POUVOIR JUDICIAIRE
A/3426/2019-PE ATA/1217/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 1er décembre 2020
2ème section
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______ et leurs enfants C______ (majeur) et D______ (mineur) représentés par Me Enis Daci, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 février 2020 (JTAPI/183/2020)
EN FAIT
Monsieur B______, né le ______ 1976, est ressortissant du Kosovo. Le ______ 2011, il a épousé Madame A______, née le ______ 1983, également ressortissante du Kosovo. Le couple a deux enfants : C______, né le ______ 2001, et D______, né le ______ 2004.
Selon ses déclarations, M. B______ est arrivé pour la première fois en Suisse en 2005 et y a exercé différents emplois dans le domaine de la restauration et de la construction, mais sans autorisation de travail.
Jusqu'à ce qu'il entreprenne une procédure de changement de nom au Kosovo, en décembre 2012, M. B______ s'appelait M. A______.
Depuis 2012, M. B______ a fait l'objet de trois interdictions d'entrée en Suisse, valables respectivement du 30 juillet 2012 au 29 juillet 2014, du 30 juillet 2014 au 21 novembre 2016 et du 22 novembre 2016 au 21 novembre 2017.
Par ordonnance pénale du 3 octobre 2013, M. B______ a été condamné à une peine pécuniaire de soixante jours-amende avec sursis pendant trois ans, pour entrée illégale et séjour illégal en Suisse.
Par formulaire du 2 août 2018, la société E______ Sàrl a déposé une demande d'autorisation de séjour à l'année avec activité lucrative (permis B) en faveur de M. B______, en qualité d'aide-étancheur, avec un salaire mensuel de CHF 4'000.-.
Selon attestations de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) du 30 août 2018, Mme A______ et ses deux enfants ont déposé une demande d'autorisation de séjour.
Par décision du 7 septembre 2018, l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a refusé de délivrer à M. B______ l'autorisation de séjour avec activité lucrative, aux motifs que l'admission en vue de l'exercice de l'activité lucrative souhaitée ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse. De plus, l'ordre de priorité n'avait pas été respecté, l'employeur n'ayant pas démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un pays de l'UE et de I'AELE n'avait pu être trouvé. Par ailleurs, la vacance du poste à pourvoir n'avait pas été annoncée à l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE). Enfin, les conditions de rémunération n'étaient pas respectées, pour des raisons qu'il appartenait à son employeur de lui communiquer.
Par courriers des 4 et 30 octobre 2018, M. B______ et Mme A______ ont déposé, assortie d'une requête de mesures provisionnelles, une demande d'autorisation de séjour pour eux et leurs deux enfants mineurs auprès de l'OCPM. Ils ont invoqué un cas individuel d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b de loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20 ; anciennement dénommée loi fédérale sur les étrangers - LEtr).
Mme A______ était arrivée en Suisse avec ses deux enfants pour rejoindre son mari en juin 2018. Elle avait été agressée et violée au Kosovo le 15 mars 2017 et, depuis lors, elle avait très peur de retourner vivre dans ce pays. Elle avait déjà trouvé du travail en tant que nettoyeuse pour différents employeurs à Genève et son mari était employé en tant qu'aide-étancheur auprès de la société E______ Sàrl. Il était dès lors important qu'ils puissent continuer à travailler durant la procédure, raisons pour laquelle ils sollicitaient des mesures provisionnelles.
Par courrier de leur mandataire du 24 janvier 2019, ils ont notamment remis une copie du contrat de travail de Mme A______, engagée en tant qu'employée de blanchisserie à 50 % dès le 1er février 2019.
M. B______ ayant interjeté recours, le 8 octobre 2018, contre la décision de l'OCIRT du 7 septembre 2018, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) l'a rejeté par jugement du 28 mars 2019 (JTAPI/299/2019). Cette décision n'a pas été contestée.
Par lettre du 28 mai 2019, l'OCPM a informé M. B______ et Mme A______ de son intention de refuser leur requête, de prononcer leur renvoi de Suisse et de transmettre leur dossier au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) sur la question d'une interdiction d'entrée en Suisse.
Leur situation ne représentait pas un cas de détresse personnelle au sens de la loi en raison de la courte durée de leur séjour. De plus, leur intégration ne revêtait aucun caractère exceptionnel, et rien ne s'opposait à leur retour au Kosovo.
Un délai de trente jours leur était accordé pour leur permettre d'exercer par écrit leur droit d'être entendu.
En août 2017, elle avait pris la décision de quitter définitivement son pays avec ses deux enfants. Après avoir vécu une année en France, elle était venue habiter avec ses deux enfants à Genève en juin 2018. Profondément affectée par ce qu'elle avait vécu, elle avait besoin d'un « traitement psychologique accru ». Elle cherchait un spécialiste qui établirait un rapport de santé, qu'elle remettrait ensuite à l'OCPM en septembre ou octobre 2019. Ils demandaient dès lors à ce dernier de surseoir à statuer jusqu'à la remise de ce rapport médical.
La famille ne se trouvait pas dans une situation représentant un cas d'extrême gravité au sens de la loi. M. B______ ne résidait en Suisse de manière continue que depuis 2013. Lui et son épouse avaient vécu toute leur jeunesse et adolescence au Kosovo. Leurs attaches avec la Suisse n'étaient pas si profondes et durables au point qu'un retour dans leur pays n'était pas raisonnablement envisageable. Malgré leur autonomie financière, leur intégration professionnelle et sociale en Suisse n'était pas exceptionnelle. Leurs enfants étaient scolarisés en Suisse depuis une année ; ils pouvaient se réadapter au régime scolaire de leur pays d'origine. Mme A______ était déjà atteinte dans sa santé avant son arrivée en Suisse et, selon les éléments du dossier, elle ne suivait aucun traitement post-traumatique depuis environ deux ans. Ce type de traitement était d'ailleurs disponible au Kosovo, de sorte que la nécessité de résider à Genève pour se faire soigner n'était pas démontrée. En outre, aucun justificatif concernant l'agression sexuelle du 15 mars 2017 n'avait été fourni.
L'OCPM avait constaté de manière incomplète les faits pertinents en considérant qu'ils n'avaient fourni aucun justificatif de l'agression sexuelle du 15 mars 2017, puisqu'elle n'avait pas tenu compte du rapport médical du 15 mars 2017 et de la plainte à la police du 16 mars 2017 produits avec leur demande d'autorisation de séjour du 30 octobre 2018.
L'OCPM n'avait de plus pas respecté leur droit d'être entendu, et fait preuve de formalisme excessif en rendant sa décision sans attendre la remise du rapport médical concernant la recourante.
Ils étaient parfaitement intégrés en Suisse, parlaient et comprenaient bien le français, ne faisaient pas l'objet de poursuites ni de condamnations pénales. Leur comportement était irréprochable. Ils avaient noué des relations solides et stables à Genève. Depuis leur arrivée en été 2018, leurs enfants étaient parfaitement intégrés dans leurs écoles respectives.
Le traumatisme subi par Mme A______ nécessitait un long suivi psychologique. Le fait de n'avoir suivi aucun traitement depuis plus de deux ans ne signifiait pas qu'elle n'en avait pas besoin. Ses deux agresseurs n'ayant jamais été arrêtés, un retour au Kosovo l'exposerait à une menace « sérieuse » de leur part. Dès lors, son état de santé et l'impossibilité de rentrer dans son pays justifiaient de lui octroyer un permis humanitaire. Au vu de ces éléments, l'OCPM avait abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les conditions de l'art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) n'étaient pas remplies.
M. B______ et Mme A______ joignaient différentes pièces à leur acte de recours.
Par courriers de leur conseil des 2 et 25 octobre 2019, M. B______ et Mme A______ ont produit un certificat médical, daté du 27 septembre 2019, indiquant que cette dernière était suivie au centre ambulatoire de psychiatrie et psychothérapie intégrée (ci-après : CAPPI) du secteur Servette depuis le 9 août 2019, ainsi qu'un rapport médical du 24 octobre 2019. Celui-ci diagnostiquait un état de stress post-traumatique nécessitant un traitement pharmacologique accompagné d'un suivi psychiatrique, soit des entretiens médicaux toutes les deux à six semaines. Il mentionnait notamment qu'en l'absence de traitement, « l'état de la patiente risque non seulement de perpétuer une souffrance psychique suffisamment forte pour la pousser elle-même à un état d'épuisement et éventuellement à un passage à l'acte suicidaire, mais également de mettre en péril ses liens conjugaux et son ancrage social, de précieux éléments protecteurs dans la situation actuelle ». Il ajoutait également qu'« un traitement dans le pays d'origine pourrait avoir des conséquences néfastes sur l'état clinique de Mme A______. Il risquerait d'exacerber sévèrement les symptômes de stress post-traumatique, de par l'exposition à l'environnement à l'origine du traumatisme. De plus, la patiente perdrait les points de repères cruciaux au niveau de son évolution clinique, comme le fait de pouvoir travailler dans un cadre où elle se sent en sécurité ainsi que la présence de son amie, qui est une personne ressource importante pour elle ».
Par jugement du 20 février 2020, le TAPI a rejeté le recours de M. B______ et Mme A______.
Le fait que l'OCPM ait statué sur leur demande de permis de séjour sans attendre l'apport du rapport médical susmentionné avait pu être réparé dans le cadre de la présente procédure. Partant, le reproche de formalisme excessif devenait sans objet.
La durée du séjour en Suisse de M. B______ était difficile à évaluer, et devait quoi qu'il en soit être fortement relativisée. Même s'il avait démontré sa volonté de participer à la vie économique, son intégration professionnelle ne pouvait pas être qualifiée d'exceptionnelle au sens de la jurisprudence fédérale. Il ne ressortait en outre pas du dossier que son intégration sociale en Suisse soit remarquable, ses compétences linguistiques restant très limitées.
M. B______ et Mme A______ avaient vécu leur jeunesse, leur adolescence et une partie de leur vie d'adulte au Kosovo, de sorte que leurs attaches avec la Suisse n'étaient pas si profondes et durables qu'un retour dans leur pays d'origine, où résidait leur parenté, ne serait pas raisonnablement envisageable. Quant aux enfants C______ et D______, arrivés en Suisse avec leur mère en 2018 à l'âge de respectivement 17 et presque 14 ans, vu la courte durée de leur séjour à Genève, ils ne devraient pas avoir de difficulté à retourner vivre avec leurs parents dans leur pays d'origine.
S'agissant de l'état de santé de Mme A______, le rapport médical du 24 octobre 2019 diagnostiquait un stress post-traumatique nécessitant un traitement pharmacologique accompagné d'un suivi psychiatrique toutes les deux à six semaines. Sans vouloir minimiser la gravité de cette atteinte à la santé, l'intéressée souffrait déjà de cette maladie avant de venir en Suisse, même si celle-ci n'avait à l'époque pas été correctement diagnostiquée et traitée. Elle ne pouvait dès lors pas se fonder sur ce seul motif médical pour bénéficier d'une dérogation aux conditions d'octroi d'une autorisation de séjour. Le fait de pouvoir éventuellement obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans son pays d'origine ne suffisait pas à justifier une dérogation aux conditions d'admission. Par conséquent, la situation M. B______ et Mme A______ ne relevait pas d'un cas de rigueur au sens de la législation.
Par ailleurs, le système médical au Kosovo permettait à Mme A______ de se faire soigner de manière adéquate. La présence de sa famille devrait également constituer un précieux soutien. En outre, le risque que son retour au pays l'expose à une menace « sérieuse » - du fait que ses agresseurs n'avaient jamais été arrêtés - n'était pas démontré et ne pouvait justifier une admission provisoire pour ce motif. Dans ces conditions, le renvoi de Mme A______, ainsi que de M. B______ et de leurs enfants, devait être considéré comme raisonnablement exigible.
Leurs deux enfants s'étaient rapidement intégrés à Genève, avaient de bons résultats scolaires, et D______ avait ainsi pu passer de la classe d'accueil à la classe ordinaire du cycle d'orientation. Un retour au Kosovo, où ils n'avaient plus aucune attache ni repère, représenterait pour eux un déracinement, étant rappelé que leur séjour en Suisse avait pris place durant leur adolescence. Le TAPI n'avait pas pris en compte les différentes pièces témoignant de leur bon parcours scolaire ou préprofessionnel.
Les rapports médicaux produits soulignaient la nécessité pour Mme A______ de suivre son traitement en Suisse, une poursuite de celui-ci au Kosovo étant jugée néfaste par les spécialistes. Il n'était donc pas pertinent de savoir si le Kosovo disposait des infrastructures suffisantes pour traiter des pathologies psychiatriques, mais de déterminer l'utilité et l'efficacité de ces infrastructures et traitements dans le cas d'espèce. Le réseau social qu'elle s'était créé en Suisse, de même que son activité professionnelle, étaient des éléments fondamentaux de sa guérison.
Le TAPI n'avait pas respecté leur droit d'être entendu. En effet, alors qu'ils avaient demandé l'audition de Mme A______ et une expertise médicale la concernant, le jugement s'écartait du rapport médical sans avoir donné suite à ces offres de preuve. La situation de santé de Mme A______ justifiait une dérogation aux conditions d'admission.
La famille était parfaitement intégrée en Suisse. Aucun de ses membres ne faisait l'objet de poursuites, ni de condamnation pénale, et leur comportement avait toujours été irréprochable. Ils avaient de plus noué d'importantes relations, solides et durables, depuis leur arrivée à Genève et s'étaient créé un cercle d'amis et une vie familiale stable. M. B______ était intégré dans le monde du travail suisse depuis à tout le moins neuf ans ; toute sa famille habitait la Suisse, de sorte qu'il n'avait plus aucune attache au Kosovo.
Subsidiairement, les conditions d'une admission provisoire étaient remplies.
Était joint un certificat médical circonstancié daté du 16 mars 2020 et signé par la Dresse F______, médecin interne aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG). À teneur de ce document, depuis novembre 2019, Mme A______, malgré un traitement conséquent (sic), présentait une recrudescence des symptômes de stress post-traumatique avec majoration d'anxiété anticipatoire. Son état s'aggravait en raison de sa situation administrative. Un traitement aurait dû être entrepris dès les premiers symptômes d'état de stress post-traumatique, soit deux ans avant le début du suivi. Le fait d'avoir initié le traitement plus tardivement pouvait par ailleurs ralentir l'évolution positive. Actuellement, au vu de son état clinique, la patiente présentait toujours des risques de mettre sa vie en danger, liés à ses angoisses et ruminations importantes associées au manque d'espoir quant à son avenir. Malgré le temps écoulé, un retour dans son pays d'origine aurait des conséquences désastreuses, avec une menace réelle à son intégrité physique au vu de la chronicisation des symptômes de stress post-traumatique. Un renvoi était donc médicalement contre-indiqué. Il était nécessaire d'assurer la continuité du suivi psychiatrique et psychothérapeutique pour une stabilité clinique, ce qui était impossible au Kosovo.
Les arguments présentés étaient en substance semblables à ceux présentés devant le TAPI, si bien qu'ils n'étaient pas de nature à modifier sa position.
Le 13 mai 2020, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 8 juin 2020 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Aucune des parties ne s'est toutefois manifestée.
EN DROIT
Interjeté en temps utile - le délai de recours ayant été suspendu du 21 mars 2020 au 19 avril 2020 par l'art. 1 al. 1 de l'ordonnance sur la suspension des délais dans les procédures civiles et administratives pour assurer le maintien de la justice en lien avec le coronavirus [COVID-19], du 20 mars 2020 - devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Les recourants demandent que soit ordonnée leur audition, ainsi qu'une expertise médicale - somatique ou psychiatrique - de Mme A______ afin de déterminer son état de santé.
a. Le droit d'être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), qui n'a pas de portée différente dans ce contexte, est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 ; 135 I 187 consid. 2.2 ; 133 III 235 consid. 5.3). Ce moyen doit dès lors être examiné en premier lieu (ATF 137 I 195 consid. 2.2).
Le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu'une décision ne soit prise, de fournir des preuves pertinentes quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les arrêts cités).
b. S'agissant des demandes d'administration de preuves, il n'y a pas lieu, selon la jurisprudence relative à l'art. 29 al. 2 Cst., d'administrer des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité ou déjà suffisamment prouvés (arrêt du Tribunal fédéral 6B_741/2020 du 11 novembre 2020 consid. 4.1). Le refus d'instruire ne viole ainsi le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a procédé, est entachée d'arbitraire (ATF 144 II 427 consid. 3.1.3 ; 141 I 60 consid. 3.3).
c. La procédure administrative est en principe écrite, toutefois si le règlement et la nature de l'affaire le requièrent, l'autorité peut procéder oralement (art. 18 LPA). Le droit d'être entendu quant à lui ne comprend pas le droit à une audition orale (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_51/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.1 ; ATA/1173/2020 du 24 novembre 2020 consid. 3a).
Quant à l'état de santé de la recourante, il n'y a pas lieu d'ordonner une expertise à ce sujet, la situation clinique étant décrite de manière circonstanciée dans le certificat médical des HUG du 16 mars 2020, et n'étant pas contestée par l'autorité intimée. De plus, comme cela résulte de l'examen au fond ci-après, des précisions plus grandes sur l'état de santé de la recourante ne sont pas nécessaires au vu de la situation d'espèce.
Il s'ensuit que les demandes d'administration de preuve seront rejetées.
Le litige porte sur la conformité au droit de la décision de l'OCPM du 7 août 2019, confirmée par le TAPI, refusant aux recourants et à leurs enfants l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité, et prononçant leur renvoi de Suisse.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA).
En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers lorsqu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 a contrario de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers, du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Dès lors qu'in casu la demande de renouvellement de l'autorisation de séjour a été déposée en octobre 2018, la LEI et l'OASA s'appliquent dans leur teneur avant le 1er janvier 2019.
La LEI et ses ordonnances, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour le Kosovo (ATA/1279/2019 du 27 août 2019 consid. 4).
a. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
b. L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que, pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (Directives du SEM, domaine des étrangers, 2013, état au 12 avril 2017, ch. 5.6.12 [ci-après : directives SEM]).
c. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/353/2019 du 2 avril 2019 consid. 5c ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 précité consid. 4c ; Directives SEM, op. cit., ch. 5.6).
d. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en oeuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3 ; C-1240/2012 du 24 juillet 2014 consid. 5.3 ; ATA/353/2019 précité consid. 5d ; ATA/38/2019 précité consid. 4d).
e. Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2). La durée du séjour (légal ou non) est ainsi un critère nécessaire, mais pas suffisant à lui seul pour la reconnaissance d'un cas de rigueur.
La jurisprudence requiert, de manière générale, une très longue durée (Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2 : LEtr, Berne, 2017, p. 269 et les références citées). Par durée assez longue, la jurisprudence entend une période de sept à huit ans (arrêt du TAF C-7330/2010 du 19 mars 2012 ; Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 269).
Le Tribunal fédéral a considéré que l'on ne saurait inclure dans la notion de séjour légal les périodes où la présence de l'intéressé est seulement tolérée en Suisse, et qu'après la révocation de l'autorisation de séjour, la procédure de recours engagée n'emporte pas non plus une telle conséquence sur le séjour (arrêt du Tribunal fédéral 2C_926/2010 du 21 juillet 2011 ; Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 270).
f. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b.dd ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 précité consid. 5.2 ; arrêts du TAF C-5414/2013 précité consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 précité consid. 4.3 ; ATA/1130/2017 du 2 août 2017).
La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1 ; ATA/353/2019 précité consid. 5d).
g. Selon la jurisprudence, des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, l'étranger qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3 ; ATA/1162/2020 du 17 novembre 2020 consid. 6c ; ATA/801/2018 du 7 août 2018 consid. 8a et les arrêts cités).
En l'absence de liens d'une certaine intensité avec la Suisse, l'aspect médical et les éventuelles difficultés de réintégration de la personne concernée dans le pays d'origine ne sauraient justifier, à eux seuls, l'octroi d'un permis humanitaire pour cas de rigueur (arrêts du TAF C-2712/2012 du 9 juillet 2014 consid. 5.7 ; C-3216/2010 du 29 janvier 2014 consid. 3.6). Le cas échéant, ces critères ne peuvent en effet être pris en considération que dans le cadre de l'examen de la licéité et de l'exigibilité de l'exécution du renvoi (arrêts du TAF F.4125/2016 du 26 juillet 2017 consid. 5.4.1; C-2712/2012 précité consid. 5.7 ; ATA/1162/2020 précité consid. 6c ; ATA/801/2018 du 7 août 2018 consid. 8b).
h. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu'entraînerait pour les enfants un retour forcé dans leur pays d'origine. Il faut prendre en considération qu'un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité. Pour déterminer si tel serait le cas, il faut examiner plusieurs critères. La situation des membres de la famille ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global, dès lors que le sort de la famille forme un tout ; il serait difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour les enfants. Ainsi, le problème des enfants est un aspect, certes important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère (ATF 123 II 125 consid. 4a ; ATA/434/2020 du 30 avril 2020 consid. 10a ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 6d).
D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêt du TAF F-3493/2017 du 12 septembre 2019 consid. 7.7.1 ; C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4 et la référence citée). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats (ATA/1155/2020 du 17 novembre 2020 consid. 7f).
L'adolescence, une période comprise entre 12 et 16 ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4 ; ATA/203/2018 précité consid. 9a). Le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS O.107 ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 ; 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; ATA/434/2020 précité consid. 10a).
b. Premièrement, il convient d'examiner la durée du séjour en Suisse des recourants et de leurs enfants. Le recourant a tout d'abord vécu seul en Suisse, son séjour remontant selon lui à 2005 tandis que l'autorité intimée expose qu'il n'est pas établi - du moins de manière continue - pour ce qui est de la période antérieure à 2013. Quoi qu'il en soit, comme l'a retenu à juste titre le TAPI, cette durée doit être fortement relativisée dans la mesure où il s'agit d'un séjour illégal ou, depuis le début de la présente procédure, au bénéfice d'une simple tolérance des autorités de police des étrangers.
Quant à Mme A______ et aux enfants du couple, ils ne sont en Suisse que depuis le mois de juin 2018, et ont ainsi demandé la régularisation de leur séjour après moins de six mois. La durée de leur séjour en Suisse est donc très courte.
c. S'agissant de l'intégration du couple - celle des enfants sera examinée ci-après -, s'il est indéniablement louable que M. B______ ait travaillé de manière à ne jamais émarger à l'aide sociale, ni faire l'objet de poursuites ou actes de défaut de biens, ces activités ne sont pas constitutives d'une ascension professionnelle remarquable et ne l'ont pas conduit à acquérir des connaissances professionnelles spécifiques à la Suisse qu'il ne pourrait mettre à profit dans un autre pays, en particulier son pays d'origine. L'activité professionnelle exercée par M. B______ en Suisse ne lui permet donc pas de se prévaloir d'une intégration professionnelle exceptionnelle au sens de la jurisprudence précitée. En outre, comme l'a relevé le TAPI, ses compétences linguistiques restent très limitées (l'attestation de l'École club Migros du 30 juillet 2018 fait état du niveau A1 - selon le cadre européen commun de référence - obtenu lors d'une évaluation orale en français).
L'intégration de Mme A______ n'est pas davantage exceptionnelle au sens de la jurisprudence. En outre, tant M. B______ que Mme A______ ont vécu leur jeunesse, leur adolescence et une partie de leur vie d'adulte au Kosovo, de sorte que leurs attaches avec la Suisse ne sont pas si profondes et durables au point qu'un retour dans leur pays d'origine, où réside leur parenté, ne serait pas raisonnablement envisageable.
d. S'agissant de leur comportement, il n'apparaît pas au dossier qu'ils auraient fait l'objet d'une condamnation pénale en Suisse, à l'exception d'une infraction retenue à l'encontre de M. B______ à la législation régissant la police des étrangers due au séjour en Suisse sans autorisation. Il y a donc lieu de considérer que le comportement des membres de la famille ne s'oppose en soi pas à l'octroi d'une dérogation aux conditions d'admission.
e. Les intéressés allèguent encore que les problèmes de santé rencontrés par la recourante la placeraient dans une situation très problématique, voire dangereuse pour sa santé ou même sa vie, si elle devait retourner dans son pays.
À cet égard, comme précédemment mentionné, l'état de santé et la fragilité psychologique de la recourante, tels que mis en lumière dans le dernier certificat médical produit, ne sont pas contestés. Cela étant, et quand bien même ces problèmes de santé ne doivent pas être minimisés, force est de constater que le syndrome de stress post-traumatique dont souffre la recourante est en relation directe avec l'agression qu'elle a subie le 15 mars 2017 ; le fait qu'elle n'ait consulté qu'après son arrivée en Suisse n'y change rien. Du reste, le certificat médical précité précise bien qu'un traitement aurait dû être entrepris dès les premiers symptômes d'état de stress post-traumatique, soit dès 2017. Or, à cette époque, la recourante vivait encore au Kosovo. Ainsi, conformément à la jurisprudence fédérale citée plus haut, elle est entrée pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse atteinte à la santé, et l'on ne saurait donc se fonder uniquement sur ce motif médical pour lui accorder une exception aux mesures de limitation, ce qui constitue l'élément décisif sur ce point.
À titre superfétatoire, quand bien même le suivi médical serait péjoré par un retour dans son pays d'origine qui est effectivement aussi le lieu de l'agression qu'elle a subie, le traitement entrepris par la recourante peut être poursuivi dans son pays d'origine. À cet égard, la mention contenue dans le certificat médical du 16 mars 2020, selon laquelle la continuité du suivi psychiatrique et psychothérapeutique serait impossible au Kosovo, n'est aucunement étayée et ne saurait dès lors être retenue, aucun élément résultant du dossier ne le démontrant. Quant au fait de pouvoir éventuellement obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes au Kosovo, il ne suffit pas à justifier une dérogation aux conditions d'admission.
f. Les recourants font également valoir l'intégration de leurs enfants à Genève et invoquent qu'un renvoi au Kosovo constituerait un véritable déracinement.
Sur la base des éléments fournis par les recourants, il n'est pas contestable que les enfants ont pu bien s'intégrer à Genève, notamment sur le plan scolaire, et y nouer des attaches, ceci dans un laps de temps bref. De plus, en ce qui concerne D______, qui est arrivé en Suisse à l'âge de 13 ans, le séjour à Genève s'est déroulé pendant les années de son adolescence, ce qui est un élément important selon la jurisprudence.
Ces éléments sont toutefois contrebalancés par la courte durée du séjour en Suisse, qui n'a commencé qu'en juin 2018 et est donc, même à ce jour, inférieur à deux ans et demi. De plus, lors de leur arrivée, les enfants étaient âgés respectivement de dix-sept et treize ans et demi, si bien qu'ils connaissent leur pays de naissance et ses us et coutumes, et en parlent la langue. On ne saurait donc, à la lumière de l'ensemble des circonstances, retenir qu'un retour au Kosovo, tout pénible qu'il puisse être, constitue un véritable déracinement.
Les conditions d'un cas d'extrême gravité ne sont donc données pour aucun des membres de la famille.
Les recourants font encore valoir qu'ils devraient être admis provisoirement.
a. Selon l'art. 64 al. 1 LEI, les autorités compétentes renvoient de Suisse tout étranger qui n'a pas d'autorisation alors qu'il y est tenu (let. a), ainsi que tout étranger dont l'autorisation est refusée, révoquée ou n'a pas été prolongée (let. c) en assortissant ce renvoi d'un délai de départ raisonnable (al. 2).
b. Le renvoi d'un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution du renvoi d'un étranger n'est pas possible lorsque celui-ci ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
c. S'agissant plus spécifiquement des personnes en traitement médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible, en cas de retour dans leur pays d'origine, que dans la mesure où elles pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (arrêt du TAF E-3320/2016 du 6 juin 2016 et les références citées ; ATA/1160/2020 du 17 novembre 2020 consid. 7b). Ainsi, si les soins essentiels nécessaires peuvent être assurés dans le pays d'origine de l'étranger concerné, l'exécution du renvoi sera raisonnablement exigible. Elle ne le sera plus, en raison de l'absence de possibilités de traitement adéquat, si l'état de santé de l'intéressé se dégradait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (arrêt du TAF E-2693/2016 du 30 mai 2016 consid. 4.1 et les références citées ; ATA/801/2018 précité consid. 10d et les arrêts cités).
d. De plus, il résulte de la jurisprudence du TAF que les troubles psychiques sérieux avec un risque suicidaire sont couramment observés chez les personnes confrontées à l'imminence d'un renvoi. Les autorités ne sauraient retenir, en l'absence de graves pathologies dont découlerait directement l'impossibilité d'exiger le renvoi, qu'une telle situation s'oppose d'emblée à l'exécution de cette mesure. Ni une tentative de suicide ni des tendances suicidaires ne s'opposent à l'exécution du renvoi, y compris sous l'angle de l'exigibilité, seule une mise en danger concrète devant être prise en considération. Enfin l'on ne saurait de manière générale prolonger indéfiniment le séjour d'une personne en Suisse au seul motif que la perspective d'un retour exacerbe un état psychologique perturbé (Arrêt du TAF D-5756/2012 du 13 décembre 2012).
Quant aux autres membres de la famille, il n'est pas plaidé, et cela ne résulte pas non plus du dossier, qu'un renvoi ne serait pas possible, pas licite ou pas raisonnablement exigible.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 27 mai 2020 par Madame A______, Monsieur B______ et leurs enfants C______ et D______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 février 2020 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge solidaire de Madame A______ et de Monsieur B______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Enis Daci, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
F. Cichocki
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.