POUVOIR JUDICIAIRE
A/2399/2020-MC ATA/851/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 septembre 2020
en section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Magali Buser, avocate
contre
COMMISSAIRE DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 août 2020 (JTAPI/668/2020)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1977, se dit originaire d'Algérie. Il a été condamné plus d'une dizaine de fois par la justice genevoise et vaudoise.
Le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) lui a notifié une interdiction d'entrer en Suisse et au Liechtenstein du 7 décembre 2009, valable jusqu'au 9 mai 2017, puis une seconde valable du 30 octobre 2017 jusqu'au 29 octobre 2020.
Le 10 novembre 2011, M. A______ a été placé en détention administrative par les autorités genevoises en vue de son renvoi en Algérie, lequel a été exécuté le 12 décembre 2011.
M. A______ est revenu en Suisse.
Le Tribunal de police de l'Est vaudois l'a condamné le 8 mars 2018 et a ordonné son expulsion pour une durée de cinq ans, expulsion confirmée par la Cour d'appel du Tribunal cantonal.
Par jugement du 14 novembre 2018, le Tribunal de police genevois (ci-après : TP) a reconnu M. A______ coupable de vols, de menaces, d'injures, de non-respect d'une interdiction de pénétrer dans une région déterminée, de rupture de ban, de voies de fait et de consommation de stupéfiants. Il l'a condamné à une peine privative de liberté de douze mois, partiellement complémentaire à celle prononcée le 10 décembre 2018 par le Ministère public, ainsi qu'à une peine pécuniaire de 10 jours-amende à CHF 10.- l'unité et à une amende de CHF 500.-. Il a en outre ordonné son expulsion pour une durée de cinq ans.
La chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice a, par arrêt du 24 février 2020, rejeté l'appel de M. A______ et l'appel joint du Ministère public (ci-après : MP) formés contre le jugement du TP du 14 novembre 2018. Le Tribunal fédéral a rejeté le 11 juin 2020 le recours formé par M. A______ contre cet arrêt (6B_443/2020).
Par courrier du 6 mai 2020, le SEM a enjoint aux services de police genevois de réserver un vol en faveur de M. A______ à destination de la Tunisie, plutôt qu'à destination de l'Algérie. La Tunisie avait reconnu sa nationalité tunisienne et établi un laissez-passer tunisien en sa faveur.
Le 7 juin 2020, la police l'a auditionné au sujet de son expulsion pénale en attirant son attention sur le fait qu'elle serait exécutée à destination de la Tunisie.
M. A______ a notamment indiqué qu'il n'était pas prêt à retourner vivre en Algérie et qu'il s'opposait à son renvoi en Tunisie. Les autorités n'avaient en tout état pas le droit de l'expulser.
Par jugement du 16 juillet 2020, le Tribunal d'application des peines et mesures (ci-après : TAPEM) a refusé la libération conditionnelle de M. A______, de sorte que la fin de sa peine était fixée au 14 août 2020.
Le 17 juillet 2020, les services de police ont réservé à son nom une place sur un vol à destination de la Tunisie pour le 11, le 12 ou le 13 août 2020.
Le 21 juillet 2020 SwissREPAT a confirmé le vol avec escorte policière (DEPA) « Genève - Tunis » pour le 11 août 2020.
Le 3 août 2020, M. A______ s'est vu notifier, par l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), une décision de non-report de son expulsion judiciaire, après que la possibilité de s'exprimer à cet égard lui eut été donnée.
Le 7 août 2020, le vol du 11 août suivant a été annulé au motif que l'ambassade de Tunisie avait égaré le laissez-passer établi en faveur de M. A______.
M. A______ était inscrit sur le premier vol DEPA disponible à destination de la Tunisie, planifié par SwissREPAT, soit le 2 septembre 2020, à la suite de la demande effectuée en ce sens par les services de police le 7 août 2020.
Le 14 août 2020, à 14h45, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de trois mois.
M. A______ a déclaré qu'il s'opposait à son renvoi en Tunisie.
Le commissaire de police a soumis cet ordre de mise en détention au Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI) le même jour.
Lors de son audition devant le TAPI le 17 août 2020, M. A______ a déclaré qu'il était d'accord de quitter la Suisse. Il s'opposait toutefois à son renvoi en Tunisie et en Algérie. Il souhaitait être renvoyé en Italie où vivait son fils de 18 ans. Il y avait obtenu un permis de séjour en 2017. Il avait bien la nationalité tunisienne mais n'avait aucune attache en Tunisie. En fait il n'était pas tunisien. Après son renvoi en Algérie en décembre 2011, il était revenu en Suisse en octobre 2017 et y était resté du fait de son incarcération. Il ne monterait pas à bord du vol du 2 septembre 2020. Il n'avait aucun document d'identité tunisien et ses documents d'identité algériens étaient en Algérie.
La représentante du commissaire de police a indiqué que le laissez-passer tunisien serait établi par les autorités tunisiennes la veille ou l'avant-veille de la date du renvoi. Le SEM avait demandé aux autorités de procéder à un renvoi à destination de la Tunisie, pays dont M. A______ avait la nationalité. Les autorités genevoises n'avaient donc pas de marge de manoeuvre pour un renvoi à destination de l'Algérie. Seul le courrier du SEM susmentionné attestait de la nationalité tunisienne de M. A______, ce qui était confirmé par l'obtention par le SEM d'une place à bord d'un vol à destination de ce pays. Elle a sollicité la confirmation de l'ordre de mise en détention administrative pour une durée de trois mois.
Le conseil de M. A______ a conclu à sa mise en liberté immédiate, subsidiairement à la réduction de la durée de sa détention au 10 septembre 2020.
Le TAPI a, par jugement du 17 août 2020, confirmé l'ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 14 novembre 2020. Sa portée s'avérait toutefois très relative car si M. A______ montait à bord du vol du 2 septembre 2020, sa détention prendrait immédiatement fin. En revanche si son renvoi ne pouvait avoir lieu à cette occasion, les autorités devraient disposer du temps nécessaire pour réorganiser son renvoi.
A______ a recouru par pli expédié le 27 août 2020 auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement. Il a conclu à son annulation, à ce qu'il soit constaté qu'il n'a pas la nationalité tunisienne, à ce que sa libération immédiate soit ordonnée et à l'octroi d'une indemnité de procédure, frais à charge de l'État. Subsidiairement, il a conclu à la confirmation de l'ordre de mise en détention pour une durée d'un mois au plus, soit jusqu'au 14 septembre 2020.
Il ressortait de la feuille de synthèse établie par la Dresse B______ des hôpitaux universitaires de Genève, le 23 août 2020, qu'il était dépendant au cannabis, à la cocaïne, aux benzodiazépines et à l'alcool. Il souffrait d'un trouble délirant persistant, d'une leucocytose et d'un thrombocyte.
Il ne ressortait ni des pièces du SEM, ni de celles de l'OCPM, qu'il disposait de la nationalité tunisienne et il n'avait jamais été mis en possession d'un document d'identité tunisien. Aucune confirmation d'octroi d'un laissez-passer qui aurait été transmis par l'ambassade de Tunis en vue de son départ planifié le 11 août 2020 ne figurait au dossier. Une nationalité tunisienne n'était pas prouvée. Ses parents et sa fratrie vivaient en Algérie, pays qui lui avait délivré des documents d'identité, où il avait vécu avant sa venue en Europe et où il avait été renvoyé en 2011. Le SEM lui-même avait indiqué que M. A______ avait toujours vécu en Algérie. Il ressortait du jugement du TAPEM du 16 juillet 2020 que l'OCPM avait effectué une demande de réservation de vol en sa faveur, à destination d'Alger, à compter du 14 août 2020. Il n'avait jamais vécu en Tunisie et ne s'y était rendu qu'une seule fois pour des vacances durant sa jeunesse. M. A______ avait déposé une requête auprès de la Cour européenne des droits de l'homme en lien avec une agression sexuelle dont il avait été victime à Cagliari, en Italie. Il avait déposé dans cette même ville, le 7 août 2017, une demande de protection internationale auprès de l'office des immigrations du commissariat et il était dans l'attente d'une convocation.
Les frontières aériennes algériennes étaient actuellement fermées et aucune annonce officielle ne prévoyait de réouverture prochaine. Aucun vol n'était organisé en direction de l'Algérie depuis la Suisse, contrairement au trafic tunisien. M. A______ était déterminé à s'opposer à son renvoi en Tunisie. Il apparaissait dans ces circonstances évident que le courrier du SEM avait pour seul but de renvoyer M. A______ au plus vite, faisant fi de sa situation personnelle et du fait qu'il contestait être originaire de Tunisie.
En application de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, M. A______ devait être immédiatement libéré, dans la mesure où il était algérien et que les vols à destination de l'Algérie faisaient défaut. Il ne pouvait être privé de sa liberté alors qu'il se disait d'accord de quitter la Suisse.
En tout état, une prolongation de sa détention administrative jusqu'au 14 novembre 2020 violerait le principe de la proportionnalité.
Le vol du 2 septembre 2020 avait été annulé, de même que celui du 9 septembre suivant sur lequel M. A______ avait également été inscrit. Il était désormais inscrit sur le vol Genève-Tunis du 23 septembre 2020 et serait également préinscrit sur le vol spécial, qui devrait intervenir à fin octobre 2020, à destination de la Tunisie, pays où les renvois n'étaient pas empêchés par la Covid-19. M. A______ était à la fois algérien et tunisien et le SEM avait enjoint aux autorités administratives genevoises de le renvoyer en Tunisie.
L'ambassade de Tunisie n'avait en l'état pas confirmé à son conseil qu'il serait de nationalité tunisienne pas plus que le fait qu'un laissez-passer aurait été établi en sa faveur. Il n'était en l'état pas possible d'exécuter son renvoi, que ce soit à destination de la Tunisie ou de l'Algérie. Trois vols avaient été annulés vers le premier de ces pays et il ne pouvait être affirmé que le vol du 23 septembre 2020 pourrait être maintenu vu la recrudescence des cas de Covid-19 dans ce pays.
Le 2 septembre 2020 dans l'après-midi, la brigade migration et retour du département de la sécurité, de l'emploi et de la santé (ci-après : DSES) a transmis à la chambre administrative une communication reçue par mail du SEM à 12h15 dont il ressort que M. A______ s'était manifesté auprès de l'ambassade tunisienne en indiquant vouloir rentrer en Algérie et non pas en Tunisie. L'ambassade priait le DSES de présenter une nouvelle demande d'identification, sa réponse positive de 2012 étant trop ancienne. De ce fait, le SEM priait la police d'annuler l'inscription et d'arrêter les préparatifs pour le vol du 23 septembre 2020.
Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l'art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10), la chambre administrative doit statuer dans un délai de dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 28 août 2020 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
En outre, à teneur dudit art. 10 LaLEtr, la chambre administrative est compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle en cette matière (al. 2 2ème phr.) ; elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; le cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l'étranger (al. 3 1ère phr.).
b. En vertu de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) en lien avec l'art. 75 al. 1 LEI, après notification d'une décision de première instance de renvoi ou d'expulsion au sens de la LEI ou une décision de première instance d'expulsion au sens notamment des art. 66a ou 66a bis CP, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée notamment si elle menace sérieusement d'autres personnes ou met gravement en danger leur vie ou leur intégrité corporelle et fait l'objet d'une poursuite pénale ou a été condamnée pour ce motif (art. 75 al. 1 let. g LEI) ou a été condamnée pour crime (art. 75 al. 1 let. h LEI).
Par crime au sens de l'art. 75 al. 1 let. h LEI, il faut entendre une infraction passible d'une peine privative de liberté de plus de trois ans (art. 10 al. 2 CP ; ATA/220/2018 du 8 mars 2018 consid. 4a ; ATA/997/2016 du 23 novembre 2016 consid. 4a), ce qui est notamment le cas de l'infraction de vol (art. 139 CP).
c. La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., qui se compose des règles d'aptitude - exigeant que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/189/2015 du 18 février 2015 consid. 7a).
d. Aux termes de l'art. 79 LEI, la détention en phase préparatoire et la détention en vue du renvoi ou de l'expulsion visées aux art. 75 à 77 LEI ainsi que la détention pour insoumission visée à l'art. 78 LEI ne peuvent excéder six mois au total (al. 1) ; la durée maximale de la détention peut, avec l'accord de l'autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus et, pour les mineurs âgés de 15 à 18 ans, de six mois au plus, dans les cas suivants : la personne concernée ne coopère pas avec l'autorité compétente (al. 2 let. a) ; l'obtention des documents nécessaires au départ auprès d'un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (al. 2 let. b).
Conformément à l'art. 76 al. 4 LEI, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder.
La durée de la détention doit être proportionnée par rapport aux circonstances d'espèce (arrêts du Tribunal fédéral 2C_18/2016 du 2 février 2016 consid. 4.2 ; 2C_218/2013 du 26 mars 2013 consid. 2.3).
Le principe de la proportionnalité interdit non seulement que la mesure administrative en cause soit plus incisive que ce qui est nécessaire, mais aussi qu'elle soit insuffisante pour atteindre son but (arrêts du Tribunal fédéral 2C_497/2017 du 5 mars 2018 consid. 4.2.2 ; 2C_431/2017 du 5 mars 2018 consid. 4.3.3).
e. Selon l'art. 80 al. 4 LEI, l'autorité judiciaire qui examine la décision de détention administrative, de maintien ou de levée de celle-ci, tient compte de la situation de la personne détenue et des conditions d'exécution de la détention. Celle-là doit en particulier être levée lorsque son motif n'existe plus ou si, selon l'art. 80 al. 6 let. a LEI, l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles.
f. Le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) a eu l'occasion de préciser que le contexte actuel lié à la propagation dans le monde de la maladie à coronavirus (Covid-19) n'est, de par son caractère temporaire, pas de nature à remettre en cause l'exécution d'un renvoi. S'il devait, dans le cas d'espèce, retarder momentanément l'exécution du renvoi, celle-ci interviendrait nécessairement plus tard, en temps approprié (arrêt du TAF D-1233/2018 du 29 avril 2020). Les modalités de l'exécution du renvoi de Suisse sont cela dit du ressort de l'OCPM (ATA/613/2020 du 23 juin 2020 consid 11c ; ATA/598/2020 du 16 juin 2020 consid. 9).
g. Le Tribunal fédéral a en revanche dans un arrêt très récent retenu que si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles (art. 80 al. 6 let. a LEI), la détention dans l'attente de l'expulsion ne peut être justifiée par une procédure d'éloignement en cours ; de plus, elle est contraire à l'art. 5 par. 1 let. f CEDH. Ces raisons doivent être importantes (« triftige Gründe »), l'exécution du renvoi devant être qualifiée d'impossible lorsque le rapatriement est pratiquement exclu, même si l'identité et la nationalité de l'étranger sont connues et que les papiers requis peuvent être obtenus. Il s'agit d'évaluer la possibilité d'exécuter la décision de renvoi dans chaque cas d'espèce. Le facteur décisif est de savoir si l'exécution de l'éloignement semble possible dans un délai prévisible respectivement raisonnable avec une probabilité suffisante. La détention viole l'art. 80 al. 6 let. a LEI, ainsi que le principe de proportionnalité lorsqu'il y a de bonnes raisons de penser que tel ne pourra pas être le cas. (...) Sous l'angle de l'art. 80 al. 6 let. a LEI, la détention ne doit être levée que si la possibilité de procéder à l'expulsion est inexistante ou hautement improbable et purement théorique, mais pas s'il y a une chance sérieuse, bien que mince, d'y procéder. Si l'exécution forcée de l'expulsion vers un pays est actuellement exclue, elle ne peut être qualifiée de possible dans un délai prévisible et donc de réalisable que si le juge dispose d'indications suffisamment concrètes à ce sujet, fournies notamment par le SEM. Dans le cas contraire, il n'y a pas de perspective sérieuse d'exécution de la décision d'expulsion.
Dans le cas qui lui était soumis, le Tribunal fédéral a considéré que seule la question du vol à destination de l'Algérie faisait obstacle au renvoi du recourant dont l'identité avait pu être établie et qui était en possession d'un passeport algérien valable. L'autorité inférieure ne fournissait en revanche aucune indication concrète quant au moment où les rapatriements forcés vers l'Algérie seraient à nouveau possibles, se limitant essentiellement à souligner l'évolution de la pandémie qui sévissait. Le retour en Algérie devait donc être qualifié de purement hypothétique. S'agissant d'une reprise des vols, l'incertitude en la matière était totale. Il fallait dans ces conditions considérer qu'il n'y avait pas de perspective sérieuse que le recourant puisse être expulsé dans un délai prévisible de sorte que sa détention devait prendre fin. Si la situation due à la pandémie avec son impact direct sur le trafic aérien devait s'améliorer, la détention en vue d'expulsion pourrait être reprise (arrêt du Tribunal fédéral 2C_597/2020 du 3 août 2020, consid. 4.1 et 4.2 et les références citées).
Le SEM et l'OCPM ont, à compter du 7 juin 2020, entrepris de manière diligente les démarches nécessaires en vue de l'exécution de ces mesures.
Le départ effectif du recourant de Suisse répond à un intérêt public et toute autre mesure moins incisive serait vaine pour assurer sa présence au moment où il devra être acheminé dans son ou l'un de ses pays d'origine, étant notamment observé qu'il ne dispose en Suisse d'aucun moyen de subsistance ni de lieu de séjour quelconque, qu'il n'a aucune attache à Genève et qu'il a commis à plusieurs reprises des délits afin de subvenir à son entretien.
Ces éléments ne sont pas contestés par le recourant.
Quant à l'alternative pouvant exister entre un renvoi vers la Tunisie - où le recourant prétend n'avoir passé que des vacances par le passé et dont il conteste maintenant avoir la nationalité - ou l'Algérie, où le recourant a déjà été renvoyé en 2011, la question n'a pas besoin d'être tranchée par la cour de céans vu ce qui suit.
La chambre administrative n'est en tout état pas en mesure de constater sur la base des pièces du dossier la nationalité tunisienne, conclusion prise par le recourant dont la recevabilité est au demeurant douteuse.
Or, que ce soit un renvoi vers la Tunisie, qui s'avère désormais encore plus lointain dans la mesure où le SEM doit présenter une nouvelle demande d'identification pour le recourant auprès de l'ambassade tunisienne, ou l'Algérie, force est de constater qu'il n'existe actuellement aucune assurance qu'un vol puisse intervenir dans un délai raisonnable. Tel n'est au contraire assurément pas le cas pour un vol à destination de l'Algérie, comme retenu par le Tribunal fédéral dans l'arrêt récent susemntionné. Quant à la Tunisie, il sera relevé que les vols vers Tunis dans lesquels il était prévu que le recourant embarque, les 11 août, 2 et 9 septembre 2020 ont été annulés. L'inscription du recourant pour le vol DEPA prévu le 23 septembre 2020 est désormais annulée. Le vol spécial pour lequel une préinscription a été effectuée devrait selon l'OCPM intervenir au-delà de fin octobre 2020, ce qui n'est pas une certitude et doit être considéré comme une date encore lointaine dans le cadre d'une détention administrative, ce d'autant plus que la question de la reconnaissance par la Tunisie du recourant comme l'un de ses citoyens se pose à nouveau et au vu des aléas actuels du trafic aérien international.
C'est dire que la probabilité de pouvoir exécuter le renvoi dans un délai raisonnable, que ce soit vers l'Algérie ou vers la Tunisie, est hypothétique dans l'état actuel de la situation liée à la pandémie.
Dans ces circonstances, quand bien même l'intérêt à renvoyer le recourant est élevé et que sa détention a jusqu'à présent duré moins d'un mois, une impossibilité d'exécution de l'expulsion au sens de l'art. 80 al. 6 let. a LEI doit être retenue.
Partant, le recours sera admis sur ce point et la libération immédiate de M. A______ ordonnée.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 27 août 2020 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 août 2020 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 août 2020 ;
ordonne la mise en liberté immédiate de Monsieur A______ ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument,
alloue une indemnité de procédure de CHF 500.- à Monsieur A______, à la charge de l'État de Genève (commissaire de police) ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Magali Buser, avocate du recourant, au commissaire de police, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Verniory et Mme Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
C. Marinheiro
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :