POUVOIR JUDICIAIRE
A/1052/2020-PE ATA/62/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 19 janvier 2021
2ème section
dans la cause
Madame et Monsieur A______ représentés par Me Guy Zwahlen, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 15 septembre 2020 (JTAPI/781/2020)
EN FAIT
Monsieur A______, né le 1982, et son épouse, Madame A, née le ______1982, sont ressortissants du Kosovo.
Par requête du 28 septembre 2017, ils ont sollicité de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) la régularisation de leur séjour dans le cadre de l'« opération Papyrus ». Même s'ils ne remplissaient pas totalement les conditions de cette opération, ils devaient se voir appliquer par analogie la règle des cinq ans, compte tenu de leur bonne intégration à Genève.
Ils ont joint à leur requête, notamment, leur déclaration écrite selon laquelle M. A______ séjournait et travaillait en Suisse depuis octobre 2012, son épouse l'y ayant rejoint en novembre 2012. Il était difficile pour eux de voyager librement, notamment pour rendre visite à leur famille au Kosovo, et d'être en mesure de s'installer réellement à Genève et d'y fonder une famille. Ils ne faisaient l'objet d'aucune poursuite et leur casier judiciaire était vierge. Ils cotisaient à l'AVS respectivement depuis 2013 et 2014, et étaient affiliés à une assurance-maladie depuis 2014. Ils travaillaient à satisfaction de leur employeur respectif en qualité de nettoyeurs et M. A______ possédait de très bonnes notions d'anglais, d'allemand et de français.
Étaient aussi annexés un formulaire M établi le 19 juillet 2017 par B______ SA en vue d'engager M. A______ pour une durée indéterminée en qualité de nettoyeur à plein temps pour un salaire annuel brut de CHF 56'550.- , plusieurs attestations de soutien en faveur de M. A______, deux diplômes rédigés en albanais obtenus par les précités en juin 2000 et mai 2001 ; leur curriculum vitae, à teneur desquels M. A______ avait travaillé au Kosovo d'octobre 2001 à septembre 2012 en qualité de serveur, cuisinier et chef de rang puis à Genève dès juin 2013 comme nettoyeur et Mme A______ au Kosovo entre mai 2004 et décembre 2006, en tant que vendeuse puis à Genève depuis août 2014 comme nettoyeuse.
Par courrier du 22 janvier 2018, l'OCPM a informé les époux qu'ils ne remplissaient pas l'un des critères posés par l'« opération Papyrus », dès lors qu'ils ne séjournaient pas en Suisse depuis dix ans. Ils conservaient toutefois la possibilité de déposer une demande de titre de séjour pour cas de rigueur.
Par pli du 6 décembre 2019, l'OCPM a informé les époux de son intention de refuser de donner suite à leur requête et de prononcer leur renvoi, motif pris qu'ils n'avaient pas démontré avoir séjourné en Suisse de manière continue depuis dix ans. Un délai leur a été imparti pour faire usage de leur droit d'être entendu.
Faisant usage de ce droit, les époux A______ ont indiqué qu'ils séjournaient en Suisse depuis huit ans. Leur intégration était réussie, comme le démontraient les attestations de soutien de leurs proches produites en annexe.
Par décision du 5 mars 2020, l'OCPM a refusé de soumettre le cas des époux A______ avec un préavis positif au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) et leur a imparti un délai au 5 juin 2020 pour quitter la Suisse.
Leur situation ne remplissait pas les critères de l'« opération Papyrus », notamment celui de la durée de leur séjour en Suisse. Ils ne répondaient pas davantage aux conditions du cas de rigueur, faute d'avoir démontré la très longue durée de leur séjour en Suisse ou l'existence d'éléments permettant de déroger à cette exigence. En outre, ils n'avaient pas prouvé que leur retour au Kosovo les affecterait de manière particulièrement intense.
Ils étaient particulièrement bien intégrés à Genève, maîtrisaient bien le français, et M. A______ occuperait un emploi qui leur permettrait d'être financièrement indépendants. Ce dernier participait aux activités sociales et sportives de sa commune et était devenu un pilier de l'équipe de football, s'occupant notamment des jeunes joueurs. Tous deux travailleurs et respectueux des lois, ils entretenaient d'excellents contacts avec leur voisinage.
Plusieurs pièces étaient jointes au recours, notamment plus d'une dizaine d'attestations de proches faisant état de leur bonne intégration.
Les conditions strictes du cas de rigueur n'étaient pas remplies, en particulier celles de la durée du séjour en Suisse et des difficultés de réintégration au Kosovo.
Les époux n'ont pas répliqué dans le délai prolongé imparti à cet effet.
Il ressort du dossier que M. A______ a bénéficié de quatre visas de retour en vue de se rendre au Kosovo entre le 12 juin 2018 et le 30 septembre 2019. Un nouveau visa de retour a été octroyé au couple pour la période du 15 janvier au 14 février 2020 et un nouveau visa a été sollicité pour la période du 15 juillet au 15 août 2020.
Par jugement du 15 septembre 2020, le TAPI a rejeté le recours.
Malgré la relative longue durée de leur séjour en Suisse et leur indépendance financière, il n'apparaissait pas que les époux A______ puissent se prévaloir d'une intégration particulièrement réussie ni que leur réintégration au Kosovo était compromise. Les conditions d'un cas de rigueur n'étaient donc pas remplies.
Leur droit d'être entendu avait été violé, dès lors que le premier juge n'avait pas donné suite à leur demande d'audition de cinq témoins, pourtant pertinente. Les témoins pouvaient attester de leur intégration particulièrement intense. Un renvoi constituerait un déracinement insupportable. La recourante suivait un traitement gynécologique, non disponible dans son pays. À défaut de celui-ci, le couple ne pouvait pas avoir d'enfants.
Étaient joints, notamment, treize déclarations signées par des amis des recourants, de membres du club de football dont fait partie le recourant et des collègues de travail et responsables du recourant, attestant de la très bonne intégration tant professionnelle que sociale du couple, ainsi qu'un compte-rendu opératoire de la recourante du 11 janvier 2016, une analyse de laboratoire la concernant du 20 juillet 2017 et un rapport médical du 22 septembre 2017.
L'OCPM a conclu au rejet du recours.
Dans leur réplique, les recourants ont relevé leur parfaite intégration et réitéré la demande d'audition des témoins formée devant le TAPI.
Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger, y compris sur la question des actes d'instruction sollicités.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Les recourants concluent à l'audition de témoins visant à établir leur parfaite intégration à Genève.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend qu'aux éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
b. En l'espèce, les recourants ont produit plus d'une douzaine d'attestations signées par leurs amis, co-équipiers, collègues ou responsables professionnels, témoignant de leur bonne intégration sociale, associative et professionnelle. Il n'y a pas lieu de mettre en doute ces attestations. Partant, il sera retenu que les recourants, qui séjournent selon leurs dires depuis 2012 en Suisse, y entretiennent des liens d'amitié et sportifs et donnent entière satisfaction à leur employeur. Il n'est ainsi pas nécessaire de procéder aux auditions sollicitées. Celles-ci ne seraient, en effet, pas susceptibles d'influer sur l'issue du litige. Pour le surplus, la chambre de céans dispose d'un dossier complet lui permettant de statuer en connaissance de cause.
Pour les mêmes motifs, le TAPI pouvait, sans violer le droit d'être entendus des recourants, statuer sans entendre les témoins, dont l'audition avait été requise. En effet, le TAPI pouvait, comme il l'a fait, renoncer par appréciation anticipée des preuves à ces auditions, qui n'étaient pas de nature à modifier l'issue du litige.
Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), devenue la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
Les recourants ne font, à juste titre, plus valoir qu'ils rempliraient les conditions de l'« opération Papyrus », la condition d'un séjour de dix ans faisant défaut. Ils se prévalent toutefois de leur parfaite intégration en Suisse et des difficultés de se réintégrer au Kosovo pour réclamer l'application des dispositions relatives aux cas d'extrême gravité.
a. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
b. L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment des faits, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (Directives du SEM, domaine des étrangers, 2013, état au 12 avril 2017, ch. 5.6.12 [ci-après : directives SEM]).
c. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; Directives SEM, op. cit., ch. 5.6).
d. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d'existence doivent ainsi être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des étrangers. En d'autres termes, le refus de le soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il y soit bien intégré, tant socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il vive dans un autre pays, notamment celui dont il est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en oeuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3).
La protection de la vie privée découlant de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) n'ouvre le droit à une autorisation de séjour qu'à des conditions restrictives. L'étranger doit en effet établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (ATF 134 II 10 consid. 4.3 ; 130 II 493 consid. 4.6).
e. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération (ATF 123 II 125 consid. 5b.dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/828/2016 du 4 octobre 2016 consid. 6d).
La question est donc de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (ATA/353/2019 du 2 avril 2019 consid. 5d ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
En outre, leur intégration socio-professionnelle en Suisse ne peut pas être qualifiée d'exceptionnelle. Même si les époux n'ont pas de dettes et parviennent à subvenir à leurs besoins, ces éléments ne sont pas constitutifs d'une intégration exceptionnelle au sens de la jurisprudence. Par ailleurs, les recourants - qui n'indiquent pas qu'ils disposeraient d'une formation professionnelle et travaillent en tant qu'agents de nettoyage - ne peuvent pas se prévaloir d'avoir acquis en Suisse des connaissances si spécifiques qu'ils ne pourraient les utiliser au Kosovo. Bien que réussie, leur intégration professionnelle ne saurait être qualifiée de remarquable ou exceptionnelle.
En outre, bien qu'ils exposent avoir noué des amitiés à Genève et établissent que le recourant est un membre actif de son équipe de football, ils n'allèguent pas avoir noué des relations affectives ou d'amitié particulièrement étroites au point qu'il ne pourrait être exigé d'eux qu'ils retournent vivre au Kosovo. Les attestations produites témoignent, certes, d'une très bonne intégration, mais ne font pas état de relations affectives ou d'amitié particulièrement intenses rendant difficilement supportable leur retour au Kosovo.
Certes, vu le nombre d'années passées en Suisse, leur réintégration dans leur pays leur demandera un certain effort. Toutefois, les recourants ont vécu dans leur pays d'origine jusqu'à l'âge de 30 ans. Ils ont ainsi passé toute leur enfance, leur adolescence et une partie de leur vie d'adulte au Kosovo, dont ils connaissent les us et coutumes et parlent la langue. Ils ont manifestement conservé des liens au Kosovo, comme en témoigne le fait que le recourant s'y est rendu quatre fois en juin 2018 et septembre 2019 et le couple en tout cas une fois en 2020. Ils ont également motivé leur demande de régularisation par le souhait de pouvoir librement rendre visite à leur famille, qui vivait au Kosovo. Selon le curriculum vitae que le recourant a produit, il a obtenu un diplôme au Kosovo où il a exercé une activité professionnelle d'octobre 2001 à septembre 2012 en tant respectivement que serveur, cuisinier et chef de rang. La recourante a obtenu un diplôme de maturité gymnasiale en juin 2000 au Kosovo et y a travaillé pendant deux ans comme vendeuse. Par ailleurs, le recourant est en bonne santé. Les difficultés de santé de la recourante, notamment celle de pouvoir tomber enceinte, ne sont documentées que pour l'année 2017. En outre, aucune pièce n'établit que le suivi médical requis ne serait pas disponible au Kosovo ou nécessiterait une présence continue de la recourante en Suisse.
Au vu de ce qui précède, les recourants ne devraient pas rencontrer de difficultés insurmontables de réintégration dans leur pays d'origine. Il est vraisemblable qu'ils bénéficieront du soutien de leur famille et pourront se prévaloir de l'expérience professionnelle et des connaissances linguistiques acquises tant au Kosovo qu'en Suisse.
Au vu de l'ensemble des éléments du dossier, il ne peut être retenu que les recourants remplissent les conditions d'octroi d'un permis de séjour pour cas de rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI.
b. En l'espèce, rien ne permet de retenir que l'exécution du renvoi des recourants ne serait pas possible, licite ou raisonnement exigible au sens de la disposition précitée.
Dans ces circonstances, la décision querellée est conforme au droit.
Mal fondé, le recours sera donc rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 16 octobre 2020 par Madame A______ et Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 15 septembre 2020 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge solidaire de Madame A______ et Monsieur A______;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Guy Zwahlen, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
F. Cichocki
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.