POUVOIR JUDICIAIRE
A/3200/2020-MC ATA/1110/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 novembre 2020
en section
dans la cause
Monsieur JA______ représenté par Me Dominique Bavarel, avocat
contre
COMMISSAIRE DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 octobre 2020 (JTAPI/876/2020)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______1977, est originaire de Bolivie.
Le 9 juin 2019, M. A______ a été appréhendé par les services de police genevois, dans l'appartement qu'il occupait au numéro 85 de la rue B______ à Genève.
Lors de son audition par la police, M. A______ a admis s'adonner au trafic de cocaïne à Genève depuis une année, tout en précisant que lui-même en consommait de longue date. Il était également connu en Espagne pour trafic de cocaïne. C'était d'ailleurs la raison pour laquelle il n'avait pas pu obtenir la nationalité de ce pays, où il avait séjourné.
S'agissant de sa situation personnelle, il a indiqué être arrivé à Genève en 2017 pour s'y installer. Il était en couple avec une femme titulaire d'un permis lui permettant de résider en Suisse. Il avait eu une fille avec cette femme en 2018 ; il était par ailleurs père d'une fille vivant en Bolivie et d'un fils vivant à Genève. Sa soeur vivait également à Genève et sa mère en France voisine.
S'il devait quitter la Suisse, il envisagerait de se rendre en Espagne en voiture avec sa compagne et leur fille de huit mois.
Prévenu d'infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup - RS 812.121 ; trafic de cocaïne) et à la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) (séjour illégal), il a été mis à disposition du Ministère public et maintenu en détention provisoire dans l'attente de son jugement.
Par jugement du 28 octobre 2019, le Tribunal correctionnel de Genève a déclaré M. A______ coupable d'infraction grave à la LStup (art. 19 al. 1 et al. 2 let. a LStup) et d'infraction à la LEI (art. 115 al. 1 let. b LEI) et l'a condamné à une peine privative de liberté de vingt-quatre mois, sous déduction de cent trente-sept jours de détention avant jugement (art. 40 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0), ainsi qu'à une amende de CHF 100.- (art. 106 CP). Le Tribunal pénal a également ordonné l'expulsion de Suisse de M. A______ pour une durée de cinq ans, en application de l'art. 66a al. 1 CP.
Par jugement du 23 septembre 2020, le Tribunal d'application des peines et mesures (ci-après : TAPEM) a ordonné, pour le 12 octobre 2020, la libération conditionnelle de M. A______ qui, à sa libération, « compt[ait] se rendre en Espagne avec sa compagne et leur fille. Il compt[ait] travailler dans le restaurant familial à C______ [...]. Ses soucis financiers [avaient] commencé à la naissance de sa fille en 2018. Il exprimait son inquiétude quant à sa compagne, laquelle [avait] terminé son délai-cadre au chômage et n'[avait] pas trouvé d'emploi ».
Le 25 septembre 2020, la police a sollicité, en application de l'accord entre la Confédération suisse et le Royaume d'Espagne relatif à la réadmission des personnes en situation irrégulière conclu le 17 novembre 2003 et entré en vigueur par échange de notes le 12 janvier 2005 (RS 0.142.113.329), la réadmission en Espagne de M. A______, en produisant son passeport bolivien et l'original du document national d'identité No 1______ qui se trouvait dans les effets personnels de l'intéressé.
Le 28 septembre 2020, les autorités espagnoles ont refusé la réadmission, de M. A______, en relevant, en particulier, qu'après avoir consulté leur base de données, eu égard aux liens de filiation portés à leur connaissance, l'intéressé n'était titulaire d'aucun type d'autorisation ou de document lui permettant d'entrer et de résider en Espagne. En ce qui concernait le document national d'identité No 1______ au nom de D______, soit le frère de la personne dont la réadmission était demandée, il apparaissait qu'un usage indu dudit document en était fait, raison pour laquelle ce dernier devait être remis au Commissariat général espagnol des étrangers et des frontières.
Le 12 octobre 2020, M. A______ a été libéré par les autorités pénales et remis entre les mains des services de police en vue de son refoulement.
Le même jour, M. A______ s'est vu notifier, par l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), une décision de non-report de son expulsion judiciaire, après que la possibilité de s'exprimer à cet égard lui eut été donnée et qu'à cette occasion, il eut avancé qu'il voulait se rendre à l'ambassade d'Espagne afin de faire renouveler ses documents officiels et qu'il voulait rester à Genève, avec sa femme et sa fille, en invoquant le regroupement familial.
M. A______ a été inscrit sur le premier vol disponible, au vu de la situation sanitaire en lien avec l'épidémie de COVID-19, à destination de la Bolivie, lequel vol a été confirmé pour le 15 octobre 2020 au départ de Zurich, à la suite de la demande effectuée en ce sens par les services de police le 6 octobre 2020.
Le 12 octobre 2020, à 15h10, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de trois mois.
Au commissaire de police, M. A______ a déclaré que si le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) décidait qu'il devait retourner en Bolivie, il partirait, même s'il n'y était pas retourné depuis vingt ans. Il souhaitait toutefois être entendu par le TAPI.
Le commissaire de police a soumis cet ordre de mise en détention au TAPI le même jour.
Le TAPI a entendu les parties en audience le 13 octobre 2020.
a. M. A______ a déclaré qu'il n'était pas d'accord d'être renvoyé en Bolivie et qu'il ne monterait pas dans l'avion dans lequel une place lui avait été réservée le jeudi 15 octobre 2020. Il avait pris note que les autorités espagnoles avaient refusé sa réadmission. Il souhaitait entreprendre des démarches auprès des autorités espagnoles afin de pouvoir retourner en Espagne ; son permis de séjour espagnol était échu depuis 2012, et il attendait que ses antécédents en Espagne soient effacés de son casier judiciaire - soit sous huit mois - avant de demander le renouvellement de son autorisation de séjour.
Son amie étant espagnole, il pouvait par ailleurs rapidement obtenir un permis de séjour en Espagne. Elle touchait actuellement des indemnités de l'assurance-chômage et travaillait dans une société de nettoyage qui l'appelait deux à trois fois par semaine. Elle habitait au 85, rue B______.
Il avait reconnu son enfant née en 2018. Toute sa famille habitait soit en Espagne soit en Suisse. Son fils étudiait à E______ et sa fille allait arriver en Espagne pour étudier.
Lorsqu'il avait été arrêté en 2019, il n'avait pas de travail. En Espagne, il pourrait travailler dans le commerce familial, soit comme sommelier dans la restauration, à la F______ à C______. Il avait un contrat de travail, non signé, daté du 10 août 2020 : il pourrait entamer son activité quand il serait physiquement en Espagne, pendant six mois.
b. Mme G______, compagne de M. A______, a été entendue à titre de renseignement. Elle a indiqué être formellement domiciliée à l'avenue H______, à, I______, depuis une année. Elle avait un permis B délivré par les autorités vaudoises avec une adresse à J______. Elle avait demandé aux autorités genevoises un changement de canton il y avait une année. Elle habitait concrètement au 85, rue B______ à Genève. Actuellement, elle ne travaillait pas et ne percevait que des indemnités de chômage. Elle était d'accord de repartir en Espagne avec son ami si tous ses papiers étaient en règle, mais comme elle avait le droit encore à une année de chômage en Suisse, elle souhaitait en attendre la fin. Elle n'était pas disposée à partir en Bolivie. Elle avait travaillé trois mois pour une entreprise de nettoyage mais n'y travaillait plus depuis le 15 septembre 2020. Elle n'avait pas trouvé de place de crèche pour son enfant, et s'en occupait elle-même. Elle souhaitait pouvoir rester avec son ami afin de former une famille.
c. La représentante du commissaire de police a indiqué que les autorités avaient adressé tous les documents en leur possession aux autorités espagnoles lors de la demande de réadmission et qu'il était apparu que l'intéressé n'était pas enregistré dans leur base de données comme étant au bénéfice d'une autorisation de séjour. Elle a demandé la confirmation de l'ordre de mise en détention administrative pour une durée de trois mois.
d. Le conseil de M. A______ a déposé des pièces complémentaires. Il a confirmé que son client n'avait pas d'autorisation de séjour en Espagne. Il a conclu à la mise en liberté immédiate de son client, subsidiairement à ce qu'il soit autorisé à résider quelques semaines en Suisse.
M. A______ faisait l'objet d'une mesure d'expulsion judiciaire en raison de sa condamnation pour infraction grave à l'art. 19 al. 2 LStup. Sa détention administrative se justifiait donc sous l'angle des art. 75 al. 1 let. h et 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, puisque l'infraction instituée par l'art. 19 al. 2 LStup était constitutive de crime au sens de l'art. 10 al. 2 CP.
Par ailleurs, les motifs prévus par l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI étaient aussi réalisés, le risque que M. A______ se soustraie à son renvoi à destination de la Bolivie étant réel. En effet, il avait indiqué à plusieurs reprises, et encore lors de l'audience du 13 octobre 2020, qu'il ne voulait pas retourner en Bolivie et que, dès lors, il ne prendrait pas l'avion devant le ramener dans ce pays. Souhaitant se rendre en Espagne, il y avait de forts risques qu'il s'y rende par ses propres moyens, même en n'étant pas titulaire des autorisations requises, et qu'ainsi il se soustraie à son renvoi en Bolivie, seul pays à destination duquel les autorités suisses pouvaient procéder au renvoi.
L'assurance de son départ effectif de Suisse répondait à un intérêt public certain et s'inscrivait dans le cadre des obligations internationales de la Suisse. Les autorités suisses devaient s'assurer que M. A______ quitterait effectivement la Suisse à destination de son pays d'origine, un renvoi en Espagne n'étant pas envisageable puisque les autorités de ce pays avaient refusé sa réadmission.
Par ailleurs, toute autre mesure moins incisive que la détention administrative serait vaine pour assurer sa présence effective au moment où il devrait quitter le territoire. S'il avait indiqué avoir un domicile au 85, rue B______, celui-ci n'était pas officiel puisque ni son amie ni lui-même n'étaient autorisés à résider à Genève. Par ailleurs, il n'avait pas de source de revenu et souhaitait partir travailler en Espagne.
Enfin, si la situation sanitaire liée au COVID-19 en Bolivie n'était pas bonne, tout comme en Europe et particulièrement en Espagne, il n'en demeurait pas moins que les voyages dans ce pays n'étaient pas interdits, les autorités suisses les déconseillant simplement s'ils n'étaient pas nécessaires, la Bolivie ayant du reste été supprimée de la liste de pays en provenance desquels la quarantaine était obligatoire lors d'un retour en Suisse. Concernant la situation politique, elle était certes tendue à cause des élections en cours, mais ne présentait pas un danger immédiat et concret pour la vie ou l'intégrité des habitants de ce pays. M. A______ pourrait ainsi, avec un minimum de vigilance, se réinstaller en Bolivie.
La prolongation de sa détention administrative (recte : sa mise en détention pour une durée de trois mois) ne respectait pas le principe de la proportionnalité. Des mesures moins incisives auraient pu être ordonnées afin d'assurer l'exécution du renvoi.
Le risque qu'il quitte la Suisse pour se rendre clandestinement en Espagne n'était pas aussi important que l'ordre de mise en détention et le jugement du TAPI le prétendaient. En effet, il logeait chez sa compagne à la rue B______, en compagnie de leur enfant commun. Les liens entre eux étaient étroits, Mme G______ et sa fille lui ayant régulièrement rendu visite en prison et résidant toutes deux en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour.
Si en l'état il refusait de retourner en Bolivie, cela ne signifiait pas qu'il refusait toute collaboration avec les autorités genevoises. Son comportement en détention avait été qualifié d'exemplaire. Il était disposé à se rendre régulièrement à l'OCPM pour faire contrôler sa présence et participer à d'éventuels entretiens dans le cadre de l'exécution de son renvoi. Il s'apprêtait à entreprendre des démarches pour se rendre légalement en Espagne où un regroupement familial paraissait envisageable. Sa famille basée en Suisse attestait en outre l'aider financièrement.
Dans ces circonstances, une assignation à territoire aurait pu être ordonnée en lieu et place d'une mise en détention administrative. La peine-menace de la violation d'une telle obligation était suffisamment dissuasive pour assurer sa présence lorsque le renvoi devrait être exécuté.
M. A______ avait déclaré devant le TAPI avoir reconnu son enfant, mais la base de données de l'OCPM ne mentionnait pas de père pour celle-ci. Par ailleurs, la demande de changement de canton présentée par Mme G______ avait été refusée et son retour dans le canton de Vaud ordonné, sans que l'intéressée s'y conforme.
Le 15 octobre 2020, M. A______ avait refusé de prendre le vol sans escorte policière sur lequel il était inscrit. Un vol de ligne avec escorte avait aussitôt été réservé pour le 28 novembre 2020, vol dont la confirmation était imminente.
Sur le fond, il était évident, au regard du comportement adopté par M. A______ depuis des années, et encore très récemment lors de son audition par le commissaire de police et le TAPI et de par son refus d'embarquer le 15 octobre 2020, qu'une mesure autre que la détention administrative ne serait pas à même de garantir l'exécution de son renvoi. Le TAPI avait adéquatement motivé son jugement sur ce point, prenant en compte les allégations de M. A______ quant à son ménage commun à Genève avec sa compagne et leur enfant.
On ne pouvait enfin porter crédit aux allégations de M. A______, qui n'avait pas hésité à induire en erreur le TAPEM en prétendant avoir le droit de séjourner en Espagne, ou encore à prétendre qu'il se plierait au jugement du TAPI, alors que tel n'était nullement le cas. Une assignation territoriale serait dès lors insuffisante pour garantir l'exécution de son renvoi le jour venu, alors même que l'intéressé avait déclaré vouloir maintenant quitter la Suisse pour l'Espagne.
Au vu de ses condamnations pénales, l'intérêt public à ce que M. A______ quitte le territoire suisse était grand.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l'art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10), la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 26 octobre 2020 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
En outre, à teneur dudit art. 10 LaLEtr, elle est compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle en cette matière (al. 2 2ème phr.) ; elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; le cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l'étranger (al. 3 1ère phr.).
b. Afin d'assurer l'exécution d'une procédure de renvoi, l'autorité cantonale compétente peut ordonner la détention pendant la préparation de la décision sur le séjour, pour une durée de six mois au plus, d'un étranger qui n'est pas titulaire d'une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement, notamment lorsqu'il franchit la frontière malgré une interdiction d'entrer en Suisse et ne peut pas être renvoyé immédiatement ou quitte la région qui lui est assignée ou pénètre dans une zone qui lui est interdite en vertu de l'art. 74 LEI (art. 75 al. 1 let. b et c LEI ; art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI). De même, sa détention administrative peut être ordonnée, si l'étranger dont le renvoi a été prononcé a été condamné pour un crime (art. 75 al. 1 let. h LEI ; art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI).
En outre, après notification d'une décision de première instance de renvoi ou d'expulsion au sens de la présente loi ou d'une décision de première instance d'expulsion au sens des art. 66a ou 66abis CP, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée si des éléments concrets font craindre que la personne concernée entend se soustraire au renvoi ou à l'expulsion, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer (art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEI) ou si son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEI).
c. En l'occurrence, les conditions d'application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, en lien avec l'art. 75 al. 1 let. b, c et h LEI, fondant la détention administrative sont remplies.
En effet, le recourant fait l'objet d'une décision d'expulsion judiciaire définitive et exécutoire. Par ailleurs, il s'est vu condamner pour infraction grave à la LStup au sens de l'art. 19 ch. 2 LStup, soit une infraction qualifiée de crime au sens de l'art. 10 CP. Sa mise en détention administrative est ainsi, sur le principe, fondée.
Elle l'est également, comme le jugement attaqué le souligne à juste titre, sur la base de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI, le risque que le recourant se soustraie à son renvoi à destination de la Bolivie étant réel. En effet, il a indiqué à plusieurs reprises, encore lors de l'audience du 13 octobre 2020 devant le TAPI qu'il ne voulait pas retourner en Bolivie. Il a d'ailleurs refusé de monter dans l'avion lors du vol sans escorte policière du 15 octobre 2020 où une place avait été réservée pour lui. Souhaitant par ailleurs se rendre en Espagne, le risque existe qu'il s'y rende par ses propres moyens, même en n'étant pas titulaire des autorisations nécessaires, étant précisé que sa compagne a également déclaré vouloir déménager en Espagne, bien que voulant attendre l'épuisement de ses indemnités de chômage pour ce faire.
Le recourant se plaint de la violation du principe de la proportionnalité, une mesure alternative à la détention permettant selon lui tout aussi bien d'assurer sa présence lors de l'exécution du renvoi qu'une mise en détention administrative.
La détention administrative, qui porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 § 1 let. f CEDH doit respecter le principe de la proportionnalité.
Ce principe, garanti par l'art. 36 al. 3 Cst. se compose des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé - de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2).
b. Pour qu'une telle assignation soit prononcée, il faut que l'étranger soit frappé d'une décision de renvoi ou d'expulsion, que cette décision soit entrée en force et que des éléments concrets fassent craindre que l'étranger ne quittera pas la Suisse dans le délai prescrit ou qu'il soit constaté qu'il n'a d'ores et déjà pas respecté le délai qui lui était imparti pour quitter le territoire. La mesure doit en outre respecter le principe de la proportionnalité. Elle doit être apte à atteindre le but visé (ATF 144 II 16 consid. 2.2 ; 142 II 1consid. 2.3), ce qui implique notamment qu'une mesure fondée sur l'art. 74 al. 1 let. b LEI ne peut être prononcée que si un départ de Suisse est effectivement possible, car elle ne peut atteindre son but que dans ce cas (ATF 144 II 16 consid. 2.3). Il suffit qu'un départ volontaire soit possible (ATF 144 II 16 consid. 4.6 et 4.8 a contrario).
Quant à la célérité des autorités suisses et à la durée de la détention, elles ne sont pas contestées, et ne prêtent pas flanc à la critique.
En tous points mal fondé, le recours doit être rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 26 octobre 2020 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 octobre 2020 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Dominique Bavarel, avocat du recourant, au commissaire de police, à l'office cantonal de la population et des migrations, au secrétariat d'État aux migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
B. Specker
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :