cst. et qui s'applique à toutes les contributions publiques, tant fédérales que cantonales ou communales, y compris aux contributions de nature causale, prévoit que les principes généraux régissant le régime fiscal, notamment la qualité de contribuable, l'objet de l'impôt et son mode de calcul, doivent être définis par la loi au sens formel. Si cette dernière délègue à l'organe exécutif la compétence d'établir une contribution, la norme de délégation ne peut constituer un blanc-seing en faveur de cette autorité ; elle doit indiquer, au moins dans les grandes lignes, le cercle des contribuables, l'objet et la base de calcul de cette contribution. Sur ces points, la norme de délégation doit être suffisamment précise (exigence de la densité normative). Il importe en effet que l'autorité exécutive ne dispose pas d'une marge de manoeuvre excessive et que les citoyens puissent cerner les contours de la contribution qui pourra être prélevée sur cette base (ATF 144 II 454 consid. 3.4 ; 143 I 227 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_80/2020 du 15 octobre 2020 consid. 6.1 ; ACST/12/2017 du précité consid. 3b et les références citées).
e. Ces exigences valent en principe pour les impôts comme pour les contributions causales. Si la qualité de contribuable et l'objet de l'impôt doivent toujours être définis dans une loi formelle, la jurisprudence a cependant assoupli cette exigence en ce qui concerne le mode de calcul de certaines de ces contributions. La compétence d'en fixer le montant peut ainsi être déléguée à l'exécutif lorsqu'il s'agit d'une contribution dont la quotité est limitée par des principes constitutionnels contrôlables, tels que ceux de la couverture des frais et de l'équivalence. Le principe de la légalité ne doit toutefois pas être vidé de sa substance ni, inversement, être appliqué avec une exagération telle qu'il entrerait en contradiction avec la réalité juridique et les exigences de la pratique. Tel est le cas pour les redevances causales dépendantes des coûts, dont les émoluments administratifs, auxquels s'appliquent les principes de la couverture des frais et de l'équivalence, qui sont tous deux l'expression du principe de la proportionnalité dans le domaine desdites contributions (ATF 143 I 227 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_80/2020 du 15 octobre 2020 consid. 6.2 et les références citées ; ACST/12/2017 précité consid. 3c).
L'assouplissement du principe de la légalité en matière fiscale ne se justifie à travers l'application des principes constitutionnels susmentionnés (couverture des frais et équivalence) que dans la mesure où la réglementation en cause vise à, respectivement a pour effet de mettre la totalité des coûts d'une prestation de l'État à la charge de ses bénéficiaires. Tel n'est pas le cas lorsqu'une contribution ne permet de couvrir, conformément à la réglementation applicable, qu'une partie des dépenses effectives. Les principes de l'équivalence et de la couverture des frais ne permettent alors pas d'encadrer de manière suffisante la contribution en cause (ATF 143 I 227 consid. 4.2.2).
Lorsque les émoluments qui sont prélevés ne représentent qu'une contribution au coût de fonctionnement global de l'administration en cause, il appartient en principe au législateur de déterminer le montant desdits émoluments dans une loi formelle ou, au moins, d'imposer des limites à leur détermination par le pouvoir délégataire. A minima, ces limites prendront la forme d'un cadre ou d'un plafond, voire préciseront les bases de calcul des émoluments en cause (ATF 143 I 227 consid. 4.3.2).
f. Selon le principe de la couverture des frais, le produit global des contributions causales ne doit pas dépasser, ou seulement de très peu, l'ensemble des coûts engendrés par la subdivision concernée de l'administration (ATF 135 I 130 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_80/2020 du 15 octobre 2020 consid. 6.3 ; ACST/12/2017 du 6 juillet 2017 consid. 3d et les références citées). Les dépenses à prendre en compte ne se limitent pas aux frais directs ou immédiats générés par l'activité administrative considérée ; elles englobent les frais généraux, en particulier ceux de port, de téléphone, les salaires du personnel, le loyer, ainsi que les intérêts et l'amortissement des capitaux investis et des équipements. La subdivision administrative concernée se définit par référence à toutes les tâches administratives matériellement liées les unes aux autres, formant un ensemble cohérent. Les émoluments perçus pour des prestations fournies dans une subdivision administrative ne doivent pas nécessairement correspondre exactement aux coûts de chacune de ces prestations. Certaines prestations, qui coûtent relativement peu cher à l'administration, peuvent être taxées plus lourdement que leur prix de revient, et inversement. La collectivité peut compenser par un émolument perçu sur des affaires importantes l'insuffisance des émoluments prélevés pour d'autres opérations qui, en raison du peu d'intérêt qu'elles présentent, ne permettent pas de réclamer des émoluments couvrant tous les frais qu'elles occasionnent. Un certain schématisme est par ailleurs inévitable, le calcul des coûts considérés ne relevant pas des sciences exactes mais comportant une part d'appréciation. Les excès que cela pourrait impliquer sont, le cas échéant, corrigés par l'application du principe de l'équivalence (ACST/12/2017 précité consid. 3d et les références citées).
g. Le principe de l'équivalence veut que le montant de la contribution causale exigée d'une personne déterminée se trouve en adéquation avec la valeur objective de la prestation fournie qu'elle rétribue. Il doit y avoir un rapport raisonnable entre le montant concrètement demandé et la valeur objective de la prestation administrative (rapport d'équivalence individuelle ; ATF 143 I 227 consid. 4.2.2). Cette valeur se mesure à l'utilité (pas nécessairement économique) qu'elle apporte à l'intéressé, ou d'après les dépenses occasionnées à l'administration par la prestation concrète en rapport avec le volume total des dépenses de la branche administrative en cause. Autrement dit, il faut que les contributions causales soient répercutées sur les contribuables proportionnellement à la valeur des prestations qui leur sont fournies ou des avantages économiques qu'ils en retirent. Le principe d'équivalence n'exclut pas une certaine schématisation ou l'usage de moyennes d'expérience, voire des tarifs forfaitaires (ACST/12/2017 précité consid. 3e et les références citées).
h. Dans sa jurisprudence, la chambre de céans a fait siennes les considérations du TAPI sur l'absence de tout arbitraire quant à la fixation du montant de l'émolument arrêté par le département, relevant également que pour ce motif, sauf à statuer en opportunité ce que ne lui permettait pas l'art. 254 al. 1 RCI cum art. 61 al. 1 et 2 LPA -, elle ne pouvait pas revoir le montant réclamé (ATA/1306/2018 du 5 décembre 2018 consid. 7d).
Dans un jugement récent le TAPI a considéré que l'art. 257 al. 4 RCI, figurant au même titre que l'al. 3 dans l'intitulé « Autorisations de construire et de démolir », violait le principe constitutionnel de la légalité. Le législateur aurait dû déterminer dans une loi formelle le montant des émoluments - autres que ceux de chancellerie - ou imposer des limites à leur détermination par le pouvoir délégataire (JTAPI/1140/2020 du 10 décembre 2020).
Les principes dégagés par ce jugement peuvent être repris dans le cadre de l'analyse de l'art. 257 al. 3 RCI.
i. En l'espèce et comme l'a retenu le TAPI dans ce jugement, le législateur, en lien avec l'art. 154 LCI, n'a pas déterminé un cadre ou un plafond ni précisé les bases de calcul des émoluments en cause, ce qui est le minimum requis par la jurisprudence du Tribunal fédéral.
Une telle manière de légiférer n'est justifiée que lorsque la disposition en cause vise ou a pour effet de mettre l'entier des coûts d'une prestation étatique à la charge de ses bénéficiaires, soit, en d'autres termes, lorsque les émoluments prélevés ne représentent pas uniquement une contribution au coût de fonctionnement global de l'administration en cause, mais qu'ils couvrent ce coût en totalité puisque les principes de l'équivalence et de la couverture des frais permettent alors d'encadrer de manière suffisante les émoluments en cause.
En l'occurrence, les émoluments perçus par le département ne couvrent pas l'entier, mais seulement les trois-quarts, des coûts de fonctionnement de cet office (ACST/12/2017 précité consid. 6c en fait et 9c en droit, pour le fardeau de la preuve en matière de respect du principe de la couverture des frais, l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_80/2020 du 15 octobre 2020 consid. 6.5). De plus, il n'est pas établi que l'art. 257 al. 3 RCI vise ou a pour effet de mettre l'entier des coûts du département à la charge des requérants d'autorisation de construire ; au contraire, le requérant d'une autorisation de construire ne paie que moins de la moitié du prix réel de la prestation.
À l'inverse, il n'est pas impossible que, suivant les cas, le produit global des contributions causales dépasse largement l'ensemble des coûts engendrés par l'administration.
Dans ces circonstances, le principe de la couverture des frais ne permet pas d'encadrer de manière suffisante les émoluments en cause, hormis l'émolument d'enregistrement prévu à l'art. 257 al. 1 RCI, lequel constitue un émolument de chancellerie dont la base légale matérielle peut être de rang réglementaire, ainsi que noté par la chambre constitutionnelle dans son arrêt du 6 juillet 2017 (ACST/12/2017).
Par ailleurs, le système d'échelle ouverte mis en place à l'art. 257 al. 3 RCI, qui fait dépendre le montant de l'émolument de la surface de plancher utile de l'édification projetée visée par la décision du département, n'est pas conforme au respect du principe de l'équivalence, la valeur objective de la prestation administrative déployée ne pouvant en effet être déterminée en fonction de la taille de l'objet concerné, soit en l'espèce la construction de dix ensembles d'habitats groupés THPE et d'un garage commun sur la parcelle de la recourante.
Le Conseil d'État était d'ailleurs conscient du risque que l'émolument requis contrevienne au principe de l'équivalence puisqu'il a prévu, à l'art. 254 al. 1 RCI, qu'il puisse être exceptionnellement réduit lorsqu'il paraît manifestement trop important par rapport à l'objet de la demande d'autorisation de construire et que l'autorité statue, ce faisant, librement. Cette disposition, qui constitue une application du principe de la proportionnalité, permet certes de réduire le montant de l'émolument, mais elle soulève des interrogations quant au respect des principes de l'égalité de traitement, voire de l'interdiction de l'arbitraire, puisqu'en définitive, une libre réduction de l'émolument revient à fixer ce dernier sans le moindre critère objectif. Ainsi, si par exemple l'émolument calculé selon l'art. 254 al. 3 ou 4 RCI s'élève - compte tenu de la surface de la construction ou de l'aménagement - à CHF 500'000.- et qu'il est réduit au montant de CHF 25'000.- en vertu de l'art. 254 al. 1 RCI, on pourrait légitimement s'interroger sur les motifs qui empêcheraient une réduction plus importante pour arrêter un émolument à CHF 10'000.-, ou moins importante pour le fixer à CHF 40'000.-, sans compter qu'alors le principe d'égalité de traitement entre les requérants pourrait être mis à mal.
En outre, le contrôle abstrait effectué par la chambre constitutionnelle dans son arrêt du 6 juillet 2017 ne portait pas sur la disposition précitée, le recours qu'elle avait été amenée à traiter étant en effet dirigé contre les art. 254 al. 1 RCI et 257 al. 1 et al. 10 RCI (ACST/12/2017 précité consid. 1c). De plus, un contrôle abstrait n'a pas pour conséquence qu'il ne puisse pas être requis, par la suite, qu'un contrôle concret soit effectué dans un cas déterminé (ACST/12/2017 précité consid. 7e). La recourante est dès lors en droit de se plaindre de l'émolument litigieux, en requérant un contrôle concret.
j. Au vu de ces éléments, l'émolument de CHF 83'600.-, soit CHF 50.- par unité de surface de 10 m2, calculé sur une surface de plancher utile de 16'718 m2, ne respecte pas le principe de la couverture des frais et contrevient ainsi au principe de la légalité. La question de savoir s'il respecte ou non le principe de l'équivalence peut dès lors rester ouverte.
Le grief sera admis. Le jugement du TAPI et la facture querellée seront partiellement annulés en tant qu'ils portent sur l'émolument de CHF 83'600.-, le bordereau étant confirmé pour le surplus.
Le dossier sera renvoyé au département afin qu'il calcule et détaille l'émolument dû conformément aux principes de la légalité, de couverture des frais et d'équivalence.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevables les recours interjetés le 12 octobre 2020 par Westpark SA contre les jugements du Tribunal administratif de première instance du 9 septembre 2020 ;
préalablement :
ordonne la jonction des causes nos A/4649/2019 et A/4651/2019 sous le numéro de cause A/4649/2019 ;
au fond :
rejette le recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 septembre 2020 concernant le refus de l'autorisation préalable de construire du 12 novembre 2019 ;
admet partiellement le recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 septembre 2020 concernant la taxe d'enregistrement et d'émolument du bordereau émis le 12 novembre 2019 (facture n° 110-419005221-1363416) ;
annule ce jugement et le bordereau émis le 12 novembre 2019 (facture n° 110-419005221-1363416) en tant qu'il fixe un émolument de CHF 83'600.- ;
renvoie le dossier au département du territoire-oac pour nouvelle décision dans le sens des considérants ;
confirme le bordereau émis le 12 novembre 2019 (facture n° 110-419005221-1363416) pour le surplus ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de Westpark SA ;
alloue à Westpark SA une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à la charge de l'État de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me François Bellanger, avocat de la recourante, au département du territoire-oac, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Krauskopf, M. Verniory, Mme Lauber, M. Mascotto, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler-Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :