POUVOIR JUDICIAIRE
A/2174/2019-LDTR ATA/1342/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 22 décembre 2020
dans la cause
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE
contre
Madame A______
B______
représentées par C______, mandataire
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 mai 2020 (JTAPI/422/2020)
EN FAIT
b. F______ (ci-après : F______) a pour but le commerce, l'importation et l'exportation, le courtage et la représentation de matières premières, de matériaux et de produits en tous genres, l'acquisition et l'exploitation de brevets, ainsi que la participation à d'autres entreprises. Depuis le 9 avril 2013, elle a son siège auprès de C______ et M. D______ en est administrateur président avec signature individuelle.
c. B______ (ci-après : B______) a pour but des opérations immobilières. Elle a également son siège auprès de C______, mais dans les locaux lausannois de cette dernière, et M. D______ en est aussi administrateur président avec signature individuelle.
Le 3 décembre 2003, F______ est devenue propriétaire de l'immeuble comportant trente-quatre appartements et sis avenue de G______, sur la parcelle no 1______, feuillet 2______ de la commune de H______, située en troisième zone de développement (ci-après : l'immeuble).
Dès le 21 septembre 2007, l'immeuble a été soumis au régime de la propriété par étages (ci-après : PPE).
a. En février 2013, M. D______, en sa qualité d'actionnaire de F______, a cédé des actions de la société à différentes personnes morales, dont il était administrateur ou administrateur président, et physiques.
b. Le 26 février 2013, M. D______ a ainsi notamment vendu à Madame A______, le certificat d'actions no 3______, comportant vingt-cinq actions nos 4______ à 5______, soit 3,6 % du capital-actions, au prix de CHF 194'000.-. CHF 64'000.- étaient payables sur le compte de C______ d'ici au 3 août 2013. CHF 130'000.- faisaient l'objet d'un prêt vendeur à 2 %, remboursable lors de la liquidation et nanti par le certificat d'actions, remis en pleine propriété. Une modification des statuts de F______ était en cours, en vue de partager le capital-actions en mille actions de CHF 50.-. La vente était basée sur la répartition future du capital-actions.
Le tableau de concordance liait le certificat d'actions no 3______ au lot de PPE no 6______, correspondant à un appartement de trois pièces de 72,2 m2 au cinquième étage avec balcon de 11,2 m2 et locaux annexes no 7______ (cave et box).
b. Le 9 avril 2014, le registre foncier (ci-après : RF) a adressé aux études de notaires genevoises une note relative aux « opérations de liquidation des SIAL et transformation des cessionnaires détenteurs de certificats d'actions en propriétaires d'étages », visant à transformer les actionnaires en propriétaires de parts de PPE. Depuis 1995 au moins, ces opérations n'étaient pas soumises à autorisation de vente au regard de la législation sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation. Il était toutefois apparu que les exigences légales pouvaient être contournées par diverses opérations juxtaposées dans l'application de cette pratique. Cette dernière était dès lors momentanément suspendue et les opérations en cause devraient dorénavant être soumises à la direction des autorisations de construire (ci-après : DAC), rattachée au département de l'aménagement, du logement et de l'énergie, devenu depuis lors le département du territoire (ci-après : DT), pour décision sur la question de l'assujettissement ou non à la législation sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation.
c. Par arrêtés du 27 juillet 2015 (VA 8______ à VA 9______), le DT a refusé la délivrance des autorisations d'aliéner sollicitées par C______ concernant les actes de transfert de janvier à avril 2014. Ces arrêtés ont été confirmés sur recours par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) le 17 mai 2016 (JTAPI/487/2016), la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) le 17 janvier 2017 (ATA/38/2017) et le Tribunal fédéral le 23 novembre 2017 (arrêt du Tribunal fédéral 1C_124/2017).
Selon l'acte de cession, lors de l'achat du certificat d'actions par Mme A______, un prêt vendeur de CHF 122'640.- avait été consenti, nanti par le certificat d'actions. L'appartement ne pouvant pas couvrir ses charges, le prêt avait augmenté et se montait à CHF 123'950.60 au 31 mars 2018. Il avait été cédé à B______, qui souhaitait exercer son droit de gage (point 2). Le prix de vente était fixé à CHF 265'000.-. CHF 140'648.70 seraient versés sur le compte de Mme A______ et CHF 124'351.30 seraient perçus par remboursement du prêt d'un même montant de C______, dû par Mme A______ (point 3). La remise du certificat d'actions avait déjà eu lieu antérieurement à l'acte de cession, dans le cadre de la remise en garantie du prêt (point 5). L'appartement n'était plus offert à la location. Depuis la sortie de la dernière locataire le 30 novembre 2016, il était occupé par la famille du propriétaire (point 7). La cession était soumise à autorisation du DT. C______ s'occuperait de la demande LDTR. En cas de refus du DT, la cédante acceptait que son certificat antérieurement remis en pleine propriété, en garantie pour le prêt, soit saisi par B______ (point 8).
Vu l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_124/2017 précité, Mme A______ ne voulait pas rester dans F______. Son commerce de cuisines agencées rencontrant des difficultés, elle avait besoin de liquidités pour augmenter son stock de cuisines et sauvegarder son chiffre d'affaires. B______ souhaitait acquérir le certificat à titre d'investissement pour percevoir des revenus locatifs. La pesée des intérêts commandait la délivrance de l'autorisation sollicitée.
b. Cet appartement était loué à une personne tierce depuis le 1er mars 2019, conformément au bail de sous-location du 12 mars 2019, conclu entre Mme A______, sous-bailleresse, représentée par C______, et la sous-locataire.
Le DT ne pouvait valider une opération subséquente à une opération menée dans le but de violer la législation sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation. Aucun des motifs d'autorisation n'était réalisé. Mme A______ n'avait fourni aucune justification probante permettant de conclure à un intérêt privé prédominant.
Le DT contraignait la cédante à rester indéfiniment propriétaire de son unique bien dans l'immeuble, dont l'aliénation correspondait à une vente en bloc. Il s'était laissé guider par son ressentiment envers M. D______. La fraude à la loi n'avait porté que sur le fait d'avoir voulu faire inscrire en nom propre certains titulaires de certificats d'action au RF. L'aliénation de l'appartement ne lui ferait pas perdre son affectation locative, vu l'institution même de la SIAL. Le besoin de liquidités pour augmenter son stock de cuisine et sauvegarder son chiffre d'affaires était une raison valable, justifiée et honorable. B______ était une société d'investissement, de sorte qu'il s'agissait simplement d'un investissement supplémentaire et que l'appartement resterait sur le marché locatif. Elle rachetait le certificat d'actions à un prix relativement proche de celui payé par Mme A______, simplement avec ajout des frais classiques d'acquisition, étant précisé qu'elle avait dû investir pour des frais dans l'appartement. Le prix était raisonnable et ne pourrait justifier une augmentation de loyer. L'intérêt public n'était pas atteint ou mis en danger. Rien ne justifiait la restriction à la liberté du propriétaire de disposer de son bien.
Aucune des configurations dans lesquelles le DT devait délivrer l'autorisation d'aliéner n'était réalisée. Pour préserver la sécurité du droit et la bonne foi des administrées et administrés, le DT ne pouvait plus revenir sur l'aliénation du certificat d'actions no 3______ à Mme A______, bien qu'elle ait constitué une fraude à la loi. Le souci invoqué, aucunement démontré, n'était pas l'expression d'un intérêt privé prédominant. Mme A______ n'était pas contrainte à garder indéfiniment son bien, pouvant requérir une vente en faveur de F______. M. D______ montrait sa volonté de reprendre la maîtrise du lot considéré au travers d'une société dont il était administrateur, ce qu'il pouvait faire par le biais de F______, déjà propriétaire d'autres lots, évitant une individualisation qui se matérialiserait en cas de vente à B______. Il y avait un intérêt public majeur à ce que le certificat d'actions revienne à F______, de façon à rétablir la situation antérieure aux opérations de fraude à la loi. Le DT avait procédé à la pesée des intérêts en toute objectivité.
Le 8 août 2019, Mme A______ et B______ ont maintenu leur recours, soulignant que la législation sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation ne pouvait autoriser une autorité administrative à imposer à la vendeuse ou au vendeur la personne co-contractante.
Les 24 et 30 septembre 2019, le DT, d'une part, ainsi que Mme A______ et B______, d'autre part, ont chacun persisté dans leurs conclusions.
Par jugement du 19 mai 2020, notifié au DT le 27 mai 2020, le TAPI a admis le recours, annulé l'arrêté du DT et renvoyé le dossier à ce dernier pour nouvelle décision afin qu'il délivre l'autorisation requise.
La motivation de l'arrêté était suffisante. Il n'y avait pas de vente en bloc, Mme A______ possédant un seul lot dans l'immeuble, ni de motifs d'assainissement financier. La requête devait être examinée sous l'angle de la pesée des intérêts. Mme A______ et B______ ne démontraient pas que la cédante serait financièrement dans l'urgence de céder ses parts dans la SIAL. Le transfert n'avait pas pour effet de faire perdre l'affectation locative du logement, la titulaire du certificat d'actions restant légalement une locataire. L'aliénation en cause, qui consistait en un simple changement d'actionnariat, ne permettait pas, d'une manière ou d'une autre, de parachever le processus d'individualisation de l'appartement concerné. Aucune étape supplémentaire n'était franchie dans la poursuite du but de faire sortir l'appartement du marché locatif, l'opération litigieuse ne faisant que répéter, sous l'angle juridique, l'opération lors de laquelle le certificat d'actions était passé de la propriété de F______ à Mme A______. L'intérêt public n'était aucunement atteint par la cession litigieuse, l'opération n'ayant en outre aucun caractère spéculatif. La cédante n'était pas une professionnelle de l'immobilier et n'avait vraisemblablement pas compris les enjeux des opérations auxquelles elle avait participé, ni eu conscience qu'elles étaient constitutives d'une fraude à la loi. Le refus d'autorisation d'aliéner la contraignait à rester propriétaire, ce qui entraînait un certain nombre de conséquences juridiques, de responsabilités et d'enjeux financiers dont elle pouvait légitimement vouloir se dégager. Une situation de blocage telle que celle entraînée par l'arrêté litigieux violait manifestement la garantie de la propriété. La loi ne permettait pas d'imposer à la vendeuse ou au vendeur la personne co-contractante, de sorte que le DT ne pouvait conditionner la vente à la seule faveur de F______. L'intérêt privé de la cédante était suffisant pour autoriser l'aliénation.
La cédante n'avait pas démontré être financièrement dans l'urgence de céder ses parts dans la SIAL. L'aliénation du certificat d'actions à une société qui ne détenait aucun autre titre ou logement dans l'immeuble matérialisait une individualisation du logement considéré, faisant courir le risque que ce titre ou ce logement ne soit revendu de façon individualisée par la suite. L'intérêt public était atteint par la cession du certificat d'actions en cause. Le fait que la cédante ne soit pas une professionnelle de l'immobilier ne démontrait pas qu'elle n'avait pas compris les enjeux et n'avait pas eu conscience qu'elles étaient constitutives d'une fraude à la loi. Vu la particularité de l'opération, dans laquelle une personne prêtait de l'argent à une autre personne pour que celle-ci lui achète quelque chose, il était peu probable que la cédante ait totalement ignoré les enjeux liés aux opérations effectuées. La situation devenait totalement inusuelle au stade considéré, puisque la cédante souhaitait revendre le certificat d'actions appartenant à M. D______, acquis grâce à un emprunt auprès de ce dernier, à une autre société dont M. D______ était également administrateur président. Il s'agissait d'une forme d'opération de passe-passe au sein des avoirs de M. D______ permettant de matérialiser la fraude reconnue par le Tribunal fédéral. Une telle aliénation était contraire au but poursuivi par la loi. L'opération avait clairement un but spéculatif. Le procédé d'individualisation, issu à l'origine de la fraude reconnue par le Tribunal fédéral, se perpétuerait par l'aliénation projetée. La cédante n'était pas contrainte de garder indéfiniment son bien, puisqu'elle pourrait requérir une vente en faveur de F______, réparant ainsi la fraude à la loi. Aucun motif d'intérêt privé, de la cédante ou de la cessionnaire, ne pouvait l'emporter sur l'intérêt public et général visant à préserver l'affectation locative du logement.
Le délai de recours arrivait à échéance le 25 juin 2020, de sorte que le recours était tardif et irrecevable. Les griefs souffraient d'un défaut de motivation, conduisant à leur irrecevabilité et à celle du recours.
Le DT délivrait de nombreuses autorisations d'aliéner un seul appartement en y insérant une clause réservant une prochaine aliénation sur la base de l'autorisation ainsi accordée. Si le TAPI avait entendu Mme A______, le DT en aurait déduit, comme dans les procédures parallèles concernant la cession d'autres certificats d'actions, que cette dernière n'était pas une professionnelle de l'immobilier, n'avait pas compris les enjeux et n'avait pas eu conscience de l'existence d'une fraude à la loi. Le DT n'avait jamais auparavant retenu le caractère spéculatif de l'opération. Il s'agissait d'une opération blanche, le prix de vente ayant été fixé au regard des coûts des travaux dans l'immeuble et des frais supportés depuis l'achat des actions. Au moment de la signature de la cession, l'appartement n'était pas encore sous-loué, ce fait étant la preuve que le but de l'acquisition était qu'il reste sur le marché locatif.
La vente apparaissait comme une opération spéculative ou purement commerciale, intérêt qui n'était pas prépondérant. Le but initial était de faire sortir l'appartement du marché locatif. La fraude se perpétuerait par l'aliénation projetée. L'institution de la SIAL n'empêchait pas la perte de l'affectation locative, puisque cette forme était analogue à la PPE. Le nombre considérable d'appartements situés dans l'immeuble visés par des ventes d'actions de F______ à différentes personnes physiques et morales dont l'ayant droit économique était M. D______ démontrait une volonté de démanteler l'immeuble et, par conséquent, le parc locatif genevois.
EN DROIT
Interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente, le recours est de ces points de vue recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Les intimées contestent la recevabilité du recours, qui ne serait pas suffisamment motivé.
a. Selon l'art. 65 LPA, l'acte de recours contient sous peine d'irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions de la recourante ou du recourant (al. 1). En outre, il doit contenir l'exposé des motifs ainsi que l'indication des moyens de preuve. Les pièces dont dispose la personne recourante doivent être jointes. À défaut, un bref délai pour satisfaire à ces exigences est fixé à cette dernière, sous peine d'irrecevabilité (al. 2).
b. Compte tenu du caractère peu formaliste de cette disposition, il convient de ne pas se montrer trop strict sur la manière dont sont formulées les conclusions de la personne recourante. Le fait que ces dernières ne ressortent pas expressément de l'acte de recours n'est pas en soi un motif d'irrecevabilité, pourvu que le tribunal et la partie adverse puissent comprendre avec certitude les fins de la recourante ou du recourant (ATA/595/2020 du 16 juin 2020 consid. 2b).
c. L'exigence de motivation de l'art. 65 al. 2 LPA a pour but de permettre à la juridiction administrative de déterminer l'objet du litige qui lui est soumis et de donner l'occasion à la partie intimée de répondre aux griefs formulés à son encontre. Elle signifie que la personne recourante doit expliquer en quoi et pourquoi elle s'en prend à la décision litigieuse (ATA/1672/2019 du 12 novembre 2019 consid. 6a ; Pierre MOOR/étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 803 ss n. 8.8.1.3). L'exigence de la motivation est considérée comme remplie lorsque les motifs du recours, sans énoncer les conclusions formelles, permettent de comprendre aisément ce que la personne recourante désire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_823/2017 du 23 mars 2018 consid. 4 ; ATA/1588/2019 du 29 octobre 2019 consid. 5b).
d. En l'espèce, l'autorité recourante a conclu à l'annulation du jugement du TAPI et à la confirmation de son arrêté. Elle a par ailleurs expliqué de manière détaillée dans son acte de recours les points sur lesquels elle contestait le jugement du TAPI, développant son argumentation en droit sur environ quatre pages. Elle a ainsi exposé les bases légales sur lesquelles elle fondait son argumentation et a ensuite expliqué pourquoi, à son avis, la solution retenue par le TAPI était erronée, permettant à la chambre de céans de déterminer clairement l'objet du litige et aux intimées de répondre aux griefs soulevés, ces dernières ayant d'ailleurs développé leur réponse sur une quinzaine de pages.
Le recours est pas conséquent suffisamment motivé et sera déclaré recevable.
Le litige porte sur la conformité au droit du jugement du TAPI annulant l'arrêté de l'autorité recourante et ordonnant à cette dernière de délivrer l'autorisation sollicitée, soit d'autoriser Mme A______ à céder à B______ le certificat d'actions no 3______ de F______, conférant le droit de louer l'appartement no 6______.
Les intimées demandent la production des cinquante dernières décisions octroyant des autorisations d'aliéner un appartement.
a. Le droit d'être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 41 LPA, comprend notamment le droit pour la personne concernée de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision et de participer à l'administration des preuves (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 129 II 497 consid. 2.2). Ce droit n'empêche cependant pas la juridiction saisie de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, si elle acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 136 I 229 consid. 5.2).
b. En l'espèce, la demande de production est formulée dans le but de démontrer que l'autorité recourante aurait une pratique tendant à la délivrance d'autorisations d'aliéner assorties d'une réserve concernant l'application ultérieure de l'art. 39 al. 4 de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi) du 25 janvier 1996 (LDTR - L 5 20). Néanmoins, l'existence d'une telle pratique n'est pas déterminante dans le cas d'espèce, compte tenu de ce qui suit, et la chambre administrative dispose d'un dossier complet lui permettant de trancher le litige en toute connaissance de cause.
Il ne sera par conséquent pas donné suite à la requête des intimées.
a. L'aliénation sous quelque forme que ce soit (notamment cession de droits de copropriété d'étages ou de parties d'étages, d'actions, de parts sociales), d'un appartement à usage d'habitation jusqu'alors offert en location est soumise à autorisation dans la mesure où l'appartement entre, à raison de son loyer ou de son type, dans une catégorie de logements où sévit la pénurie (art. 39 al. 1 LDTR). Pour remédier à la pénurie d'appartements locatifs dont la population a besoin, tout appartement jusqu'alors destiné à la location doit conserver son affectation locative, dans les limites du chapitre relatif aux mesures visant à lutter contre la pénurie d'appartements locatifs (art. 25 al. 1 LDTR). Il y a pénurie d'appartements lorsque le taux des logements vacants considéré par catégorie est inférieur à 2 % du parc immobilier de la même catégorie (art. 25 al. 2 LDTR). Les appartements de plus de sept pièces n'entrent pas dans une catégorie où sévit la pénurie (art. 25 al. 3 LDTR).
b. Selon l'art. 11 al. 3 du règlement d'application de la LDTR du 29 avril 1996 (RDTR - L 5 20.01), par appartement jusqu'alors offert en location, au sens de l'art. 39 al. 1 LDTR, il faut entendre l'appartement loué lors du dépôt de la requête en autorisation d'aliéner (let. a), l'appartement vide ou vacant lors du dépôt de la requête en autorisation d'aliéner, mais qui a précédemment été loué par sa ou son propriétaire actuel (let. b), ou l'appartement occupé, lors du dépôt de la requête en autorisation d'aliéner, par sa ou son propriétaire, si celle-ci ou celui-ci a précédemment loué l'appartement considéré (let. c). Nonobstant la teneur de l'art. 11 al. 3 RDTR, une autorisation d'aliéner doit impérativement être requise en cas de vente d'un ou plusieurs appartement(s) acquis par voie d'adjudication (art. 11 al. 4 RDTR).
c. Les catégories de logements où sévit la pénurie sont déterminées chaque année par arrêté du Conseil d'État en fonction du nombre de pièces par appartement (art. 11 al. 1 RDTR). Le Conseil d'État a constaté en 2018, 2019 et 2020 qu'il y avait pénurie, au sens des art. 25 et 39 LDTR, dans toutes les catégories des appartements d'une à sept pièces inclusivement (arrêtés du Conseil d'État déterminant les catégories de logements où sévit la pénurie en vue de l'application des art. 25 à 39 LDTR des 29 novembre 2017, 19 décembre 2018 et 1er juillet 2020 - ArAppart - L 5 20.03).
d. En l'espèce, l'appartement concerné - situé dans un immeuble d'habitation en troisième zone de développement et donc assujetti à la LDTR (art. 2 LDTR) - entre, par son nombre de pièces, dans une catégorie de logements où sévit la pénurie et a été offert à la location jusqu'en 2016 puis à nouveau dès mars 2019. Son aliénation, notamment par le biais du transfert du certificat d'actions de la SIAL correspondant, est par conséquent soumise à autorisation, conclusion qui n'est d'ailleurs contestée ni par l'autorité recourante, ni par les intimées.
En cas de réalisation de l'une des hypothèses de l'art. 39 al. 4 LDTR, le DT est tenu de délivrer l'autorisation d'aliéner. Il n'y a donc, le cas échéant, pas de place pour une pesée des intérêts au sens de l'art. 39 al. 2 LDTR. Les conditions posées à l'art. 39 al. 4 LDTR sont alternatives (ATA/725/2020 du 4 août 2020 consid. 2f ; ATA/870/2019 du 7 mai 2019 consid. 4b)
b. Au vu de la marge d'appréciation dont elle dispose, lorsqu'aucun des motifs d'autorisation expressément prévus par l'art. 39 al. 4 LDTR n'est réalisé, l'autorité doit rechercher si l'intérêt public l'emporte sur l'intérêt privé de la personne à aliéner l'appartement dont elle est propriétaire (arrêts du Tribunal fédéral 1C_137/2011 ; 1C_139/2011 ; 1C_141/2011 ; 1C_143/2011 du 14 juillet 2011 ; ATA/545/2020 du 29 mai 2020 consid. 5).
Dans le cadre de l'examen de la requête en autorisation, le DALE procède à la pesée des intérêts publics et privés en présence (art. 13 al. 1 RDTR). L'intérêt privé est présumé l'emporter sur l'intérêt public lorsque la ou le propriétaire doit vendre l'appartement par nécessité de liquider un régime matrimonial ou une succession (let. a), par nécessité de satisfaire aux exigences d'un plan de désendettement (let. b), ou du fait de la prise d'un nouveau domicile en dehors du canton (let. c ; art. 13 al. 3 RDTR). Le DALE refuse l'autorisation lorsqu'un motif prépondérant d'intérêt public ou d'intérêt général s'y oppose. L'intérêt public et l'intérêt général résident dans le maintien, en période de pénurie de logements, de l'affectation locative des appartements loués (art. 39 al. 2 LDTR).
La politique prévue par la LDTR, qui tend à préserver l'habitat et les conditions de vie existants, en restreignant notamment le changement d'affectation des maisons d'habitation (art. 1 al. 1 et 2 let. a LDTR), procède d'un intérêt public important (arrêts du Tribunal fédéral 1C_416/2016 du 27 mars 2017 consid. 2.3 ; 1C_68/2015 du 5 août 2015 consid. 2.3 ; 1C_143/2011 du 14 juillet 2011). Le refus de l'autorisation de vendre un appartement loué lorsqu'un motif prépondérant d'intérêt public ou d'intérêt général s'y oppose n'est pas contraire au principe de la proportionnalité, dès lors qu'il est consécutif, de la part de l'autorité administrative, à une pesée des intérêts en présence et à une évaluation de l'importance du motif de refus envisagé au regard des intérêts privés en jeu. En effet, la restriction à la liberté individuelle ne doit pas entraîner une atteinte plus grave que ne l'exige le but d'intérêt public recherché (ATF 113 Ia 126 consid. 7b/aa ; ATA/1313/2019 du 3 septembre 2019 consid. 7).
Dans le cas d'appartements en PPE, la vente en bloc de ces derniers doit être préférée à la vente par unités séparées, ce procédé-là ne mettant en principe pas en péril les buts de la LDTR (arrêt du Tribunal fédéral 1C_137/2011 précité consid. 3.3). Toutefois, même dans ce cadre, la vente en bloc de petits lots d'appartements augmente la probabilité d'une vente ultérieure de logements individualisés aux locataires en place et, partant, le risque d'atteinte au parc immobilier locatif protégé par la LDTR. Il y a donc lieu de privilégier une approche stricte de la protection conférée par cette loi pour éviter une telle atteinte par des « ventes à la découpe ». Ainsi, même en cas de vente en bloc, l'aliénatrice ou aliénateur doit justifier d'un intérêt privé particulier (arrêt du Tribunal fédéral 1C_137/2011 précité consid. 3.3).
b. Il y a fraude à la loi - forme particulière d'abus de droit - lorsqu'une ou un justiciable évite l'application d'une norme imposant ou interdisant un certain résultat par le biais d'une autre norme permettant d'aboutir à ce résultat de manière apparemment conforme au droit (ATF 142 II 206 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_124/2017 précité consid. 4.1). La norme éludée doit alors être appliquée nonobstant la construction juridique destinée à la contourner (ATF 142 II 206 consid. 2.3 ; 134 I 65 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_124/2017 précité consid. 4.1). Pour être sanctionné, un abus de droit doit apparaître manifeste. L'autorité qui entend faire appliquer la norme éludée doit établir l'existence d'une fraude à la loi, ou du moins démontrer l'existence de soupçons sérieux dans ce sens. Cette appréciation doit se faire au cas par cas, en fonction des circonstances d'espèce (ATF 144 II 49 consid. 2.2).
En l'espèce, le TAPI a constaté, à juste titre, qu'aucun des cas de délivrance des autorisations d'aliéner selon l'art. 39 al. 4 LDTR n'était réalisé, conclusion qui n'est pas contestée devant la chambre administrative, les intimées ayant abandonné leur argumentation selon laquelle le cas d'espèce constituerait une vente en bloc. L'autorité recourante remet cependant en cause la pesée des intérêts effectuée par l'instance précédente en application de l'art. 39 al. 2 LDTR.
a. Les intérêts qui s'opposent sont, d'une part, les intérêts privés de la cédante à vendre le certificat d'actions no 3______, emportant le droit de louer l'appartement no 6______, à la cessionnaire et ceux de cette dernière à l'acquérir ainsi que, d'autre part, l'intérêt public à la protection du parc locatif genevois.
Le TAPI a retenu que les intérêts invoqués par les intimées n'étaient pas « spécialement importants », mais que l'aliénation de l'appartement considéré, par le biais de la cession du certificat d'actions attaché à celui-ci, n'avait pas pour effet de faire perdre l'affectation locative du logement - l'immeuble demeurant en SIAL et la titulaire du certificat d'actions restant légalement une locataire - et ne parachevait pas le processus d'individualisation de l'appartement en question - n'impliquant en réalité aucun changement de la situation.
b. Mme A______ a fait valoir, à l'appui de sa requête en autorisation d'aliéner, sa volonté de ne pas rester dans la SIAL suite à l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_124/2017 précité, et son besoin de liquidités dans le cadre de son commerce de cuisines agencées.
Le fait de vouloir sortir de la SIAL car la fraude à la loi n'a pas pu aboutir, contrairement à ce qui était prévu par l'intermédiaire de la succession d'opérations mises en place, destinée à aboutir à l'acquisition du lot de PPE sans devoir requérir d'autorisation d'aliéner, ne peut constituer un intérêt à prendre en compte dans la pesée des intérêts, sauf à récompenser ladite fraude à loi. Certes, Mme A______ n'était pas personnellement partie à la procédure qui a donné lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_124/2017 précité, de sorte que la constatation de fraude à la loi intervenue dans cette procédure ne lui est pas directement opposable. Néanmoins, l'acte de cession de 2013 mentionnait déjà la future modification des statuts et prévoyait en outre que l'échéance du « prêt vendeur », soit du prêt accordé par M. D______, était fixée à la liquidation de la SIAL, ce qui instaurait dans les faits un paiement en deux temps : le premier lors de la conclusion de l'acte de cession et le second lorsque la part de PPE aurait été transférée et la SIAL liquidée. Le prêt n'est d'ailleurs en lui-même qu'un indice de plus de la fraude à la loi, puisque, dans le montage tel que prévu initialement, il permettait aux protagonistes d'instaurer dans les faits le paiement en deux temps mais également à M. D______ de rester économiquement propriétaire des actions tant que la part de PPE n'était pas transférée et la SIAL liquidée. Ceci démontre que, contrairement à ce qu'a retenu l'instance précédente, la cédante n'était pas en marge du système mis en place mais y a participé dès la conclusion de la première cession. Le fait que Mme A______ souhaite vendre en raison de l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_124/2017 précité, et donc en raison du fait qu'elle ne peut devenir propriétaire de la part de PPE, ne fait que confirmer qu'elle a initialement acheté les actions dans le but de devenir, à terme, propriétaire de l'appartement, ceci alors même qu'il ne s'agissait alors pas d'acheter une part de PPE - même si l'immeuble était pourtant déjà soumis au régime de la PPE -, ni même des actions dans une SIAL, mais simplement les actions d'une société propriétaire d'un immeuble, puisque F______ a été transformée en SIAL postérieurement à l'achat des actions. Selon le contenu de l'acte de cession de 2019, l'appartement était d'ailleurs occupé par la famille de Mme A______ depuis la sortie de la dernière locataire en 2016 et n'a été reloué que de manière concomitante à l'acte de cession litigieux, et donc lorsqu'elle a souhaité s'en séparer. Dans ce contexte, l'intérêt de Mme A______ à sortir d'un système dans lequel elle est sciemment entrée, et mis en place afin de contourner la loi, ne peut en tant que tel être protégé.
Quant au prétendu besoin de liquidités pour son commerce de cuisines agencées, non seulement une partie du prix de vente est destinée à être perçue par remboursement du prêt contracté lors de la première cession et donc sans dégagement de liquidités, mais surtout Mme A______ n'a apporté aucune substance à son allégation. Elle n'a ainsi pas démontré les difficultés financières rencontrées par son commerce de cuisines agencées ni expliqué concrètement pourquoi elle aurait besoin d'augmenter son stock de cuisines pour pouvoir sauvegarder son chiffre d'affaires.
Au vu de ce qui précède, les intérêts évoqués n'ont pas de substance et la cédante n'a pas établi d'autres intérêts que sa pure convenance personnelle pour justifier sa volonté d'aliéner l'appartement.
Il sera à cet égard constaté que les deux intérêts invoqués par Mme A______ dans sa requête d'autorisation d'aliéner sont en réalité des intérêts génériques qui ont également été invoqués pour d'autres aliénations d'actions de la même SIAL et d'une autre SIAL également liée à M. D______ dans des causes parallèles, ce qui ne fait que confirmer que son intérêt relève en réalité de la convenance personnelle.
c. En ce qui concerne les intérêts privés de la cessionnaire, les intimées ont indiqué que B______ achetait le certificat d'actions à titre d'investissement, soit pour des motifs commerciaux.
Toutefois, contrairement à ce qu'a retenu le TAPI, ladite cession ne fait pas que répéter l'opération lors de laquelle le certificat d'actions est passé de F______ (recte : M. D______) à Mme A______, puisque F______ n'était alors pas constituée sous forme de SIAL et qu'il y a alors eu uniquement un transfert d'actions sans lien avec un appartement précis. En réalité, et contrairement au raisonnement de l'instance précédente, la cession litigieuse ne peut être considérée isolément de l'ensemble des opérations effectuées par rapport à l'immeuble. En effet, dans le cadre du litige relatif aux demandes d'autorisation d'aliéner des parts de PPE aux actionnaires correspondants, le Tribunal fédéral a constaté que la succession des opérations - mise en PPE de l'immeuble en 2007, vente des actions en février 2013, constitution sous forme de SIAL en mai 2013 et transfert des lots de PPE entre janvier et avril 2014 - faisait apparaître qu'il s'agissait d'un montage mis sur pied dès l'origine (arrêt du Tribunal fédéral 1C_124/2017 précité consid. 4.4). Or, si l'opération présentement considérée n'a quant à elle pas été envisagée dès l'origine, il s'agit d'une solution alternative adoptée en raison de l'impossibilité d'aliéner les parts de PPE, laquelle permet de parachever, à l'issue de toutes les opérations préalables, l'individualisation de l'appartement concerné et de légitimer cette individualisation si elle était validée par autorisation d'aliéner. En dépit de son caractère subsidiaire, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'une étape finale de la fraude à la loi mise sur pied dès l'origine et constatée par le Tribunal fédéral.
Comme le souligne l'autorité recourante, le caractère insolite de l'ensemble des opérations est d'autant plus confirmé dans le cas d'espèce par le jeu du prêt contracté par Mme A______, ajouté à l'omniprésence de M. D______. En effet, Mme A______ a contracté un prêt auprès de M. D______ pour acheter à M. D______ des actions d'une première société dont M. D______ est administrateur président, F______, et qui a son siège auprès d'une deuxième société, C______, dont M. D______ est également administrateur président. Le prêt contracté auprès de M. D______ lors de la première cession - mais désigné comme contracté auprès de C______ dans le second acte de cession -, ou plutôt la créance née du contrat de prêt, a ensuite été cédée à une troisième société dont M. D______ est aussi administrateur président, B______, et qui a également son siège auprès de C______. Cette troisième société est alors devenue économiquement propriétaire du certificat d'actions de la première société, F______, entretemps transformée en SIAL. Mme A______ souhaite à présent lui transférer également la propriété juridique du certificat d'actions, en prévoyant qu'une partie du prix de vente serait réglée par remboursement du prêt, les deux parties se faisant de plus représenter, dans le cadre du litige sur l'autorisation d'aliéner, par C______. Finalement, l'acte de cession de 2019 prévoit qu'en cas de refus de l'autorisation d'aliéner, la cédante acceptera que son certificat antérieurement remis en pleine propriété, en garantie pour le prêt, soit saisi par B______. Cette dernière étape ne fait pas l'objet de la décision litigieuse, de sorte qu'elle ne peut pas être examinée dans le cadre de la présente procédure, mais devrait, le cas échéant, faire l'objet d'un examen ultérieur par l'autorité recourante. Elle doit néanmoins être prise en compte pour apprécier dans sa globalité la stratégie mise en place. Or, si sa formulation n'est pas de toute clarté, la chambre de céans comprend que cette disposition prévoit, en cas de refus de l'autorisation d'aliéner, la remise B______ (« saisie ») en nantissement du certificat d'actions en garantie du prêt, ce qui permettrait à B______, déjà devenue économiquement propriétaire du certificat d'actions lors de la cession de la créance née du prêt mais empêchée d'en devenir juridiquement propriétaire du fait du refus d'autorisation d'aliéner, d'exercer, le cas échéant, son droit de gage.
Ce qui précède démontre l'ampleur et la finesse du montage mis sur pied afin d'aboutir au final à l'individualisation de l'appartement, par le biais d'une fraude à la loi, stratégie dans laquelle les protagonistes ont persisté en dépit de sa constatation par les instances judicaires, y compris le Tribunal fédéral. Or, l'octroi de l'autorisation d'aliéner reviendrait à valider ladite fraude à la loi et à la couronner de succès, par la finalisation de l'individualisation de l'appartement malgré l'absence d'intérêts privés substantiels, un tel résultat se heurtant à un intérêt public évident. À cet égard, il convient de relever que, contrairement à ce que soutiennent les intimées et à ce qu'a retenu le TAPI, le fait que l'appartement demeure dans la SIAL et que l'actionnaire garde un droit de location sur cet appartement ne permet pas de conclure que tout risque de sortie du parc locatif est exclu, puisque la location existant dans le cadre de la SIAL constitue une forme analogue à la propriété (ATA/80/2014 du 12 février 2014 consid. 7). C'est d'ailleurs précisément pour cette raison que le transfert du certificat d'actions est soumis à autorisation conformément au texte de l'art. 39 al. 1 LDTR.
Le montage mis sur pied pour aboutir finalement, sans intérêt privé prépondérant, à l'individualisation de l'appartement, n'est que confirmé par la proximité temporelle avec laquelle d'autres actionnaires de la SIAL et d'une autre SIAL également liée à M. D______ - qui a fait l'objet de l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_123/2017 du 23 novembre 2017 - ont également sollicité des autorisations d'aliéner leurs certificats d'actions, toujours à des sociétés ayant des liens avec M. D______. Comme relevé par le TAPI, ces demandes ont aussi fait l'objet de refus et font l'objet de causes parallèles, également délibérées ce jour.
Au surplus, il sera relevé que contrairement à ce qu'ont retenu l'autorité intimée et le TAPI, pour rétablir la situation initiale, il faudrait que les actions soient cédées à M. D______, cédant en 2013, et non à F______. À cet égard, il sera relevé que la prise en charge de travaux par la cédante, telle qu'alléguée pour justifier de l'absence de caractère spéculatif du prix de vente, suggère par exemple que F______ n'aurait pas constitué de réserves pour les travaux, alors que leur prise en charge lui incombait, en tant que propriétaire, contrairement aux actionnaires de la SIAL, qui ne doivent les assumer ni en tant que tels ni en tant qu'éventuels locataires. Ces éléments ne constituent en définitive que des indices supplémentaires du caractère fictif du montage mis en place.
Pour le reste, s'il ne revient pas à l'autorité recourante, ni à la chambre de céans de trouver la solution permettant à la cédante de sortir de la situation dans laquelle elle se retrouve du fait même de la tentative de fraude à la loi, il sera relevé que le rétablissement de la situation initiale apparaît d'autant plus aisé que M. D______ a lui-même financé la cession initiale de 2013.
Au vu de l'ensemble des éléments qui précèdent, l'intérêt public est largement prépondérant et l'emporte sur les intérêts privés invoqués. L'instance précédente a par conséquent abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant le contraire et le grief sera admis.
Dans ces circonstances, le jugement du TAPI sera annulé et l'arrêté sera rétabli.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 26 juin 2020 par le département du territoire contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 mai 2020 ;
au fond :
l'admet ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 mai 2020 ;
rétablit l'arrêté VA 10______ du département du territoire du 3 mai 2019 ;
met un émolument de CHF 2'000.- à la charge solidaire de Madame A______ et B______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt au département du territoire, à la C______, représentant les parties intimées, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Krauskopf, M. Verniory, Mme Lauber, M. Mascotto, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
J. Balzli
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :