POUVOIR JUDICIAIRE
A/266/2020-LCI ATA/95/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 26 janvier 2021
3ème section
dans la cause
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC
contre
A______ représentée par Me Pierre-Alain Killias, avocat
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1er octobre 2020 (JTAPI/836/2020)
EN FAIT
Madame B______, domiciliée au , est administratrice unique de A (ci-après : A______ ou la société) au bénéfice d'un droit de signature individuelle. A______, dont le siège se trouvait dans les bureaux loués, de 2014 à octobre 2019, ______, est inscrite au registre du commerce du canton de Genève depuis le 5 avril 1976. Elle a notamment pour but l'exploitation d'un bureau d'études et de réalisations d'architecture, d'urbanisme et de design industriel.
Le 23 juillet 2019, l'office des autorisations de construire (ci-après : OAC) du département du territoire (ci-après : DT ou département) a informé Mme B______ avoir été saisi d'une dénonciation relative à une installation d'une climatisation au siège de sa société. Il lui a imparti un délai pour formuler des observations écrites au sujet d'une procédure d'infraction instruite sous le numéro 1______.
L'installation en cause était susceptible d'être assujettie à la législation sur les constructions et les installations diverses. Aucune requête en autorisation de construire ne lui avait été adressée. Une décision du département et toutes mesures ou sanctions justifiées par la situation étaient réservées.
Elle avait, sans succès, tenté plusieurs solutions pour rafraîchir ses bureaux. Elle avait notamment essayé de créer un courant d'air en ouvrant une porte située au bout du couloir d'accès à ses locaux, mais un voisin, son dénonciateur, avait condamné celle-ci avec un panneau de bois. Elle avait modifié ses horaires de travail, laissé ses stores baissés durant la majeure partie de la journée et les fenêtres ouvertes toute la nuit, changé tous ses luminaires pour des lampes en diode électroluminescente (ci-après : LED) et fait poser des appareils de relevé de température.
Une sanction administrative pour réalisation de travaux sans droit était réservée. En cas de non-respect de l'ordre de remise en état, de nouvelles sanctions justifiées par la situation étaient également réservées. Par ailleurs, l'intéressée pouvait déposer dans un délai de trente jours une requête en autorisation de construire en vue de régulariser son installation. Le département statuerait, le cas échéant, sur l'opportunité de suspendre la procédure 1______.
Le 27 août 2019, Mme B______ a informé le département qu'elle procèderait à l'enlèvement de l'installation dans le délai imparti.
Par décision du 7 novembre 2019, le DT a infligé à Mme B______ une amende de CHF 500.-. Elle ne s'était pas, dans le délai précité de soixante jours, conformée à l'ordre de remise en état et n'avait pas fourni une preuve attestant d'une situation conforme au droit.
Le 29 novembre 2019, Mme B______ a informé le département avoir payé l'amende de CHF 500.- et déménagé ses bureaux.
Par décision du 20 décembre 2019, le département a infligé à Mme B______ une amende administrative de CHF 1'000.- pour avoir procédé à l'installation d'une climatisation sans autorisation, en retenant au titre de circonstances aggravantes notamment les qualifications professionnelles de l'intéressée dans le domaine de l'immobilier, son manque de collaboration dans le cadre du dossier de régularisation de la climatisation en cause, l'absence de preuves du démontage de celle-ci et le non-respect des normes énergétiques en vigueur.
Par ailleurs, il avait pris note du changement d'adresse de A______. Il interpellerait le propriétaire des bureaux de la rue ______ afin de finaliser le dossier de l'installation en cause.
Le même jour, soit le 20 décembre 2019, Mme B______ a demandé au département d'annuler l'amende précitée de CHF 1'000.-. Elle s'était déjà acquittée de celle de CHF 500.- du 7 novembre 2019.
Le 16 janvier 2020, le département a pris acte du paiement de l'amende de CHF 500.-. Il a en outre précisé à Mme B______ que celle de CHF 1'000.- visait l'installation d'une climatisation sans autorisation.
Par acte expédié le 20 janvier 2020, A______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision du 20 décembre 2019, concluant à son annulation ou à la réduction de l'amende.
Par jugement du 1er octobre 2020, le TAPI a admis le recours, annulé la décision du 20 décembre 2019 et renvoyé la cause au département pour une nouvelle décision.
A______ disposait de la qualité pour recourir dans la mesure où elle était susceptible de répondre solidairement de l'amende prononcée. La destinataire de la décision contestée était Mme B______, administratrice unique de la société. Celle-ci ne contestait pas avoir installé une climatisation de confort sans autorisation. Le principe ne bis in idem n'avait pas été violé puisque la sanction infligée le 7 novembre 2019 visait le non-respect de l'ordre de remise en état prononcé le 23 août 2019, la décision contestée sanctionnant l'installation d'une climatisation sans autorisation. Le principe de l'égalité de traitement n'avait pas été violé non plus. L'intéressée ne pouvait par ailleurs pas être mise au bénéfice du principe de l'égalité dans l'illégalité, les conditions d'application de celui-ci n'étant pas réalisées. Le prononcé d'une sanction était dès lors fondé dans son principe. Le département, qui reprochait à Mme B______ d'avoir installé une climatisation sans autorisation, aurait cependant dû prononcer sa sanction sur la base de la législation sur l'énergie et non sur celle régissant les constructions et les installations diverses.
Le jugement attaqué constituait une décision finale dans la mesure où il ne lui laissait aucune marge de manoeuvre dans son exécution. Il tranchait la question du fondement juridique de l'amende prononcée. Au demeurant, il avait été contesté dans un délai de dix jours et était propre à lui causer un préjudice irréparable. Il statuait en effet de manière à le lier sur la question d'une nouvelle amende fondée sur une disposition de la législation en matière d'énergie. Une autorisation énergétique devait être distinguée de celle de construire. Mme B______, ayant installé une climatisation sans avoir obtenu au préalable une autorisation de construire, avait violé la législation sur les constructions et les installations diverses. L'amende prononcée devait se fonder sur cette législation-ci et non sur celle régissant le domaine de l'énergie. Le jugement attaqué violait en outre le principe de l'interdiction de l'arbitraire.
Le TAPI a envoyé son dossier sans formuler d'observations.
La société a conclu au rejet du recours et à l'annulation de la décision du département du 20 décembre 2019.
La décision attaquée lui avait été adressée à son siège et non au domicile de Mme B______. Elle était ainsi seule destinataire de l'amende. Faute de notification régulière à Mme B______, l'amende n'était pas opposable à celle-ci. La législation sur l'énergie étant spéciale par rapport à celle sur les constructions et les installations diverses, elle devait s'appliquer pour le prononcé de l'amende. Une climatisation de confort n'était pas soumise à la législation sur les constructions et les installations diverses. Elle n'était pas fixée au sol et n'était pas de grande envergure. Elle n'était pas un aménagement durable et fixe. Il était possible de retirer à tout moment son dispositif. Son installation ne modifiait pas l'espace extérieur dans une mesure suffisante pour être soumise à une autorisation de construire. En outre, les motifs énoncés dans la décision du département n'étaient pas suffisamment précis pour être compris. Il n'était pas fait mention de faits précis et de leur influence sur le droit applicable. Aucun critère pris en compte n'expliquait l'application de la législation sur les constructions et les installations diverses à une climatisation de confort.
EN DROIT
Interjeté devant la juridiction compétente, le recours est recevable sous cet angle (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le délai de recours est de dix jours s'il s'agit d'une décision incidente (art. 62 al. 1 let b LPA).
Constitue une décision finale au sens de l'art. 90 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) et de l'art. 57 let. a LPA, celle qui met un point final à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'affaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure (Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 256 n. 2.2.4.2) ; est en revanche une décision incidente (art. 4 al. 2 LPA) celle qui est prise pendant le cours de la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale (ATA/1242/2020 du 8 décembre 2020) ; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (ATF 139 V 42 consid. 2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_567/2016 et 2C_568/2016 du 10 août 2017 consid. 1.3).
Le prononcé par lequel une autorité renvoie la cause à l'autorité inférieure pour qu'elle rende une nouvelle décision constitue en principe une décision incidente (Pierre MOOR/Étienne POLTIER, op. cit., n. 2.2.4.2). Il s'agit en effet d'une simple étape avant la décision finale qui doit mettre un terme à la procédure. Une décision de renvoi revêt en revanche le caractère d'une décision finale lorsque le renvoi a lieu uniquement en vue de son exécution par l'autorité inférieure sans que celle-ci ne dispose encore d'une liberté d'appréciation notable (ATF 135 V 141 consid. 1 ; 134 II 137 consid. 1.3.1 ; ATA1242/2020 précité ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 2018, n. 831 ; Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2ème éd., 2015, p. 361 s.).
Les développements ci-dessus sont également applicables aux notions de décision finale et de décision incidente au sens de la LPA (ATA/1439/2017 du 31 octobre 2017).
En l'espèce, le TAPI a renvoyé au DT le dossier de la cause pour une nouvelle décision dans le sens des considérants après avoir retenu que l'amende devait être prononcée sur la base de la législation en matière de l'énergie. Sous cet angle, le jugement attaqué constitue une décision finale au sens précité. Le département a dès lors la qualité de recourir contre celui-ci dans un délai de trente jours.
Le recours est partant recevable sous ces aspects également.
Le litige porte sur l'application de l'art. 23 de la loi sur l'énergie du 18 septembre 1986 (LEn - L 2 30) comme fondement juridique de l'amende de CHF 1'000.- infligée à l'administratrice unique de l'intimée pour avoir installé, sans autorisation, sur la façade des bureaux loués, une climatisation de confort.
a. Aucune construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation de l'autorité compétente (art. 22 al. 1 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 - Loi sur l'aménagement du territoire - LAT - RS 700). Sont considérés comme des constructions ou installations tous les aménagements durables et fixes créés par la main de l'homme, exerçant une incidence sur l'affectation du sol, soit parce qu'ils modifient sensiblement l'espace extérieur, soit parce qu'ils chargent l'infrastructure d'équipement ou soit encore parce qu'ils sont susceptibles de porter atteinte à l'environnement (ATF 140 II 473 consid. 3.4.1 ; 123 II 256 consid. 3).
b. Sur tout le territoire du canton nul ne peut, sans y avoir été autorisé, élever en tout ou partie une construction ou une installation, notamment un bâtiment locatif, industriel ou agricole, une villa, un garage, un hangar, un poulailler, un mur, une clôture ou un portail (art. 1 al. 1 let. a de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 - LCI - L 5 05) ; modifier même partiellement le volume, l'architecture, la couleur, l'implantation, la distribution ou la destination d'une construction ou d'une installation (let. b) ; démolir, supprimer ou rebâtir une construction ou une installation (let. c) ; modifier la configuration du terrain (let. d). Aucun travail ne doit être entrepris avant que l'autorisation ait été délivrée (art. 1 al. 7 phr. 1 LCI).
c. Une climatisation de confort est une installation qui sert à améliorer le confort thermique (art. 6 al. 14 LEn). Cette définition englobe les installations de climatisation utilisées dans l'habitat, dans des locaux administratifs ou encore dans des hôtels, par opposition aux installations qui visent à garantir le bon fonctionnement d'équipements ou la bonne conservation de produits (MGC 2007-2008/VIII A 6735).
Le montage, la modification ou le renouvellement d'installations de climatisation de confort sont soumis à autorisation de l'autorité compétente (art. 22B al. 1 LEn). L'exigence d'une autorisation pour installer une climatisation de confort a été introduite pour tenir compte de la différence des besoins entre les installations de climatisation destinées au secteur immobilier et celles du secteur industriel (MGC 2008-2009/XII/1 A 15696).
Toute demande d'autorisation énergétique doit être effectuée sur formule officielle. Elle est adressée au département chargé de l'application de la LCI, qui veille à la coordination des procédures avec l'office cantonal de l'énergie (ci-après : OCEN), auquel la demande est transmise pour enregistrement et instruction (art. 13D al. 1 du règlement d'application de la LEn du 31 août 1988 - REn - L 2 30.01). Lorsque l'autorisation énergétique est liée à une demande d'autorisation de construire, un préavis liant le département compétent est établi par l'office cantonal à l'intention de celui-là. Lorsque tel n'est pas le cas, le département notifie l'autorisation ou son refus par la voie d'une décision administrative. Une autorisation peut être accordée pour les installations de climatisation de confort dont les rejets de chaleur sont valorisés pour l'essentiel au sens de l'art. 22B al. 4 LEn à des conditions cumulatives prévues par l'art. 13H al. 1 REn.
b. Lorsque plusieurs législations ayant entre elles un lien matériel étroit sont applicables à un projet de construction, la procédure directrice est celle relative aux autorisations de construire, à moins qu'une loi n'en dispose autrement ou sauf disposition contraire du Conseil d'État (art. 3A al. 1 LCI). En sa qualité d'autorité directrice, le département coordonne les diverses procédures relatives aux différentes autorisations et approbations requises. Sauf exception expressément prévue par la loi, celles-ci sont émises par les autorités compétentes sous la forme d'un préavis liant le département et font partie intégrante de la décision globale d'autorisation de construire (art. 3A al. 2 phr. 1 et 2 LCI).
Selon les travaux préparatoires du PL 11283, l'art. 3A al. 2 LCI a conservé le principe que le département, en tant qu'autorité directrice, coordonne les diverses procédures relatives aux différentes autorisations nécessaires. Le principe d'une décision globale a été introduit, dans les limites du droit fédéral et cantonal. Il était en particulier proposé un nouveau mode de coordination des décisions sur le plan formel et non matériel, dès lors que la compétence décisionnelle des autorités chargées des procédures connexes n'était pas transférée. Ce mode de coordination permet notamment de rationaliser et d'améliorer le travail de l'administration en évitant les doublons et les erreurs de coordination formelle. Il permet également de n'avoir qu'une seule décision contre laquelle il peut être recouru (MGC 2012-2013/XII A 18011).
b. Est passible d'une amende administrative de CHF 100.- à CHF 150'000.- tout contrevenant à la LCI, à ses règlements d'application ainsi qu'aux ordres du département (art. 137 al. 1 LCI). Il est tenu compte, dans la fixation du montant de l'amende, du degré de gravité de l'infraction (art. 137 al. 3 in initio LCI).
c. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C'est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/440/2019 du 16 avril 2019 ; ATA/19/2018 du 9 janvier 2018).
d. En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif. On doit cependant réserver celles qui concernent exclusivement le juge pénal (ATA/440/2019 précité ; ATA/19/2018 précité). Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d'une simple négligence. Selon la jurisprudence constante, l'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la loi (ATA/19/2018 précité).
L'autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d'une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l'auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ; ATA/19/2018 précité).
L'art. 49 CP ne s'applique pas en cas de concours imparfait (ou concours improprement dit), soit lorsqu'une seule disposition pénale s'applique, malgré un concours de lois apparent. La norme pénale envisagée exclut l'application d'une ou de plusieurs autres dispositions, soit en raison de sa spécialité, soit par absorption, soit encore en raison de la subsidiarité d'autres dispositions pénales. Une infraction est spéciale par rapport à une autre, lorsque tous les éléments constitutifs de la disposition générale sont compris dans la disposition spéciale, laquelle contient en plus d'autres éléments particuliers. La loi spéciale déroge à la loi générale. Le principe de l'absorption implique qu'une norme pénale comprend dans sa définition entièrement les éléments constitutifs d'une autre norme et absorbe cette dernière. Tel est le cas lorsqu'une disposition légale en embrasse une autre, sinon dans tous ses éléments constitutifs, du moins dans ses éléments essentiels que sont l'illicéité et la culpabilité, de sorte que la première absorbe la seconde (ATF 101 IV 177 consid. III.1 ; 91 IV 211 consid. 4). Une disposition est subsidiaire par rapport à l'autre lorsqu'elle règle le même comportement, mais qu'elle est applicable uniquement lorsque l'autre ne l'est pas. La subsidiarité peut être expressément indiquée par la loi (subsidiarité expresse) ou déduite par l'interprétation des normes en question (subsidiarité tacite ; Daniel STOLL, in Laurent MOREILLON et al. [éd.], Commentaire romand. Code pénal I, 2ème éd., 2020, p. 703 ss n. 50 ss ad art. 49 CP).
e. Le département jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour fixer la quotité de l'amende. La chambre de céans ne le censure qu'en cas d'excès. Sont pris en considération la nature, la gravité et la fréquence des infractions commises dans le respect du principe de proportionnalité (ATA/440/2019 précité ; ATA/19/2018 précité). Le point de savoir s'il faut appliquer le principe d'aggravation ou celui du cumul aux cas de concours d'amendes du droit cantonal dépend de la réglementation en vigueur dans chaque canton. Si le droit cantonal ne renvoie pas au droit fédéral quant à la fixation des amendes, c'est le principe du cumul des peines qui s'applique en l'absence de règles cantonales spécifiques. À l'inverse, si le droit cantonal renvoie à l'art. 49 CP c'est le principe d'aggravation qui est applicable aux amendes du droit cantonal (Daniel STOLL, op.cit., p. 708 n. 77 ad art. 49 CP).
Cette opinion ne saurait être suivie.
L'art. 22B LEn soumet explicitement à autorisation le montage, la modification ou le renouvellement d'installations de climatisation de confort. Le comportement précité viole ainsi cette disposition. Il est constitutif d'une faute et est passible d'une amende. Celle de CHF 1'000.- qui a été infligée est donc fondée dans son principe. Au demeurant, l'ordre de remise en état du 23 août 2019 qui retenait que la climatisation de confort avait été installée sans autorisation n'a pas été contesté. L'administratrice unique de la société a informé avoir payé l'amende de CHF 500.- du 7 novembre 2019 sanctionnant l'inexécution de l'ordre précité.
b. Selon le département recourant, l'art. 137 LCI est applicable pour sanctionner l'installation de la climatisation de confort en cause sans autorisation.
Comme relevé ci-avant, la LEn prévoit de requérir une autorisation énergétique pour le montage, la modification ou le renouvellement d'installations de climatisation de confort. Une telle requête peut être liée à une demande d'autorisation de construire. Dans ce cas, le département, soit pour lui, l'OAC, après un préavis de l'office cantonal le liant, rend une décision globale. Lorsque la requête en autorisation énergétique n'est pas liée à une autorisation de construire, elle est instruite par l'OCEN qui a la compétence décisionnelle. Certes, celui-ci applique sur le plan formel, par analogie, les dispositions applicables à une demande d'autorisation de construire à la suite du renvoi de l'art. 6A LEn. Toutefois, sur le plan matériel, la LEn sert de fondement juridique à la décision d'autorisation ou de refus. La sanction à l'installation d'une climatisation de confort sans autorisation doit dès lors, comme en l'espèce, se fonder sur l'art. 23 LEn qui réprime expressément tout contrevenant à l'application de la LEn.
Au vu de ce qui précède, le TAPI n'a pas violé le principe de l'interdiction de l'arbitraire en renvoyant le dossier au département pour appliquer l'art. 23 LEn comme fondement juridique de l'amende à infliger à la suite de l'installation de la climatisation de confort en cause.
Mal fondé, le recours est rejeté.
Malgré l'issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge du recourant qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 500.- sera allouée à l'intimée qui a agi par le biais d'un avocat (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 12 octobre 2020 par le département du territoire-OAC contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1er octobre 2020 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'aucun émolument ne sera perçu ;
alloue à A______ une indemnité de procédure de CHF 500.- à la charge de l'État de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt au département du territoire-OAC, à Me Pierre-Alain Killias, avocat de A______ ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Lauber, M. Mascotto, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :