POUVOIR JUDICIAIRE
A/1458/2016-MARPU ATA/1017/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 13 octobre 2020
dans la cause
KINNARPS SUISSE SA représentée par Me Mohamed Mardam Bey, avocat
contre
CENTRALE COMMUNE D’ACHATS
EN FAIT
Selon les exigences écologiques prévues dans le cahier des charges, les meubles stratifiés ou en mélamine devaient être labélisés Forest Stewardship Council (ci-après : FSC) recyclé ou 100 %. À cet effet, un questionnaire écologique, accompagné de documents requis notamment des certifications, devait être rempli pour chaque lot. Le questionnaire précité prévoyait certains critères « obligatoires et éliminatoires », dont le critère du label FSC recyclé ou FSC 100 % pour des éléments en bois composant le mobilier proposé.
À l’issue du dépouillement des offres, la CCA pouvait demander des précisions aux soumissionnaires, ces demandes et leurs réponses faisant partie intégrante de l’offre. Les soumissionnaires dont l’offre était recevable, devaient fournir des échantillons de mobilier à exposer et présenter à la CCA le mobilier administratif proposé.
Elle avait mentionné dans le cahier des charges, pour les lots n° 1 et n° 3, plusieurs normes et labels notamment le label FSC, sans autre précision. Dans sa documentation remise avec l’offre, figurait notamment un certificat de conformité des panneaux Medium Density Fiberboard (ci-après : panneaux MDF), soit des panneaux de fibres de bois à moyenne densité intégrés dans ses produits. Complétant le questionnaire écologique, Kinnarps avait, à la question de confirmer si les éléments en bois proposés étaient labélisés FSC recyclé ou FSC 100 %, répondu : « OUI », mais avait remis un certificat attestant du label « FSC Mix » pour la vente de fournitures de bureau notamment (sales of office furniture certified FSC Mix).
b. Dix autres soumissionnaires ont, dans le délai fixé au 29 mars 2016 à 12h00, répondu à l’appel d’offres. Parmi ceux-ci figuraient Linea-Bureau SA sise à Genève (ci-après : Linea) et Intersitag Buroroy SA sise à Genève également (ci‑après : Intersitag) qui avaient proposé du mobilier administratif fabriqué respectivement par Fratelli Gionchetti Matelica F.G.M. s.p.a sise à Matelica, Italie (ci-après : FGM) et Tecnoarredo Srl sise à Atri, Italie (ci-après : Tecnoarredo), à partir de panneaux en particules de bois fournis par Gruppo Mauro Saviola Srl sise à Viadana, Italie (ci-après : Saviola), ce dernier bénéficiant du label FSC recyclé.
Selon le procès-verbal du 30 mars 2016 d’ouverture des offres, une offre était irrecevable. Les autres dont celles de Kinnarps, de Linea et d’Intersitag notamment, étaient recevables.
a. Par décision du 27 avril 2016, la CCA a informé Kinnarps que son offre devait être écartée et ne serait pas évaluée dans la mesure où elle ne répondait pas aux exigences impératives du cahier des charges.
Concernant les lots n° 1 et n° 3, Kinnarps proposait un label FSC Mix en lieu et place du label FSC 100 % ou FSC recyclé, exigé et impératif conformément au cahier des charges. Pour le lot n° 2, la largeur de l’armoire vestiaire proposée ne respectait pas l’exigence requise.
b. Le même jour, puis les 31 mai, 1er et 8 juin 2016, d’autres offres ont été éliminées, dont certaines pour des lots spécifiques uniquement.
c. Les offres de Linea et d’Intersitag ont été retenues pour évaluation.
Les critères prescrits par l’État de Genève pour son mobilier en stratifié ou en mélamine étaient irréalisables, selon FSC Suisse, interpellée par l’intéressée. Aucune société concurrente ne pouvait justifier d’une certification FSC 100 % ou FSC recyclé pour l’ensemble des produits finis, dans la mesure où le cahier des charges ne mentionnait pas du bois de placage mais uniquement du stratifié ou de la mélamine. Le stratifié et le mélaminé ne pouvaient pas bénéficier des logos FSC 100 % ou FSC recyclé.
Les autres participants à la procédure d’adjudication n’avaient pas respecté pour leurs produits finis les labels exigés. L’autorité adjudicatrice les avait favorisés en les autorisant à poursuivre ce nonobstant la procédure.
Le 27 juin 2016, Kinnarps, en indiquant que l’adjudication du marché serait illicite, a, outre les réquisitions de preuve formulées dans son recours, requis de nouvelles preuves dont l’audition de Monsieur Patrick FOUVY, fonctionnaire à l'État de Genève et membre de la FSC.
Par décision du 5 juillet 2016 (ATA/569/2016), la présidence de la chambre administrative a refusé de restituer l’effet suspensif au recours et d’ordonner des mesures provisionnelles.
Le 21 juillet 2016, la CCA a adjugé à Linea les lots n° 1 et n° 2 de l’appel d’offres. Aucune offre conforme n’avait été déposée pour le lot n° 3.
Le 9 août 2016, Kinnarps a souligné que l’adjudication du lot n° 1 usurpait le label FSC recyclé. La CCA avait admis avoir retenu en phase d’évaluation des soummissionnaires qui n’étaient pas au bénéfice du logo environnemental exigé.
Le 10 octobre 2016, la chambre administrative a tenu une audience de comparution personnelle des parties et d’enquêtes.
a. Selon les représentants de Kinnarps, les exigences de l’appel d’offres n’étaient pas réalisables. Son offre n’était pas « strictement » conforme puisque les panneaux de bois de ses meubles ne bénéficiaient pas d’un des labels exigés. L’adjudicataire ne bénéficiait pas du label FSC. L’autorité adjudicatrice n’avait aucune garantie au sujet du label des panneaux utilisés dans la fabrication des meubles fournis par celle-ci.
b. D’après les représentants de la CCA, les panneaux utilisés devaient être fabriqués avec des produits bénéficiant du label FSC « recyclé » ou « 100 % ».
Le 11 novembre 2016, la CCA a indiqué que le label FSC requis devait porter sur les panneaux bruts de bois des meubles et non sur les meubles eux‑mêmes ou l’entreprise soumissionnaire.
Le 15 décembre 2016, la CCA a informé la chambre de céans que le contrat d’adjudication des lots n° 1 et n° 2 avait, à une date non précisée, été signé avec l’adjudicataire.
Par arrêt du 25 avril 2017 (ATA/454/2017), la chambre administrative a rejeté le recours de Kinnarps.
Son offre, n’étant pas conforme aux conditions de l'appel d'offres, devait être exclue du marché considéré. À la suite de son exclusion, Kinnarps n’était pas fondée à se plaindre de la poursuite de la procédure d’adjudication et de l’attribution du marché à un concurrent.
L'instance précédente n'était pas en droit de limiter l'objet de la contestation à la décision d'exclusion du 27 avril 2016 puisque la décision du 21 juillet 2016 avait été rendue avant qu'elle ne rende l'arrêt attaqué et que la recourante l'avait également saisie de conclusions dirigées contre la décision d'adjudication du 21 juillet 2016.
Le 25 mai 2018, la chambre de céans a invité les parties à déposer leurs offres de preuve.
Le 27 juin 2018, la CCA y a renoncé.
Par courrier du 27 juin 2018, précisé le 6 juillet 2018, Kinnarps a requis les auditions de Mesdames Alicia CALPE et Antonella SCHIAVON NOSSENT, respectivement directrice et juriste à la CCA, de M. FOUVY et de Monsieur Giuseppe PECCHIA, fondateur, directeur et administrateur de Linea. Elle a également requis la production du certificat FSC remis par Linea, l’auto-adhésif FSC Recycled, les factures proforma et les bulletins de livraison de FGM relatifs au mobilier exposé et vendu par Linea dans la phase d’exécution du marché, et l’ensemble des communications écrites entre la CCA et Linea en relation avec le certificat FSC, y compris le contrat d’adjudication de décembre 2016.
Le 14 août 2018, la CCA a transmis certaines des pièces demandées.
Selon la facture proforma de Linea du 10 août 2016 concernant la phase d’exécution du marché, le mobilier était fabriqué avec des panneaux en particules de bois FSC 99 % recyclé, livré par un revendeur, l’entreprise Pennacchioni s.p.a, sise à Falconara, Italie (ci‑après : Pennacchioni), certifiée FSC sous le numéro ICILA‑COC‑000292. Selon la CCA, l’exigence du label FSC de l’appel d’offres portait uniquement sur les panneaux en particules de bois.
Dans ses observations sur le courrier précité de la CCA, Kinnarps a relevé qu’à teneur de cette facture du 10 août 2016, le mobilier exposé par Linea lors de la phase d’évaluation des offres ne respectait pas le cahier des charges, puisque les panneaux finis du lot n° 1 n'étaient pas munis des labels FSC 100 % ou FSC recyclé. D’après le courrier de FGM du 6 octobre 2016 à la CCA, les panneaux bruts étaient accompagnés du certificat FSC recyclé, les panneaux mélaminés du FSC Mix 99 % Recycled Wood. Selon la facture de Linea du 29 juin 2018 à la CCA lors de la phase d’exécution, les articles sous contrat étaient fabriqués avec des panneaux bruts certifiés FSC recyclé, les bulletins de livraison des 2 mars et 18 mai 2018 renvoyaient à du mobilier certifié « FSC MISTO » et « FSC 99 % LEGNO RICICLATO ». Linea ne pouvait pas soutenir avoir livré du mobilier certifié FSC dans la mesure où elle était incapable de justifier d’une chaîne ininterrompue de contrôle indépendant par des organismes accrédités FSC depuis la forêt certifiée ou le point de récupération jusqu’à l’organisation vendant le produit accompagné de documents de vente portant une série d’informations impératives et/ou jusqu’au produit fini et labélisé FSC. La chaîne d’approvisionnement avait été brisée au niveau de FGM.
Le 15 octobre 2018, la chambre administrative a procédé à une audience de comparution personnelle des parties et d’enquêtes.
a. Selon Kinnarps, une procédure civile opposant l’association FSC Suisse à Linea avait été suspendue par le Tribunal civil de première instance (ci-après : TPI) jusqu’à droit jugé dans la procédure administrative.
b. D’après la CCA, les exigences écologiques posées aux soumissionnaires devaient être documentées dans un questionnaire écologique, en annexe à l’offre. L’existence de ce questionnaire et sa structure démontraient la volonté de l’État d’avoir des meubles construits avec des panneaux FSC. Il n’y avait pas d’exigence de labélisation des meubles. Le contrôle de la chaîne se faisait par les documents demandés aux fournisseurs sans vérification sur place, lesquels avaient un effet déclaratif. Il n’y avait pas d’exigence d’un contrôle sur toute la chaîne après la production du panneau. L’appel d’offres ne comportait cependant pas d’indication sur l’admission d’une rupture de la chaîne de contrôle. Elle avait exigé ultérieurement la production de la chaîne de factures. Elle n’aurait pas lancé l’appel d’offres si elle voulait acquérir des meubles entièrement labélisés FSC dans la mesure où il n’y avait pas suffisamment d’entreprises pour y répondre. Elle demandait la certification des panneaux en particules de bois.
c. Selon M. FOUVY, l’association FSC était une organisation internationale ayant des associations la représentant dans un certain nombre de pays comme la Suisse. Les associations nationales affinaient le label à la réalité du pays et veillaient à la protection de la marque. La certification et son contrôle étaient délégués à des entreprises spécialisées. La CCA demandait des meubles certifiés FSC. Pour la FSC, il n’y avait pas de garantie de la traçabilité des meubles fournis par Linea. Seul un fabricant qui était dans la chaîne de garantie de la FSC pouvait affirmer utiliser des panneaux effectivement certifiés FSC. Des meubles construits avec des panneaux FSC dont le constructeur n’était pas certifié FSC, ne pouvaient pas porter le label FSC. Selon les règles de la FSC, un fabricant qui achetait des panneaux FSC et construisait des meubles avec de tels panneaux ne pouvait pas soutenir disposer de meubles construits avec des panneaux FSC si sa chaîne de fabrication n’était pas contrôlée selon les règles de la FSC.
Linea ne pouvait pas apposer des labels FSC sur les panneaux bruts et finis, car il lui manquait le numéro permettant de vérifier leur traçabilité selon les règles de la FSC. Les certificats permettant la traçabilité des panneaux étaient annexés à la facture, mais rien ne permettait d’assurer l’utilisation concrète de ces panneaux dans la fabrication des meubles. Il revenait au fabricant de ces meubles de fournir cette assurance en se faisant contrôler. Les meubles vendus comme étant labélisés devaient porter un signe permettant de contrôler cette labélisation. Saviola semblait avoir fourni des produits de label FSC 100 % recyclé à FGM. Un revendeur de meubles n’avait pas besoin d’être labélisé pour vendre un meuble, au contraire du constructeur qui devait l’être. Un meuble portait le label FSC lorsque toutes les entreprises et intervenants, du gestionnaire de la forêt au constructeur du meuble fini, étaient labélisés.
Un panneau FSC restait labélisé même s’il était plaqué avec du plastique si le fabricant était labélisé.
d. D’après M. PECCHIA, ni Linea ni FGM n’étaient certifiés FSC. Les meubles proposés étaient fournis par FGM et construits avec des panneaux 100 % recyclés de Saviola. Les panneaux avaient été vendus par l’entreprise Pittori, un grossiste qui avait des panneaux bruts en stock. Saviola vendait uniquement des quantités importantes. FGM prenait aussi des panneaux chez un autre fournisseur, Pennacchioni, qui était certifié FSC. Selon un contact téléphonique entre la FSC et Linea, les panneaux 100 %, une fois travaillés, devenaient 99 %. La CCA ne demandait pas des meubles labélisés, mais des meubles construits avec des panneaux FSC. Avant le dépôt de l’offre, il avait appelé la FSC qui lui avait indiqué considérer un panneau ayant plus de 85 % de bois récoltés comme un panneau FSC recyclé. Saviola fabriquait des panneaux 100 % recyclé et indiquait sur les documents commerciaux 99 % lorsqu’il y avait un revêtement en mélamine.
La facture du 13 juin 2016 de FGM à Linea ne faisait mention d’aucun label FSC sur les produits vendus.
Selon la documentation commerciale, les panneaux produits par Saviola étaient labélisés FSC mixte 99 % recyclé, alors que l’appel d’offres exigeait pourtant le label FSC 100 % ou FSC recyclé. Le mobilier proposé par Linea ne disposait d’aucun label FSC valable, le fabricant FGM n’étant pas certifié. De plus, les panneaux livrés ne respectaient pas le logo exigé par l’appel d’offres, le cahier des charges et le questionnaire écologique. La CCA avait modifié tardivement son appel d’offres en n’exigeant pas une chaîne de contrôle ininterrompue de la filière de production, de fabrication et de commercialisation du mobilier vendu quand bien même le label FSC 100 % ou FSC recyclé était requis pour les panneaux en particules de bois composant celui‑ci.
Linea n’avait pas affirmé dans son offre ou par la suite disposer d’un mobilier certifié FSC 100 % ou FSC recyclé. La facture de FGM de juin 2016 ne le laissait pas supposer non plus. L’adjudicataire avait rempli le questionnaire écologique et avait produit le certificat du fabricant des panneaux en particules de bois. Selon ce certificat, le fabriquant produisait notamment des panneaux en particules de bois certifiés FSC recyclé, utilisés pour une finition en mélamine. Son offre respectait ainsi l’exigence impérative concernant le label FSC 100 % ou FSC recyclé sur les panneaux en bois. De plus, seul l’institut de contrôle ayant émis un certificat pouvait en modifier la teneur.
Dans ses observations sur les conclusions après enquêtes de la CCA, Kinnarps a souligné que la documentation commerciale mettait en évidence l’absence de label impératif sur le mobilier de bureau. Elle insistait sur le « contenu mensonger des attestations de complaisance de Gruppo Mauro Saviola et de FGM produites le 20 mai 2016 par Linea Bureau SA ». Seul le panneau fini livré était déterminant et non le panneau brut vendu. La facture du 13 juin 2016 de FGM à Linea ne faisait pas référence à une certification FSC du mobilier d’exposition. Les panneaux en particules de bois faisaient partie intégrante du mobilier commandé, la distinction opérée de ce chef par la CCA n’était pas pertinente.
Par arrêt du 30 juillet 2019 (ATA/1191/2019), la chambre administrative a rejeté le recours de Kinnarps.
Kinnarps qui avait proposé un label écologique différent de celui exigé dans l’appel d'offres ne pouvait pas soutenir, après son élimination du marché public en jeu, que ce critère était irréalisable pour ses concurrents. Lorsqu'un label écologique était exigé sur des éléments en bois d'un meuble, celui-ci pouvait porter uniquement sur ces éléments-là et non sur l'ensemble du produit fini. Pour vendre un meuble portant un label écologique, un revendeur n'avait pas besoin d'être labélisé.
La chambre administrative avait violé le droit d’être entendue de Kinnarps en ne lui communiquant pas un document tiré d’internet qui n’était pas un fait notoire et qui avait influé sur l’issue du litige.
Le 8 mai 2020, la chambre administrative a transmis aux parties l’ensemble des sources internet qu'elle envisageait de prendre en compte dans l’arrêt à rendre, à savoir : Les panneaux décor, stratifiés ou mélaminés d’Artisans du bois et Services (ABS) ; Assemblea dei Soci de FSC Italia ; Certificat de traçabilité « chaîne de contrôle » FSC de FSC Suisse ; CSI - Testing & Certifications Wood and Paper Chain de CSI ; Cinq étapes pour la certification FSC de FSC Suisse ; La facture FSC de FSC Belgique ; Certification de la Chaîne de contrôle FSC-STD-40-004 V3-0 FR de Forest Stewardship Coucil (FSC) ; FSC® Standard Addendum : FSC Product Classification FSC-STD-40-004a V2-1 EN de Forest Stewardship Coucil (FSC) ; Le Label FSC : 3 possibilités de FSC Suisse ; et Organismes certificateurs de FSC Suisse.
Dans ses observations du 8 juin 2020, la CCA a souligné qu’en demandant des labels FSC 100 % ou FSC recyclé, elle avait exigé des labellisations existantes et correctes. L’adjudicataire avait produit la certification du fabricant des panneaux attestant leur labellisation FSC recyclé. Pour ce label‑ci, les panneaux devaient être fabriqués uniquement avec des matières recyclées. Il n’y avait aucune exigence que ce bois recyclé soit issu d’une source forestière certifiée. Le label FSC recyclé ou FSC 100 % était demandé sur les panneaux en particules de bois uniquement et non sur le meuble fini. La mention « FSC Mix 99 % Recycled Wood » sur une facture ne pouvait pas modifier ou transformer le certificat FSC Recyclé délivré par un organisme certificateur. Un système de transfert et un autre de pourcentage étaient autorisés, aboutissant à une allégation FSC x % autorisée.
a. Le 3 août 2020, Kinnarps a conclu préalablement à la transmission à la CCA des pièces à l’appui de ses observations du même jour, à l’audition de Monsieur Roland FURRER et à la désignation d’un expert pour vérifier le respect de la norme FSC 100 % et/ou FSC Recyclé par le mobilier proposé par l’adjudicataire lors de la phase d’évaluation du marché public.
FGM avait l’obligation d’être certifiée pour pouvoir fabriquer et commercialiser du mobilier muni du label écologique exigé par le marché public en cause. L’adjudicataire n’avait pas respecté les critères écologiques requis. La CCA était liée par les conditions de son adjudication et ne pouvait en conséquence en modifier les exigences durant la procédure de recours.
b. Kinnarps a produit un échange de correspondance avec FSC Italie et CSI SpA ainsi qu’un rapport d’expertise privée du 28 juillet 2020 « La procédure KINNARPS SUISSE SA à l’encontre de Centrale commune d’achats de la République et canton de Genève », rédigé par M. FURRER pour le compte de la Société Générale de Surveillance (ci-après : SGS), duquel il ressort que le mobilier livré par l’adjudicataire n’était pas certifié en raison de la rupture de la chaîne de contrôle et que le logo « FSC Mix 99 % Recycled » n’existait pas.
Le 4 août 2020, Kinnarps a produit une facture de CHF 2'662.50 de la SGS.
Le 6 août 2020, la chambre de céans a transmis les courriers des 3 et 4 août 2020 de Kinnarps à la CCA, ensuite de quoi la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Dans son arrêt de renvoi précité du 21 avril 2020, le Tribunal fédéral a retenu que la chambre de céans avait violé le droit d’être entendue de la recourante en ne lui communiquant pas un document tiré d’internet qui avait influé sur le fond de la cause dans l’arrêt du 30 juillet 2019.
a. La chambre de céans a, le 8 mai 2020, transmis aux parties, en vue de leurs déterminations, les sources internet susmentionnées qu'elle envisageait de prendre en compte dans l’arrêt à rendre. Les parties ont pu se déterminer sur ces sources.
b. La recourante a requis divers actes d'enquête et la transmission de pièces à l'intimée.
Les courriers des 3 et 4 août 2020 de la recourante et leurs annexes ont été transmis à l’autorité intimée le 6 août 2020 ; celle-ci n’a pas formulé d’observations à leur sujet. M. FURRER dont l’audition est demandée pour vérifier le respect de la norme FSC 100 % et/ou FSC Recyclé est l’auteur de l’expertise privée précitée. On ne voit pas en quoi son audition serait en mesure d’apporter des éléments supplémentaires pertinents permettant de trancher le litige qui ne figurent pas dans son rapport d’expertise privée. Une expertise judiciaire représente un moyen de preuve (art. 38 LPA) ordonné lorsque l’établissement ou l’appréciation de faits pertinents requièrent des connaissances et compétences spécialisées – par exemple techniques, médicales, scientifiques, comptables – que l’administration ou le juge ne possèdent pas (ATA/414/2017 du 11 avril 2017 ; ATA/661/2015 du 23 juin 2015). Or, la question posée à la chambre de céans dans le cadre du présent litige, soit celle de savoir si tant la décision d’exclusion que celle d’adjudication sont conformes au droit, ne requiert pas de compétences spécialisées et ne présente pas un degré de complexité si élevé que l’instance saisie ne pourrait ni la comprendre ni en apprécier l’importance. Dans ces circonstances, une expertise ne s’impose pas, l’audition d’un représentant de la FSC suisse, les documents produits et la consultation des liens internet ressortant des pièces produites permettant de vérifier le respect de la norme FSC 100 % et/ou FSC Recyclé par l’adjudicataire lors de la phase d’évaluation du marché public.
Partant, la chambre de céans ne donnera pas suite aux actes d'enquête sollicités, étant relevé que l’arrêt de renvoi du Tribunal fédéral porte sur la communication de sources aux parties, désormais intervenue.
Il convient d’examiner si les soumissions des deux finalistes du marché public en cause, auraient dû être éliminées dans la mesure où elles n’étaient pas, aux dires de la recourante, conformes au critère obligatoire et impératif du label FSC exigé. La recourante se plaint d’une inégalité de traitement entre soumissionnaires.
L’examen de la conformité des meubles proposés par les deux finalistes, en particulier par l’adjudicataire, au label FSC recyclé exige de préciser l’objet de celui-ci.
À l’appui de sa soumission du 22 mars 2016, la recourante a produit des documents qui démontrent que ses meubles destinés à la vente sont fabriqués à partir de panneaux MDF certifiés FSC mixte. Elle a confirmé cet élément lors de l’audience du 10 octobre 2016 devant la chambre de céans.
L’appel d’offres prévoyait que les meubles, en stratifié ou en mélamine, devaient être labellisés FSC recyclé ou FSC 100 %. Ensuite, selon les différentes composantes de ces meubles notamment le bois, le métal, les revêtements et les colles, il posait d’autres exigences plus spécifiques. Selon le questionnaire écologique annexé à l’appel d’offres, les soumissionnaires devaient confirmer si le stratifié ou le mélaminé proposé était labellisé FSC recyclé ou FSC 100 %. Un autre document servant à l’évaluation du sous-critère d’adjudication « caractéristiques écologiques du mobilier administratif », annexé au questionnaire écologique, reprenait la même question. Une lecture de ces documents, pris ensemble et de bonne foi, permettait de comprendre que les labels FSC exigés portaient sur les parties en bois des meubles figurant dans les lots n° 1 et n° 3 et non sur le revêtement en stratifié ou en mélamine qui, aux dires de la recourante, contient du plastique. La recourante a envoyé un certificat portant le label FSC Mix. Cette indication claire qui ne correspondait pas aux exigences de l’appel d’offres ne laissait pas de place au doute. Durant la procédure, la recourante n’a en outre pas été en mesure de présenter une certification différente de celle figurant dans son offre, se contentant de soutenir que son expérience dans le domaine et l’ensemble de ses certifications démontraient qu’elle était apte à exécuter le marché en cause. Néanmoins, aucune de ces certifications ne pouvait remplacer celles exigées par l’autorité intimée ou en être l’équivalent.
La recourante a par ailleurs répondu, à deux reprises, dans deux documents différents annexés à l’appel d’offres, positivement à la même question de confirmer que les meubles proposés respectaient le label FSC exigé alors qu’elle ne pouvait pas ignorer, compte tenu de la certification FSC Mix de l’ensemble des sociétés du groupe Kinnarps, que le label qu’elle proposait n’était pas conforme à celui qui était exigé. Ce manquement, non négligeable au regard des exigences écologiques de l’autorité intimée et des conséquences de leur non-respect, soit une élimination de la procédure d’adjudication sans évaluation de l’offre, ne pouvait pas lui échapper au moment du dépôt de son offre.
Ainsi, la non‑conformité au label exigé a été l’un des motifs de l’élimination de l’offre de la recourante.
De plus, s’agissant du lot n° 2, la décision d’élimination du 27 avril 2016 retient que la largeur de l’armoire vestiaire proposée par la recourante ne respectait pas l’exigence requise. Ce lot était composé d’armoires métalliques et à portes battantes notamment qui ne comportaient pas d’éléments en bois et qui par conséquent n’étaient pas concernés par le label FSC exigé, au contraire des classeurs dossier suspendus qui en comportaient et qui étaient ainsi concernés par le label exigé. L’adjudication se faisant néanmoins par lot et à l’intérieur d’un même lot, les soumissions partielles n’étant pas admises et entraînant l’élimination du soumissionnaire du lot considéré, une adjudication partielle n’était pas autorisée. L’offre de la recourante pour ce lot-ci a dès lors été éliminée en raison de la non-conformité de la largeur de l’armoire proposée aux exigences du cahier des charges, ce qu'elle ne conteste pas.
Ainsi, l’élimination de la recourante pour les lots n° 1 et n° 2 est conforme au droit.
Le lot n° 3 n’a pas été adjugé, aucune offre n’ayant rempli les critères exigés. Dans ses observations après enquêtes du 15 janvier 2019, l’autorité intimée a annoncé qu’une étude était en cours concernant ce lot-ci. Aucune indication contraire à ce sujet n’a été donnée au moment de rendre le présent arrêt. Ainsi, la recourante pourra, le cas échéant, participer à un nouvel appel d’offres concernant le lot n° 3 lorsqu’il sera lancé.
L’objet de l’examen de la conformité au droit de la décision du 21 juillet 2016 coïncide par conséquent avec le seul examen des conditions d’attribution du lot n° 1 quant au respect du critère du label FSC exigé, lot composé de bureaux, bureaux avec retour, corps de bureau avec retour, tables de conférence, armoires à rideau, voiles de fond, cloisons de séparation et cadres extensibles.
En particulier, le respect de l’égalité de traitement entre soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. b et 11 let. a de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 [AIMP - L 6 05] ; art. 16 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 [RMP - L 6 05.01]) oblige l’autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires pendant tout le déroulement formel de la procédure (ATA/899/2016 du 25 octobre 2016 ; Benoît BOVAY, La non‑discrimination en droit des marchés publics, in RDAF 2004 I 241 ; Jean‑Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 109). Ce principe impose que les conditions d’accès au marché soient similaires pour tous (Guide romand pour les marchés publics, annexe D, ch. 2, version du 2 juin 2005, actualisée et complétée le 1er mai 2020).
b. L'épuration des offres constitue un préalable à la phase de leur évaluation sur la base des critères d'adjudication. Si l'offre proposée n'est pas conforme aux conditions de l'appel d'offres, elle sera exclue comme non conforme à l'objet du marché (JAAC 65.78 consid. 3a ; ATA/1216/2015 du 10 novembre 2015 ; ATA/457/2011 du 26 juillet 2011).
La recourante a proposé des meubles fabriqués à partir des panneaux MDF portant le label FSC mixte. Elle a ainsi reconnu implicitement que l’exigence d’un label FSC était réalisable. On ne discerne dès lors pas pour quel motif il aurait été impossible à ses concurrents de proposer des meubles fabriqués à partir de panneaux en particules de bois portant le label exigé FSC 100 % ou FSC recyclé et en quoi l’exigence de ce label sur ces parties-ci des meubles était irréalisable.
Au demeurant, la recourante n’a pas contesté, par un recours ou d’une autre manière, cette exigence dans les dix jours qui ont suivi la publication de l’appel d’offres dans la FAO et sur simap.ch. Elle ne l’a pas mise en cause non plus dans les questions qu’elle a adressées à l’autorité intimée avant sa soumission. Elle a par contre soulevé la question de l’imprécision de l’appel d’offres après son élimination. Lors de l’audience de comparution personnelle des parties par-devant la chambre de céans, elle a reconnu que si elle s’était rendu compte de la situation, elle aurait recouru contre l'appel d'offres, ce qu’elle n’a pas fait. Or, conformément à la jurisprudence constante de la chambre de céans, l’appel d’offres ne saurait être remis en cause dans le cadre de l'examen de la décision d’adjudication, ni dans le cadre de l’exclusion d’un soumissionnaire. Dès lors, en n’ayant pas contesté cette exigence de label FSC dans le délai de dix jours, la recourante est forclose à remettre en cause la pertinence de ce critère.
Le grief de la recourante doit être dès lors écarté.
a. Selon la FSC, un meuble fini peut porter le label FSC. Ses composantes, comme les panneaux en particules de bois peuvent aussi de manière autonome bénéficier de ce label (http://fsc.fcba.fr/wp-content/uploads/sites/15/2016/05/fsc-std-40-004a_v2-1_en_fsc_product_classification-1.pdf, consulté le jour de l’arrêt). À titre d’exemples de groupe de produits dont les parties peuvent porter de manière autonome le label FSC, figurent notamment des tables fabriquées à partir d'une association de panneaux MDF et de mélaminé. Par ailleurs, l'impression, l'application de peinture et les autres types de finitions ne sont pas considérés comme des critères renseignant sur les caractéristiques du produit (FSC. Certification de la Chaîne de contrôle FSC‑STD-40-004 V3-0 FR [ci‑après : Document CDC], p. 27, consulté le jour de l’arrêt sur http://fsc.fcba.fr/wp-content/uploads/sites/15/2017/04/fsc-std-40-004-v3-0-chaine-de-controle-vf.pdf).
b. Dans son offre du 22 mars 2016 et lors de l’audience du 10 octobre 2016, la recourante a reconnu que des panneaux MDF étaient intégrés dans ses produits et que ceux-ci ne bénéficiaient pas des labels FSC exigés, mais d’un label FSC mixte. Les meubles proposés dans son dossier de soumission comprennent des éléments en bois et d’autres composantes comme du métal, voire des colles ou du plastique. Par ailleurs, il ressort du questionnaire écologique que la recourante a rempli, faisant partie intégrante de l’appel d’offres, que les soumissionnaires devaient répondre à celui-ci en fonction des matériaux et revêtements composant le mobilier proposé. En ce qui concerne des éléments en bois, la question posée était celle de savoir si le stratifié ou la mélamine étaient labélisés FSC recyclé ou FSC 100 %. La recourante, professionnelle du bois notamment, ne peut ignorer que le mélaminé est un matériau composé d’un panneau de bois entouré par de feuilles imprégnées de mélamine, panneaux utilisés dans la fabrication de nombreux meubles et que le stratifié est un panneau composite utilisé notamment pour le revêtement des meubles. Les panneaux en particules de bois sont utilisés pour une finition de meubles en stratifié ou couverts de mélamine (offre du 22 mars 2016 de Kinnarps, Classeur 5A, Rubrique B. Cahier des charges - Annexe 1, p. 12 ; https://artisansduboisetservices.jimdo.com/le-saviez-vous/les-d%C3%A9riv%C3%A9s-du-bois/les-panneaux-d%C3%A9cor-stratifi%C3%A9s-ou-m%C3%A9lamin%C3%A9s/, consulté le jour de l’arrêt).
L’exigence du label FSC devait ainsi porter sur les panneaux en particules de bois composant les meubles proposés et non sur le meuble fini qui comprend également, dans son ensemble, des éléments en métal notamment. L’autorité intimée a, lors de l’audience du 10 octobre 2016 et dans ses observations du 11 novembre 2016, confirmé que le label exigé ne portait que sur les éléments en bois. Le cahier des charges ne comprenait certes pas de mention spécifique relative aux panneaux de bois. Toutefois, les finitions en stratifié ou en mélamine sont usuellement posées sur des panneaux de bois (offre du 22 mars 2016 de Kinnarps, Classeur 5A, Rubrique B. Cahier des charges - Annexe 1, p. 12 ; https://artisansduboisetservices.jimdo.com/le-saviez-vous/les-d%C3%A9riv% C3%A9s-du-bois/les-panneaux-d%C3%A9cor-stratifi%C3%A9s-ou-m%C3% A9lamin%C3%A9s/, consulté le jour de l’arrêt), ce que le questionnaire écologique rempli par la recourante spécifiait au demeurant.
c. Ainsi, il ressort du dossier que l’exigence du label FSC 100 % ou recyclé portait sur les panneaux en particules de bois utilisés et non sur la finition, la mélamine ou la stratification contenant des éléments en plastique qui ne peuvent pas bénéficier des labels exigés. Au demeurant, M. FOUVY a concédé lors de l’audience du 15 octobre 2018 que le revêtement en stratifié ou en mélamine contient du plastique sur lequel un label FSC ne peut être apposé. La recourante a admis dans son recours que le stratifié et la mélamine ne peuvent pas bénéficier des logos FSC 100 % et FSC recyclé. Ainsi, la distinction opérée par l’autorité intimée entre les éléments en bois sur lesquels devait s’appliquer le label exigé et le meuble fini qui ne devait pas être entièrement certifié FSC est pertinente. Au demeurant, l’autorité intimée, sans être contredite, a expliqué qu’elle n’aurait pas lancé l’appel d’offres si elle avait voulu acquérir des meubles entièrement labélisés FSC dans la mesure où il n’y avait pas suffisamment d’entreprises pour y répondre.
Dans ces circonstances, le grief de la recourante doit être écarté.
a. Ni la FSC internationale ni les associations FSC nationales ne délivrent de certificats FSC. Les audits de la procédure de certification sont effectués par un organisme certificateur. Seuls les organismes accrédités par l’Accreditation System International (ci-après : ASI) sont habilités à réaliser ces audits (https://ch.fsc.org/fr-ch/zertifizierung/zertifizierer-finden, consulté le jour de l’arrêt).
b. Par ailleurs, pour les matières premières, produits semi-finis ou finis des labels FSC mixte et FSC recyclé qui sont obtenus ou générés par une entreprise, et entrent physiquement dans le processus de production ou sont commercialisés dans le cadre d'un certificat FSC, l’entreprise considérée doit utiliser l’allégation de pourcentage ou de crédit précisée sur la facture du fournisseur pour déterminer la quantité d'intrants contribuant à l'allégation, une allégation FSC étant une déclaration figurant sur les documents de vente et de livraison des extrants de type « bois contrôlé FSC » ou produits certifiés FSC (Document CDC précité, p. 18 et 33). Les produits semi-finis, notamment les panneaux en particules de bois, ne sont pas toujours physiquement marqués du label FSC. Par conséquent, pour avoir toutes les garanties sur leur certification FSC, il faut notamment vérifier la facture d’achat. Seules les entreprises certifiées FSC sont contrôlées et elles seules peuvent garantir que le produit acheté est certifié FSC (http://www.fsc.be/fr-be/fscr-label-et-garantie/la-facture-fsc, consulté le jour de l’arrêt).
c. D’après l’autorité intimée, qui n’est pas contredite sur ce point, Linea et Intersitag ont proposé des meubles fabriqués avec des panneaux en particules de bois produits par Saviola. La recourante conteste que cette société bénéficie du label FSC recyclé.
Le label FSC recyclé figurant sur le certificat FSC produit par Saviola le 20 mai 2016, a été octroyé par la société Certiquality Srl, sise à Milan, Italie, membre de la chambre économique de FSC Italia. Saviola est également membre de la chambre économique de FSC Italia (« camera economica » ; https://it.fsc.org/it-it/chi-siamo/struttura/lassemblea-dei-soci, consulté le jour de l’arrêt). D’après M. FOUVY, la FSC est une association internationale ayant des associations la représentant dans un certain nombre de pays. Les associations nationales adaptent le label FSC à la réalité du pays et veillent à la protection de la marque. La certification et son contrôle sont délégués à des entreprises spécialisées. Dans ces conditions, on ne discerne pas en quoi les certificats FSC de Saviola, produits le 20 mai 2016, seraient des « attestations de complaisance » au « contenu mensonger », pour reprendre les termes de la recourante. Saviola, une société italienne, a été certifiée FSC par un organisme agréé italien, Certiquality Srl, membre de FSC Italia. Les certificats FSC qu’elle a produits portant sur ses panneaux en particules de bois utilisés dans la fabrication des meubles proposés par Linea doivent, dans ces circonstances, être considérés comme probants.
d. Par ailleurs, d’après la facture proforma du 10 août 2016 de Linea, les panneaux bruts de Saviola étaient labélisés FSC 100 % recyclé, les panneaux finis « FSC Mix 99 % Recycled Wood », cette mention qui figure également sur le bulletin de livraison du 6 juin 2016 de Saviola à la société Pittori. La recourante, pour soutenir que les deux finalistes ne remplissaient pas le critère du label FSC exigé, insiste notamment sur cette indication. Néanmoins, outre le fait qu’un système de transfert est possible entre les différentes terminologies FSC (les allégations FSC reconnues par la FSC étant FSC 100 %, FSC mixte x %, FSC recyclé x %, FSC mixte crédit, FSC recyclé crédit, et bois contrôlé FSC ; Document CDC précité, p. 17 à 22), M. FOUVY a confirmé en audience que les panneaux recouverts de mélamine restent des panneaux certifiés FSC recyclé. L'impression, l'application de peinture et les autres types de finitions ne sont pas en outre considérés comme des critères renseignant sur les caractéristiques du produit (Document CDC précité, p. 27). Au demeurant, l’organisme qui a octroyé le label FSC recyclé à Saviola, en l’occurrence Certiquality Srl, est le seul habilité à le modifier au terme d'audits de contrôle annuels afin de vérifier si les exigences sont toujours remplies (https://ch.fsc.org/fr-ch/zertifizierung/5-schritte-zur-zertfizierung, consulté le jour de l’arrêt).
En conséquence, la mention « FSC Mix 99 % Recycled Wood » figurant sur les documents commerciaux précités ne suffit pas, à elle seule, pour retenir que Linea aurait usurpé le label FSC, un transfert entre des intrants portant une allégation FSC mixte % et ceux portant une allégation FSC recyclé x % aboutissant à une terminologie FSC autorisée pour les extrants (Document CDC précité, tableau D, p. 18). Saviola a expliqué qu’elle avait mentionné « FSC Mix 99 % Recycled Wood » sur ses factures et bulletins de transport en raison de la mélamine apposée sur les panneaux finis en particules de bois, les panneaux bruts portant l’allégation FSC 100 % recyclé. Le certificat produit par l’autorité intimée le 20 mai 2016 indique en outre que Saviola bénéficie du label FSC recyclé. Ainsi l’allégation de la recourante dans ses observations du 3 août 2020 que le logo « FSC Mix 99 % Recycled » n’existe pas est contredite par le Document CDC précité de Forest Stewardship Coucil (FSC).
Dans ces circonstances, le grief de la recourante doit être également écarté.
a. Les différents labels FSC 100 %, mixte et recyclé portent sur des bois qui proviennent de sources différentes. Le label FSC recyclé signifie que 100 % du produit (chaque fibre et chaque partie) est fabriqué à partir de matières recyclées dont un minimum de 85 % est issu de la post‑consommation (https://ch.fsc.org/fr-ch/die-marke-fsc/fsc-labelarten, consulté le jour de l’arrêt). Aucune indication sur ce site n’exige que ce bois soit issu d’une source forestière certifiée. Au contraire, le bois portant ce label-ci provient d’une matière de récupération (Rapport d’expertise de SGS Société générale de surveillance SA du 28 juillet 2020, pièce 64 du bordereau de la recourante du 3 août 2020) qui se définit comme une matière dont on se serait manifestement débarrassé comme déchet, mais qu’on a collectée et récupérée comme intrant, en lieu et place de matière vierge, pour réutilisation, recyclage, réusinage dans un processus de fabrication notamment. La matière de récupération post-consommateur est une matière d'origine forestière qui est récupérée auprès d’un consommateur ou produit commercial qui a été utilisé conformément à l’usage qui en était prévu par un individu ou un ménage, ou par des infrastructures commerciales, industrielles ou institutionnelles dans leur rôle en tant qu’utilisateur final du produit (Document CDC précité, p. 34).
b. Par ailleurs, la pose de produits finis, le remplissage d’emballage et la découpe des produits aux dimensions souhaitées ne sont pas considérés comme une transformation du produit, à moins que ces activités entraînent un reconditionnement, la modification de la composition du produit FSC ou un ré‑étiquetage (Document CDC précité, p. 36).
c. Selon la recourante, il doit exister une chaîne de contrôle partant du producteur du bois au vendeur pour qu’un meuble puisse être vendu avec un label FSC. La recourante soutient en outre que la CCA savait que le bois utilisé par Linea et Intersitag ne provenait d’aucune source forestière certifiée FSC.
Les meubles proposés par Linea et Intersitag dans le cadre du marché public considéré étaient produits respectivement par FGM et Tecnoarredo à partir de panneaux en particules de bois provenant de Saviola, bénéficiant du label FSC recyclé. En revanche, les deux fabricants précités n’étaient pas certifiés FSC au moment de la décision d’élimination de la recourante et de l’attribution du marché public en cause. FGM a par la suite, en février 2017, obtenu le certificat FSC de la part de CSI Spa, société appartenant au « Gruppo IMQ », sis à Senago/Milan, Italie (http://cert-coc.csi-spa.com/en/fsc®-coc, consulté le jour de l’arrêt). CSI Spa est membre de la chambre économique de FSC Italia (https://it.fsc.org/it-it/chi-siamo/struttura/lassemblea-dei-soci, consulté jour de l’arrêt). Par ailleurs, il ressort du dossier que ni Linea ni Intersitag ne sont certifiés FSC, ce que ces dernières ne soutiennent d'ailleurs pas. Selon M. FOUVY et la FSC, un revendeur de meubles labélisés FSC n’a pas besoin d’être certifié.
FGM est un fabricant de meubles. D’après le contexte global qui se dégage du présent dossier, il n’apparaît pas que son activité consiste à reconditionner, voire à modifier la composition des panneaux en particules de bois reçus de Saviola, mais à les découper aux dimensions souhaitées et à les intégrer dans ou sur les meubles à fabriquer. Cette activité n’est pas une transformation qui exigeait une certification FSC de FGM au moment de l’élimination de la recourante ou de l’adjudication du marché en cause. Les panneaux en particules de bois produits par Saviola gardaient ainsi leur label FSC recyclé après leur intégration dans les meubles fabriqués par FGM. Ainsi, la chaîne de contrôle n’a pas été interrompue par l’activité de l’entreprise précitée. L’allégation de la recourante d'une telle rupture, telle que ressortant du rapport d’expertise privée du 28 juillet 2020 tombe dès lors à faux. L’autorité adjudicatrice n’a par conséquent pas renoncé à l’exigence de la chaîne de contrôle en se satisfaisant d’une « chaîne de contrats ».
Par ailleurs, pour assurer la traçabilité du bois de la production des panneaux en particules à la commercialisation du mobilier en passant par la fabrication, l’autorité intimée pouvait se fier aux factures produites par Saviola et Linea. La FSC Belgique reconnaît en effet que la meilleure manière d’être certain que les produits achetés sont certifiés FSC est de vérifier si la facture du fournisseur fait état de cette certification (http://www.fsc.be/fr-be/fscr-label-et-garantie/la-facture-fsc, consulté le jour de l’arrêt). Les produits certifiés FSC doivent être marqués comme tels dans les documents de vente. Les factures produites dans la procédure montrent que les panneaux bruts en particules de bois de Saviola étaient labélisés FSC recyclé. Dans ces circonstances, l’échange de correspondance entre la recourante et FSC Italie, d’une part, et CSI, d’autre part, respectivement du 16 et 22 juillet 2020 n’est d’aucun secours à celle-là dans la mesure où l’autorité intimée n’exigeait pas la labélisation des meubles finis, mais demandait la certification des panneaux en particules de bois.
En outre, les intrants utilisés pour le label FSC recyclé provenant de la récupération, il ne pourrait être exigé qu’ils proviennent d’une source forestière certifiée.
Dans ces circonstances, le grief de la recourante sera écarté.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Tant la décision d’élimination que celle d’adjudication étant conformes au droit, le contrat d’exécution y relatif est également conforme au droit. Dans ces circonstances, la demande d’indemnisation de la recourante sera également rejetée.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure à l’autorité intimée qui agit par son propre service juridique (art. 87 al. 2 LPA ; ATA/414/2017 du 11 avril 2017).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 mai 2016 par Kinnarps Suisse SA contre la décision de la centrale commune d’achats du 27 avril 2016 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Kinnarps Suisse SA un émolument de CHF 1'500.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 et ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF-RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Mohamed Mardam Bey, avocat de la recourante, à la centrale commune d'achats, ainsi qu’à la commission de la concurrence COMCO.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, Mmes Payot Zen‑Ruffinen et Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :