POUVOIR JUDICIAIRE
A/711/2018-LCI ATA/614/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 23 juin 2020
3ème section
dans la cause
Monsieur Alain CLERC représenté par Me Jacques-Alain Bron, avocat
contre
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OCLPF
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 mai 2019 (JTAPI/437/2019)
EN FAIT
Ces parcelles sont comprises dans le périmètre du plan localisé de quartier (ci-après : PLQ) n° 29'482 adopté par la Conseil d'État le 24 janvier 2007, situé entre le chemin Sous-Bois, la route de Ferney et le chemin du Petit-Saconnex.
À cette occasion, M. CLERC a également soumis à l'office cantonal du logement et de la planification foncière (ci-après : OCLPF) un plan financier (ci-après : PF) initial du 20 septembre 2008, qui prévoyait un coût total pour douze logements (ou soixante-trois pièces) et vingt-trois places de parc de CHF 9'420'000.-, avec un rendement net des fonds propres (par CHF 3'768'000.-) de 7 %, soit CHF 263'760.-.
Une partie des logements devait être louée et une partie vendue en propriété par étages (ci-après : PPE). La construction s'inscrivait dans un projet commun avec la parcelle voisine n° 2'024, propriété de Protex SA, laquelle avait déposé le même jour une demande d'autorisation de construire.
b. Le 12 janvier 2009, l'OCLPF a émis un « préavis favorable sous réserve » à la délivrance de l'autorisation de construire.
Le projet de construction impliquait une dérogation à la loi générale sur les zones de développement du 29 juin 1957 (LGZD - L 1 35). Le requérant devait déposer un nouveau PF. Le rendement net des fonds propres serait revu en fonction de la pratique en vigueur lors de la délivrance de l'accord de principe.
c. Un projet modifié comprenant neuf logements locatifs non subventionnés et trois appartements en PPE a été soumis par M. CLERC.
d. Le 28 juillet 2009, l'OCLPF a indiqué à M. CLERC que le taux hypothécaire à appliquer pour le financement externe (80 % du projet) était de 4 %, et que le loyer maximum par an et par pièce était de CHF 6'114.- compte tenu d'un prix du terrain à CHF 1'000.- et d'une rentabilisation à 7 % du financement par fonds propres (20 % du projet).
e. M. CLERC a déposé un nouveau PF le 2 décembre 2009, prévoyant un coût total de CHF 9'244'000.-, dont CHF 5'644'000.- pour la construction des logements destinés à la location (soit 61 % du projet), dont CHF 5'515'200.- (soit 80 %) financés par un prêt hypothécaire au taux de 4 %, et CHF 1'128'800.- (soit 20 %) par des fonds propres.
Le rendement brut s'établissait à CHF 320'624.-, dont CHF 269'024.- pour neuf logements, soit quarante-quatre pièces, soit un loyer maximal annuel de CHF 6'114.- après déduction des intérêts et charges. Le rendement net annuel, de CHF 79'016.-, correspondait à 7 % des fonds propres. Un taux hypothécaire de 4 % était retenu pour le financement.
f. Le 21 décembre 2009, l'OCLPF a donné son accord de principe pour la location des neuf logements sur la base du PF soumis par M. CLERC. Y étaient arrêtées les conditions d'affectation des droits à bâtir d'affectation des logements, vu le préavis favorable à la dérogation à la LGZD et la nécessité de respecter le PLQ.
Si ces conditions n'étaient pas respectées, l'accord de principe deviendrait caduc de plein droit.
Toute modification du PF ou du projet de construction - ce qui incluait les travaux demandés par les futurs acquéreurs, étant précisé qu'en principe aucune modification des plans ne serait acceptée, et qu'une éventuelle modification des plans ou du descriptif agréés ne serait pas prise en considération pour la fixation des loyers maximums autorisés en l'espèce - devait préalablement être approuvée par l'OCLPF, faute de quoi l'accord de principe deviendrait caduc de plein droit.
Dès la signature de cet accord par M. CLERC, l'OCLPF donnerait son préavis favorable à l'application des normes de construction de la zone 3 à l'opération immobilière.
g. Le 28 décembre 2009, M. CLERC a retourné signé à l'OCLPF l'accord de principe.
h. Le 5 janvier 2010, l'OCLPF a préavisé favorablement.
Par arrêté du 20 janvier 2010, le Conseil d'État a autorisé l'application des normes de la zone 3 au bâtiment à construire selon le dossier DD 102'415, en se fondant sur le préavis positif de l'OCLPF, lequel contenait les conditions auxquelles avait souscrit M. CLERC, dont son accord de principe du 21 décembre 2009 relatif à la partie locative des logements, ainsi que le PF qu'il avait présenté.
Le 29 janvier 2010, l'autorisation de construire DD 102'415 a été délivrée par le département à M. CLERC. Elle précisait que les conditions figurant dans le préavis de l'OCLPF du 12 janvier 2009 devaient être respectées et faisaient partie de l'autorisation.
Le 20 décembre 2010, M. CLERC a déposé auprès du département une demande d'autorisation complémentaire (DD 102'415/2) portant sur la suppression du deuxième sous-sol et l'agrandissement du parking souterrain de l'immeuble.
À cette occasion, M. CLERC a également soumis à l'OCLPF un nouveau PF daté du 24 janvier 2011, qui prévoyait un coût total de CHF 9'384'000.-, dont CHF 5'735'000 pour la part de la construction liée aux logements destinés à la location qui représentait 61.21 % du projet de construction. 80 % du coût des logements à louer, soit CHF 4'588'200.- étaient financés par un prêt hypothécaire à 4 %, et le solde de 20 %, soit, CHF 1'147'000.-, par des fonds propres.
Le rendement brut était de CHF 324'810.-, dont CHF 269'024.- pour les neuf logements représentant quarante-quatre pièces, et le loyer maximal par pièce était de CHF 6'155.- par an.
Après déduction des intérêts et charges, le rendement net était de CHF 80'290.-, soit 7 % des fonds propres.
Ce préavis favorable sous conditions a été confirmé le 24 mars 2011.
Le 1er avril 2011, le département a délivré l'autorisation de construire complémentaire (DD 102'415/2), laquelle imposait le strict respect des conditions fixées dans les différents préavis, dont ceux de l'OCLFP des 18 février et 24 mars 2011.
Le 20 avril 2011, M. CLERC a déposé auprès du département une demande d'autorisation de construire complémentaire (DD 103'415/3) portant sur la surélévation d'un étage de l'immeuble projeté et différentes modifications.
À cette occasion, M. CLERC a transmis à l'OCLPF un nouveau PF daté du 31 mars 2011, qui prévoyait un coût total de CHF 10'602'000.-, dont CHF 6'900'000.- pour la part de la construction liée aux logements destinés à la location qui représentait 66 % du projet de construction. 80 % du coût des logements à louer, soit CHF 5'520'000.- étaient financés par un prêt hypothécaire à 3.75 %, et le solde de 20 %, soit, CHF 1'380'000.-, par des fonds propres.
Le rendement brut était de CHF 366'101.-, dont CHF 269'501.- pour les onze logements représentant cinquante-cinq pièces, et le loyer maximal par pièce était de CHF 6'111.- par an.
Après déduction des intérêts et charges, le rendement net était de CHF 96'600.-, soit 7 % des fonds propres.
Le PF devait notamment être modifié. Il devait respecter le plafond de loyer fixé par l'accord de principe du 21 décembre 2009, soit CHF 6'114.- la pièce par an, par référence à un taux hypothécaire de 4 % (et non 3.75 %), et respecter strictement le budget présenté dans le PF du 31 mars 2011. L'augmentation de certains postes du prix de revient n'était pas justifiée, le plafond de loyer n'était pas respecté et la diminution des loyers des parkings avait un effet négatif sur le PF.
La diminution des loyers des parkings avait un effet négatif sur l'équilibre du plan financier. Le plafond de loyer des logements pourrait être respecté si les loyers des parkings étaient portés à CHF 3'000.- par place et par an, comme dans le plan financier de l'accord de principe de 2009. Si cette mesure ne devait pas suffire à l'équilibre du plan financier, ou que les budgets présentés dans le plan financier du 31 mars 2011 ne pouvaient être tenus, des mesures d'économie devraient être prises.
L'OCLPF soumettait à M. CLERC des suggestions d'économie, dont la suppression de toitures végétalisées, le remplacement de façades ventilées par un système moins coûteux, le remplacement des fenêtres bois-métal par un système moins coûteux, la réduction du nombre d'appareils sanitaires au minimum prévu par le règlement d'exécution de la loi générale sur le logement et la protection des locataires du 24 août 1992 (RGL - I 4 05.01), la simplification des cuisines par la suppression de l'électroménager et la réduction au minimum du RGL des éléments de cuisine, la suppression des buanderies dans les logements, la simplification des menuiseries intérieures, et la réduction des rangements au minimum prévu par le RGL, et enfin la simplification des serrureries extérieures et intérieures ainsi que des équipements.
Tout dépassement des coûts de construction serait porté en réduction du rendement de l'opération.
Un nouveau PF devait être soumis dans les meilleurs délais pour la préparation de la décision de mise en location (ci-après : DML) provisoire.
Le 6 octobre 2011, le département a délivré l'autorisation de construire complémentaire (DD 102'415/3), aux conditions énoncées dans les préavis, dont celui de l'OCLPF du 11 août 2011, qui devaient être strictement respectées et faisaient partie intégrante de l'autorisation.
Les adjudications principales ont été effectuées entre novembre 2011 et août 2012.
Le 15 août 2012, en vue de la mise en location des logements, M. CLERC a soumis à l'OCLPF un PF intermédiaire du même jour, qui consistait en une adaptation du PF du 31 mars 2011, qui prévoyait un coût total de CHF 11'650'000.-, dont CHF 7'690'000.- pour la part de la construction liée aux logements destinés à la location qui représentait 66 % du projet de construction. 80 % du coût des logements à louer, soit CHF 6'152'000.-, étaient financés par un prêt hypothécaire à 3 %, et le solde de 20 %, soit, CHF 1'538'000.-, par des fonds propres.
Le rendement brut était de CHF 367'220.-, dont CHF 322'200.- pour les onze logements représentant cinquante-cinq pièces, et le loyer maximal par pièce était de CHF 5'859.- par an. Le revenu des parkings constituait le solde du rendement.
Après déduction des intérêts et charges, le rendement net était de CHF 107'660.-, soit 7 % des fonds propres.
M. CLERC demandait à l'OCPLF de prendre position sur ce nouveau PF.
S'agissant des suggestions de l'OCPLF, les loyers des parkings avaient été portés à CHF 3'000.- par an. Les toitures végétalisées et les façades étaient fixées par le règlement du PLQ et l'autorisation de construire, et restaient en l'état. Les fenêtres des loggias seraient en bois peint et celles exposées en bois-métal. Pour les appartements en location les sanitaires seraient réduits au minimum du RGL, les buanderies seraient supprimées et les menuiseries intérieures optimisées. La suppression d'un banc était problématique. Enfin, les offres genevoises étaient plus chères de 15 à 35 %, voire 50 %, que celles des autres cantons.
Lors d'une rencontre à l'OCLPF le 4 septembre 2012, M. CLERC a requis la délivrance de la DML. L'OCLPF a requis divers renseignements.
Le 15 septembre 2012, M. CLERC a écrit à l'OCLPF pour se plaindre de l'issue de la réunion du 4 septembre 2012. Il espérait finaliser le dossier à fin septembre 2012. La discussion n'avait été ni sérieuse ni constructive, et l'OCLPF n'avait pas étudié son dossier de manière approfondie. Ce dernier ne pouvait notamment ignorer que le coût final dépassait le coût initial en raison des prix des soumissions bien plus élevés que prévu. Il en avait été informé le 14 août 2009, et c'était donc arbitrairement qu'il avait fixé le coût de construction à CHF 650.-/m3. La DML devait prendre en compte les soumissions, qui reflétaient la réalité du marché.
Le 26 septembre 2012, M. CLERC a encore fourni des précisions sur les coûts de construction, et indiqué que Protex et lui avaient choisi de construire leurs deux immeubles respectifs dans un chantier commun pour réduire les frais. Un tableau détaillant les surcoûts, pour CHF 1'600'000.-, était produit.
Le 22 octobre 2012, l'OCLPF a rappelé à M. CLERC que la délivrance de la DML était subordonnée à la remise de documents qui ne lui étaient toujours pas parvenus. Les propositions d'économies n'avaient pas été suivies : les triples vitrages avaient par exemple été maintenus, les façades ventilées n'avaient pas été simplifiées, le nombre des sanitaires n'avait pas été réduit. Malgré la teneur des autorisations de construire, M. CLERC avait retenu les solutions les plus coûteuses alors qu'il existait des variantes de qualité moins chères. Le dernier PF comportait un coût final plus élevé, et reportait le surcoût sur les logements à louer, dont le prix par mètre cube passait de CHF 625.- à CHF 690.-. Des montants en relation avec des travaux spéciaux et des travaux communs, compris dans le prix au mètre cube, devaient être ventilés dans d'autres postes ou répartis par catégorie en fonction des surfaces de plancher respectives. Des économies devaient être recherchées, et des pièces fournies pour déterminer la part d'augmentation admissible du coût total en vue de la délivrance de la DML.
Le 7 novembre 2012, M. CLERC a contesté avoir reçu des indications de l'OCLPF ou du département sur la réduction des coûts. Les propositions lui étaient parvenues trop tard ou ne pouvaient plus être suivies, en raison de l'avancement des travaux. Il n'y avait pas de plus-value inutile.
Le 8 novembre 2012, M. CLERC a soumis à l'OCLPF un PF daté du 7 novembre 2012, qui prévoyait un coût total de CHF 11'731'145.-, dont CHF 8'035'000.- pour la part de la construction liée aux logements destinés à la location qui représentait 68.5 % du projet de construction. 80 % du coût des logements à louer, soit CHF 6'428'000.- étaient financés par un prêt hypothécaire à 3 %, et le solde de 20 %, soit, CHF 1'607'000.-, par des fonds propres.
Le rendement brut était de CHF 384'074.-, dont CHF 330'074.- pour les onze logements représentant cinquante-cinq pièces, et le loyer maximal par pièce était de CHF 6'001.- par an. Le revenu des parkings constituait le solde du rendement.
Après déduction des intérêts et charges, le rendement net était de CHF 112'490.-, soit 7 % des fonds propres.
Le 17 janvier 2013, l'OCLPF a indiqué à M. CLERC qu'il ne pouvait être dérogé au loyer maximal par pièce et par an fixé dans l'autorisation de construire du 29 janvier 2010, complétée les 1er avril et 6 octobre 2011. Les plans fournis le 16 août 2012 étaient identiques aux plans ne varietur soumis en vue de l'accord de principe du 21 décembre 2009. Les coûts avaient augmenté sensiblement, sans autorisation. Le PF du 7 novembre 2012 devait être modifié sur plusieurs points.
Le 22 janvier 2013, M. CLERC a soumis à l'OCLPF un PF daté du même jour, qui prévoyait un coût total de CHF 11'595'465.-, dont CHF 7'884'916.- pour la part de la construction liée aux logements destinés à la location qui représentait 68 % du projet de construction. 80 % du coût des logements à louer, soit CHF 6'307'933.- étaient financés par un prêt hypothécaire à 3 %, et le solde de 20 %, soit, CHF 1'576'983.-, par des fonds propres.
Le rendement brut était de CHF 346'357.-, dont CHF 292'357.- pour les onze logements représentant cinquante-cinq pièces, et le loyer maximal par pièce était de CHF 5'316.- par an. Le revenu des parkings (quinze places à CHF 3'600.- par an) constituait le solde du rendement.
Après déduction des intérêts et charges, le rendement net était de CHF 94'619.-, soit 6 % des fonds propres.
Afin de ne pas retarder la mise en location, l'OCLPF a transmis un projet de PF du 28 janvier 2013, qui conservait le coût total du PF du 22 janvier 2013, par CHF 11'595'465.-, dont CHF 7'884'916.- pour la partie locative représentant 68 % du tout. Le loyer maximal par pièce était fixé à CHF 5'040.- en fonction d'un taux de 3 %. Le rendement brut était fixé à CHF 331'218.-, dont CHF 277'218.- de produit brut des loyers. Le rendement net des fonds propres était fixé à CHF 79'480.-, soit 5.04 %.
36 % des coûts des travaux selon les cubes SIA devaient en réalité être imputés à la PPE. Les réserves exprimées le 17 janvier 2013 restaient valables.
Les coûts supplémentaires, dus à la mise en oeuvre du PLQ, au terrain et à la logistique, avaient nécessité des investissements supplémentaires, ce qui ne pouvait raisonnablement conduire à un rendement inférieur à celui initialement autorisé et à ce qui était usuellement admis en la matière, comme le prévoyait la proposition de l'OCLPF en retenant un rendement de 5.04 %. L'augmentation des coûts devait augmenter le rendement admis, et non le faire descendre en dessous du minimum de 6.19 % admis par l'OCLPF le 17 janvier 2013.
La mise en location était prévue le 1er mars 2013 et une solution devait rapidement être trouvée.
Le 15 février 2013, M. CLERC a interpellé le Conseiller d'État en charge du département et sollicité une DML conforme aux accord trouvés avec l'OCLPF.
Le 20 février 2013, l'OCLPF a rejeté la demande de M. CLERC, et l'a invité à lui faire tenir sans délai le PF et l'état locatif détaillé réclamés le 28 janvier 2013. À défaut, il recevrait une DML d'office.
Le loyer maximal avait été arrêté à CHF 6'114.- dans l'accord de principe du 21 décembre 2009, compte tenu d'un taux hypothécaire de 4 % et d'un rendement maximal de 7 %.
L'OCLPF avait repris le prix de revient figurant dans le PF du 22 janvier 2013 « bien que ces coûts soient remis en question et soient pas admis en totalité à ce stade, afin de ne pas retarder la mise en location ». Il avait toutefois tenu compte d'un coût du financement provisoire et plus réaliste de 3 %, de sorte que le loyer maximal était ramené à CHF 5'040.-, et le rendement à 5.04 % - dans l'attente de pouvoir arrêter le taux de consolidation réel.
La diminution du rendement résultait de l'ajustement au taux hypothécaire de 3 %. Les surcoûts ne pouvaient être répercutés sur les loyers, car ils correspondaient à des standards de construction plus élevés non justifiés en zone de développement.
Le 22 février 2013, M. CLERC a demandé au Conseiller d'État chargé du département d'appuyer sa proposition du 22 janvier 2013. L'accord de principe du 21 décembre 2009 ne tenait pas compte de la surélévation. Tous les efforts avaient été faits pour construire des logements à prix décents.
Le 26 février 2013, le directeur de l'OCLPF a répondu à M. CLERC et lui a transmis une DML du même jour reprenant la teneur de celle communiquée le 28 janvier 2013.
Cette DML avait pour but de lui permettre de louer les appartements et éviter une perte locative. L'état locatif était provisoire et pourrait être revu une fois produites les pièces justificatives définitives du prix de revient et des charges financières et d'exploitation effectives.
Le coût total et le financement, tels que chiffrés dans le PF de M. CLERC du 22 janvier 2013, avaient été repris. Le rendement net des fonds propres avait été déterminé en fonction d'un prix de location annuel par pièce de CHF 5'040.- et d'un taux de 3 % appliqué au financement externe, soit CHF 277'212.- pour cinquante-cinq pièces au total, et CHF 54'000.- pour quinze parkings.
Les locataires allaient bientôt rentrer dans les appartements et M. CLERC était autorisé à appliquer l'état locatif jusqu'à l'obtention d'une DML définitive, une fois achevés les travaux, bouclés les comptes et produite la documentation.
L'OCLPF a formellement transmis la DML et l'état locatif à M. CLERC le 27 février 2013, en lui demandant de les lui retourner signés.
Le 2 avril 2013, M. CLERC a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant à son annulation. L'état locatif provisoire devait être arrêté à CHF 308'126.- pour cinquante-cinq pièces au loyer annuel de CHF 5'602.-, et à CHF 54'000.- pour les quinze parkings. Ce montant correspondait au rendement à 7 % des fonds propres, accepté par l'OCLPF en avril 2011.
Le 12 novembre 2013, l'OCLPF a expliqué que le prix de revient initial constituait une enveloppe. Les dépassements ne pouvaient être répercutés sur les loyers pour garantir le taux de rendement initial. Le taux de rendement net constituait un maximum admissible pour autant que le loyer maximal par pièce soit respecté. Lorsque ce dernier était déjà atteint, le dépassement du coût diminuait le rendement net. Par ailleurs, la baisse du taux hypothécaire de 4 à 3 % avait entraîné l'ajustement du loyer maximal de CHF 6'114.- à CHF 5'040.- la pièce par an.
Par jugement JTAPI/1347/2013 du 13 décembre 2013, le TAPI a déclaré le recours de M. CLERC irrecevable. La DML provisoire du 26 février 2013 constituait une décision incidente, elle ne causait aucun préjudice irréparable, ne mettait pas un terme à la procédure et son examen ne s'imposait pas pour éviter une procédure longue et coûteuse.
Sur recours de M. CLERC, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a confirmé le jugement par arrêt ATA/504/2014 du 1er juillet 2014.
Le 8 mai 2015, M. CLERC a soumis à l'OCLPF un PF définitif prévoyant un taux de rendement des fonds propres de 6 % et a sollicité la délivrance d'une DML définitive.
M. CLERC a ensuite produit, entre juin 2015 et septembre 2015, les pièces nécessaires à la délivrance de la DML définitive.
Le 5 juillet 2016, l'OCLPF a approuvé le PF dans sa version du 19 mai 2016, qui prévoyait un coût de CHF 11'910'572.-, dont CHF 7'731'989.-, ou 64.9 %, pour les appartements à louer.
Le 31 octobre 2016, M. CLERC a soumis à l'OCLPF un nouveau PF, du 26 octobre 2016, qui prévoyait un coût de CHF 11'910'572.-, ainsi qu'un taux de rendement des fonds propres de 6 %, pour l'obtention duquel le loyer par pièce annuel avait dû être porté à CHF 6'465.-, soit 4.93 % de moins que le loyer de CHF 6'800.- considéré comme conforme au besoin prépondérant d'intérêt général. Pour compenser la perte de rendement depuis la DML provisoire, le loyer par pièce annuel devait même être porté à CHF 7'268.-. Le loyer conforme au besoin prépondérant devait pouvoir être retenu pour toutes les sources de financement.
Le 16 juin 2017, l'OCLPF a adressé à M. CLERC un projet d'arrêté approuvent le PF dans sa version du 15 juin 2017 et fixant les loyers autorisés, qui prévoyait un coût total de CHF 11'910'572.-, dont CHF 7'731'989.-, ou 64.9 %, pour les appartements à louer, eux-mêmes financés par des fonds propres à hauteur de CHF 1'871'989.-, ou 24.2 %, et un emprunt hypothécaire à 1.53 % de CHF 5'860'000.-. Avec un loyer par pièce de CHF 5'040.- pour les cinquante-cinq pièces, et de CHF 3'600.- pour les quinze parkings, des charges de CHF 146'259.- et des intérêts de CHF 89'658.-, le rendement net de CHF 95'295.- correspondait à 5.09 % des fonds propres. L'état locatif fixé à CHF 331'212.- tenait compte d'une réserve pour entretien de CHF 275'144.- accumulée durant les exercices 2014 à 2016.
Le 25 août 2017, M. CLERC a indiqué à l'OCLPF qu'il avait investi tout son 2ème pilier dans le projet et y avait travaillé depuis dix ans tous les jours. Il sollicitait une adaptation des loyers à CHF 5'349.-, et à CHF 5'531.- dès le 1er septembre 2017, afin de lui assurer un rendement annuel des fonds propres de 6 %. Les banques exigeaient désormais un amortissement de 1 %. Le coût estimé au 31 mars 2011 à CHF 6'900'000.- était depuis passé à CHF 7'731'989.-.
Par arrêté du 22 janvier 2018, le DT a approuvé le PF définitif du 15 juin 2017, arrêté l'état locatif à CHF 331'212.- dès le 1er avril 2013 et soumis les loyers au contrôle de l'État pendant une durée de dix ans depuis la même date.
Le 26 février 2018, M. CLERC a recouru au TAPI contre l'arrêté du 22 janvier 2018, en ce qu'il limitait l'état locatif à CHF 5'040.- la pièce par an. Le loyer devait être porté à CHF 5'531.- la pièce par an, et l'état locatif à CHF 304'205.- pour les appartements, de manière à lui assurer un rendement de 6 %. Le DT devait produire tous les PF pour tous les projets similaires en zone de développement 3 d'un volume de 8'000 à 11'000 m3. L'OCLPF avait finalement admis les dépassements du coût total, mais il lui refusait de rentabiliser ses investissements supplémentaires en répercutant le dépassement sur les loyers. Or, il lui avait toujours expliqué que les prix évolueraient selon les coûts effectifs de la construction, ce que prévoyait d'ailleurs l'art. 5 al. 2 LGZD. La loi ne permettait pas de fixer des loyers plafonds ni de faire supporter au propriétaire tous les risques liés au dépassement des coûts. Le loyer correspondant au besoin prépondérant de la population demeurait la seule limite, et les surcoûts devaient pouvoir être répercutés sur les loyers tant que celle-ci n'était pas atteinte. Cette limite était de CHF 6'800.- pour un financement par 100 % de fonds propres, selon la pratique PA/SI/005.03. La latitude que se réservait le DT conduisait en outre à des inégalités de traitement.
Le 2 mai 2018, le DT a conclu au rejet du recours.
En zone de développement, les aspects financiers faisaient l'objet d'un accord entre l'OCLPF et le promoteur, qui était arrêté dans l'autorisation initiale de construire, étape préalable au déclassement, et c'est celle-ci qu'il fallait attaquer pour remettre en question la conformité au droit du PF et de l'état locatif. À l'issue de la construction, une DML provisoire était délivrée pour permettre la location. Une fois les comptes bouclés, une DML définitive était délivrée, qui mettait le propriétaire au bénéfice de la loi. En l'espèce, M. CLERC n'avait pas recouru contre les trois autorisations de construire qui lui avaient été délivrées les 29 janvier 2010, 1er avril et 6 octobre 2011. Celles-ci se fondaient sur l'accord de principe du 21 décembre 2009, amendé les 18 février et 11 août 2011, qui obligeait M. CLERC à plafonner les loyers à CHF 6'114.- la pièce sur la base d'un taux hypothécaire théorique de 4 %. L'augmentation du coût devait être répercutée sur le rendement des fonds propres.
Les conditions financières approuvées par l'office dans son accord de principe du 21 décembre 2009, amendé selon ses préavis favorables sous conditions du 18 février 2011 et sous réserve du 11 août 2011, sous-tendaient les actes précités, obligeant ainsi M. CLERC à plafonner les loyers de son opération à CHF 6'114.- la pièce sur la base d'un taux d'intérêts hypothécaires théorique de 4 % pour un prix de revient n'excédant pas les limites admises dans les autorisations de construire délivrées.
L'OCLPF avait insisté sur la nécessité de respecter le plafond maximal autorisé dans ses préavis et sur le fait que l'augmentation du prix de revient devait être répercutée sur le rendement des fonds propres.
Par conséquent, les postes du PF initial ne pouvaient plus être remis en question au stade de l'accord définitif, de sorte que seules les divergences avec les coûts effectifs de l'opération pouvaient encore être prises en compte.
Le PF définitif avait été établi en deux phases.
La première phase consistait à élaborer un PF tel qu'il aurait été admis lors de l'accord de principe, en tenant compte de l'augmentation du prix de revient définitif de l'opération et de la modification de la structure de son financement, de manière à déterminer le montant admissible au titre du rendement net sur fonds propres. Lors de cette phase, le coût définitif de CHF 7'731'989.- avait été retenu vu les justificatifs des coûts effectifs de l'opération considérée, montant au demeurant admis par M. CLERC. Il s'agissait d'un dépassement important du coût de construction par rapport à ceux admis dans le cadre de l'autorisation de construire du 6 octobre 2011 et il était regrettable que M. CLERC ait pris des engagements allant bien au-delà du PF initial, sans préalablement soumettre la modification du projet à l'OCLPF. Lors de cette première phase, un rendement net admissible sur fonds propres de CHF 95'295.- (CHF 392'195.- de loyers - CHF 234'400.- d'intérêts hypothécaires - CHF 62'500.- de charges) avait été arrêté, compte tenu des éléments suivants : un coût revu à la hausse de CHF 7'731'989.- ; une diminution des fonds étrangers de 80 % à 75.8 %, confirmée par M. CLERC dans le PF définitif du 31 octobre 2016 ; le respect du plafond de loyers annuels admis lors de l'accord de principe, adapté toutefois à CHF 6'149.- par pièce, eu égard à la modification de la part des fonds étrangers et à l'application de la pratique administrative PA/005/01 prévalant lors de l'accord de principe ; des intérêts sur fonds étrangers d'un montant global de CHF 234'400.-, compte tenu d'un taux d'intérêts budgété de 4 % ainsi que retenu dans l'accord de principe ; un budget de charges inchangé de CHF 62'500.-, soit CHF 1'000.- annuels par pièce théorique selon la pratique administrative PA/SI/005.01, soit pour soixante-deux et demi pièces théoriques - à cet égard, il fallait entendre par pièce théorique le nombre de pièces des logements du projet, additionné d'une demi-pièce par place de parking sous-terrain, rapport qui découlait des observations opérées de longue date sur un nombre important de dossiers contrôlés et qui tendait à maintenir un équilibre au plus juste entre les différents postes du PF, le bâtiment en question comportant en l'espèce quatre-vingt pièces en termes de logement et vingt-et-une places de parkings intérieurs, soit un nombre de pièces théorique de nonante et demi, induisant ainsi un budget de charges annuel admissible de CHF 90'500.-, et sachant que les plafonds de loyers annuels étaient valables notamment pour un budget de charges de CHF 1'000.- par pièce théorique.
Au cours de la deuxième phase, le PF définitif à la date d'entrée moyenne des locataires était établi, eu égard aux loyers appliqués lors de la mise en exploitation de l'immeuble, des taux d'intérêts hypothécaires effectifs et du rendement net sur fonds propres maximal tel que retenu dans la première phase.
Il s'imposait ainsi de retenir à ce stade tant le montant annuel à la pièce des loyers autorisés par la DML du 26 février 2013 (CHF 331'212.-) que des taux d'intérêts hypothécaires sur fonds étrangers effectifs (CHF 89'658.-). Vu ce rendement brut, ces intérêts hypothécaires et le rendement net des fonds propres admissible de CHF 95'295.-, il en résultait un montant de charges (poste 348) de CHF 146'259.-. Ce montant correspondait au budget de charges annuelles de CHF 1'000.- par pièce théorique, soit CHF 62'500.- au total, additionné du montant du surplus de rendement accumulé, dans la période comprise entre l'entrée moyenne des locataires et l'arrêté définitif. Le surplus s'expliquait par le fait que les loyers fixés dans la DML du 26 février 2013 avaient été définis sur la base d'un taux d'intérêt théorique de 3 %, alors que le taux d'intérêt hypothécaire effectif était inférieur.
Une fois le PF définitif élaboré, l'OCLPF devait encore opérer un examen des conditions d'exploitation entre la date d'entrée moyenne des locataires et l'élaboration du projet de la décision définitive afin de pouvoir réajuster le budget pour charges d'entretien et fixer l'état locatif maximum autorisé en conséquence.
L'adaptation des budgets pour les charges d'exploitation et la vérification des réserves suivaient notamment les règles suivantes : les budgets pour les charges d'exploitation devaient permettre de couvrir les charges courantes et de constituer des réserves pour l'entretien de l'ordre de CHF 1'000.- par pièce à mi-terme de la période légale, ces budgets devant également faire en sorte que, pour un immeuble normalement entretenu, la réserve tende vers zéro à la fin de la période de contrôle ; le montant des charges courantes était déterminé par la moyenne au moins des deux derniers exercices comptables complets ; aux fins de constitution de la réserve pour entretien, respectivement en cas de réserve insuffisante, 10 % de la moyenne considérée était retenue au titre d'alimentation de la réserve ; une réserve pour entretien négative devait être résorbée sur dix ans au maximum et la réserve pour entretien devait être réduite à néant avant la fin du contrôle étatique.
En l'espèce, les charges d'exploitation retenues sur la base des documents remis par M. CLERC, à savoir les comptes d'exploitation détaillés pour les années 2014 à 2016, étaient les suivantes :
2014
2015
2016
Charges courantes d'entretien
53'935
64'513
60'458
Charges non courantes d'entretien
0
5'488
Charges totales
53'935
64'235
65'945
Le nouveau budget totalisait des charges pour un montant arrondi à CHF 60'117.-, eu égard à la moyenne des charges admises pour les années 2014 à 2016, impliquant une baisse de CHF 86'142.- de l'état locatif autorisé par rapport au budget de charges d'exploitation retenu dans l'arrêté litigieux. Cette baisse était toutefois compensée par l'augmentation, depuis le 29 avril 2013, du montant des intérêts hypothécaires effectifs à raison de CHF 86'142.-. Compte tenu d'une réserve importante (réserve cumulée de CHF 275'144.-, soit CHF 2'340.- par pièce théorique) avant le mi-terme du contrôle étatique, aucune alimentation de la réserve ne s'imposait.
Ainsi, l'état locatif autorisé demeurait inchangé à CHF 331'212.-, à savoir CHF 277'212.- pour onze logements (cinquante-cinq pièces à CHF 5'040.-) et CHF 54'000.- pour quinze parkings intérieurs (à CHF 3'600.-).
Le DT concluait ainsi que l'OCLPF avait réduit à satisfaction de droit le rendement net du propriétaire dès lors que les loyers avaient déjà atteint le plafond admis. L'acte querellé s'avérait en tout point conforme à la législation ainsi qu'aux décisions précédentes entrées en force, ne prêtant pas le flanc à la critique sous l'angle du principe de l'interdiction de l'arbitraire. De plus, M. CLERC s'était vu appliquer, à l'instar de l'ensemble des requérants dont les parcelles avaient été mises au bénéfice de la zone de développement, les textes normatifs en vigueur ainsi que les pratiques constantes de l'OCLPF depuis de nombreuses années en la matière. En outre, aucune garantie ne lui avait été donnée quant au taux de son rendement net, dès lors que l'OCLPF lui avait rappelé la primauté du plafond des loyers sur un tel taux, susceptible de se modifier entre l'accord de principe et la décision définitive de mise au bénéfice de la LGZD. Par conséquent, la requête de produire quinze arrêtés départementaux de mise en location définitive ayant précédé la décision litigieuse pour des opérations similaires n'était nullement pertinente pour la résolution du cas d'espèce et devait être rejetée.
La LGZD avait pour objectif de lutter contre la pénurie de logements en évitant une hausse excessive des terrains due à la spéculation tout en assurant une densification harmonieuse et raisonnable de secteurs du canton. L'opération qu'il promouvait n'avait rien de spéculatif : le terrain était familial ; son développement résultait de l'évolution de la politique cantonale ; le prix du terrain n'était pas valorisé de façon excessive et le rendement des fonds propres était conforme aux pratiques de l'OCLPF, soit pas plus élevé que celui autorisé précédemment ; le niveau des loyers, de CHF 5'531.- par pièce et par an, bien inférieur aux plafonds de CHF 5'800.- ou CHF 6'800.-, retenus par l'État et l'OCLPF, était conforme aux besoins d'intérêt général, ce que l'OCLPF ne discutait même pas.
L'OCLPF ne disposait pas d'une base légale lui permettant d'imposer au propriétaire des loyers qui ne lui permettraient même pas de couvrir l'impôt sur le revenu et l'impôt immobilier complémentaire. Or une telle atteinte à la garantie de la propriété et à la liberté économique nécessitait une base légale claire. L'OCLPF n'invoquait que des plafonds de loyer définis au stade de l'accord de principe. Il se fondait sur un mécanisme d'adaptation automatique des loyers aux taux hypothécaires qui ne pourrait être revu au stade de l'accord définitif, et sur le manque de contrôle des dépenses en l'absence d'imprévus non prévu par la loi. Or au moment de l'accord de principe, on lui avait indiqué un loyer plafond, mais non que le loyer réel pourrait être réduit selon le coût effectif du financement, ni que les investissements supplémentaires ne pourraient être répercutés sur les loyers. Ni la détermination ni l'adaptation du plafond n'étaient expliqués. Les coûts de financement, dont la variation pouvait être reportée sur les loyers, étaient privilégiés par rapport aux coûts de construction, qui ne bénéficiaient pas de cette possibilité, sans que la loi ne prévoie cette différence de traitement. L'art. 5 LGZD ne constituait pas une base légale suffisante pour permettre à l'OCLPF de déterminer après l'accord de principe quels coûts supplémentaires pouvaient être acceptés. Si l'OCLPF pouvait se montrer rigoureux avec des coûts excessifs, il ne pouvait fixer de plafond de loyers dynamique puis admettre librement des coûts supplémentaires.
Mis à part le loyer plafond, qui devait être annulé, M. CLERC ne contestait pas la décision du 6 octobre 2011, mais le refus préalable de l'OCLPF d'admettre les modifications du coût de construction. L'OCLPF ne disait pas en quoi les surcoûts ne résultaient pas de causes indépendantes de sa volonté, mais se contentait d'évoquer des standards qualitatifs supérieurs, sans énumérer ni chiffrer les dépenses jugées superflues en zone de développement.
Le 3 juillet 2018, le DT a persisté dans ses conclusions en rejet du recours. M. CLERC avait été exhorté plusieurs fois à réduire le coût de son projet, mais il avait procédé aux principales adjudications sachant que toute modification non approuvée du PF entraînerait la caducité de l'accord de principe. M. CLERC n'entendant visiblement pas se soumettre aux exigences financières de l'autorisation de construire, l'OCLPF avait dû maintenir le plafond de loyer en réduisant le rendement net de l'opération, conformément aux termes de son préavis du 11 août 2011.
Le 9 mai 2019, le TAPI a rejeté le recours de M. CLERC.
La production des quinze arrêtés départementaux requise à titre préalable par M. CLERC n'était pas nécessaire pour la solution du litige.
Il revenait au DT d'arrêter, dans le cadre de l'examen de la demande définitive en autorisation de construire, les conditions particulières au sens des art. 4 et 5 LGZD, l'autorisation ne pouvant être délivrée que si leur respect était garanti. Le Conseil d'État fixait les rendements des fonds propres admissibles sur avis de la commission tripartite. La pratique de l'OCLPF en matière d'accord de vente et de DML en zone de développement se fondait sur les art. 66 ss RGL, applicables par analogie.
Les restrictions à la propriété et à la liberté économique résultant des directives de l'OCLPF, dont se plaignait M. CLERC, soit notamment le contrôle sur les loyers d'une durée de dix ans, avaient été jugées en principe conformes par le Tribunal fédéral et par la jurisprudence cantonale, selon laquelle l'art. 5 LGZD constituait une base légale suffisante. Le recours par le DT à des directives était par ailleurs largement admis en présence d'un grand volume de travail. Le DT pouvait donc réduire les loyers lorsqu'ils dépassaient le seuil correspondant aux besoins prépondérants d'intérêt général, lequel différait selon les cas pris en considération par les directives PA/SI/004.02 et PA/SI/005.03.
Le PF initial, préalable au déclassement et condition de la délivrance de l'autorisation de construire, faisait l'objet d'un accord entre le DT et le promoteur, et n'assujettissait donc pas ce dernier à la volonté de l'État. À l'issue de la construction, une DML provisoire était délivrée, qui devait permettre la conclusion des baux et l'entrée des locataires. Une fois les comptes bouclés, une DML définitive était délivrée et le propriétaire était mis au bénéfice définitif de la loi. C'était l'autorisation de construire qui devait être attaquée par le propriétaire qui critiquait les conditions financières.
En réclamant aujourd'hui que soit arrêté un loyer de CHF 5'531.-, inférieur aux maxima de CHF 5'800.- voire 6'800.-, M. CLERC se méprenait sur le mécanisme d'application de la loi. Le PF lié à l'autorisation de construire prévoyait un coût total ne devant pas dépasser CHF 10'602'000.-, dont CHF 6'900'000.-, soit 66 %, constituaient le coût des logements destinés à la location, qu'un financement à 80 % par des fonds étrangers était autorisé, et que le rendement des fonds propres résulterait d'un loyer maximal de CHF 6'114.- et d'un taux hypothécaire de 4 %. À l'exception des divergences avec les coûts effectifs, les postes du PF initial ne pouvaient plus être contestés par la suite, ni modifiés sans accord de l'OCLPF, comme la chambre administrative l'avait déjà relevé dans son arrêt du 1er juillet 2014.
Les dépassements des coûts de construction étaient certes considérables, mais l'OCLPF avait averti M. CLERC qu'un dépassement des plafonds admis ne serait pas répercuté sur les loyers. Or, entre le préavis du 11 août 2011 et son courrier du 15 août 2012, M. CLERC avait procédé aux principales adjudications à des prix bien supérieurs à ce que prévoyait le PF initial sans en référer à l'OCLPF et alors même qu'il lui avait été rappelé dès l'accord de principe du 21 décembre 2009 que toute modification du projet devait être préalablement soumise pour approbation, à peine de caducité de l'accord de principe.
M. CLERC n'était ainsi pas recevable à se plaindre aujourd'hui que le coût des travaux s'était révélé supérieur compte tenu des exigences liées à la mise en oeuvre du PLQ, puisqu'il connaissait précisément ces exigences depuis le début du projet. De même les difficultés de construction lui étaient connues avant l'accord de principe. L'OCLPF avait proposé à M. CLERC diverses pistes d'économies, et il ne lui appartenait pas de s'opposer aux travaux ayant entraîné des surcoûts.
M. CLERC ne pouvait pas non plus se prévaloir du principe de la bonne foi, car l'OCLPF ne lui avait jamais assuré un taux précis de rendement net des fonds propres, et encore moins un taux supérieur à 5.09 %, mais indiqué au contraire que tout dépassement des coûts serait porté en réduction du rendement initialement envisagé.
Il fallait considérer que M. CLERC avait pris le risque d'adjuger des travaux dépassant les coûts admis dans les autorisations de construire et consenti en toute connaissance de cause à l'augmentation des coûts de construction sans suivre les pistes d'économies suggérées par l'OCLPF ni en référer préalablement à celui-ci. En l'absence de toute possibilité de report sur les loyers, les surcoûts ne pouvaient être reportés que sur le rendement.
En l'espèce, l'OCLPF avait arrêté le rendement net admissible sur fonds propres à CHF 95'295.- en se basant sur un coût de CHF 7'731'989.-, un ajustement de la part de fonds étrangers de 80 % à 75.8 %, un ajustement du plafond des loyers à CHF 6'149.-, des intérêts sur fonds étrangers de CHF 234'400.- soit 4 %, des charges de CHF 62'500.- soit CHF 1'000.- par pièce théorique selon la pratique administrative PA/SI/005.01.
Le rendement net admissible des fonds propres de CHF 95'295.- avait été repris dans l'établissement du PF définitif. Les loyers autorisés par la DML du 26 février 2013 avaient produit un rendement brut de CHF 331'212.- par an. Les intérêts hypothécaires effectifs étaient de CHF 80'658.-, le rendement admissible de CHF 95'295.-, les charges ascendaient à CHF 146'259.- - soit CHF 1'000.- par pièce théorique (62.5 pièces x 1'000 = 62'500) plus le surplus de rendement accumulé entre l'entrée (moyenne) des locataires et l'arrêté définitif, résultant d'un taux hypothécaire effectif de 1.53 % inférieur au taux initialement retenu de 3 % pour la fixation des loyers.
Conformément à la pratique administrative PA/SI/004.02 dans sa teneur au 1er octobre 2012, le taux de rendement initial des fonds propres était un taux maximum admissible pour autant que les plafonds de loyers soient respectés.
Conformément à la pratique administrative PA/SI/004.03 entrée en vigueur le 3 avril 2017, l'OCLPF visait à fixer des taux de rendement initiaux sur fonds propres maximums autorisés, notamment pour les immeubles soumis à la LGZD, en tenant compte de la relation entre la structure de financement et le risque encouru sur les fonds propres (effet de levier).
La prise en considération d'un taux hypothécaire de référence réduit au stade de la DML provisoire (3 % au lieu de 4 %) avait été admise dans l'arrêt de la chambre administrative du 1er juillet 2014. Elle diminuait proportionnellement le montant des charges hypothécaires liées au financement externe et à déduire du revenu locatif brut. De même avait déjà été approuvée la répercussion de l'augmentation du prix de revient non pas sur les loyers mais sur le rendement des fonds propres, conduisant à un loyer maximum admissible de CHF 5'040.- la pièce par an pour un rendement net de CHF 79'474.-.
Le loyer plafond arrêté le 21 décembre 2009, de CHF 6'114.- avait été établi en fonction d'un taux de 4 %. Depuis lors le prix de revient avait augmenté à CHF 7'731'989.- pour les appartements à louer, et le taux avait baissé à 3 % au moment de la DML provisoire, ce qui entraînait une diminution du loyer maximal à 5'040.- la pièce par an.
Dans la décision querellée, l'OCLPF avait ajusté les intérêts au taux réel de 1.53 % et arrêté les charges à CHF 146'259.- (M. CLERC ne contestait pas ce dernier point), de sorte que le rendement net, par CHF 95'295.-, correspondait à 5.05 % des fonds propres (entre-temps passés à 24.2 % du prix de revient des logements à louer). Cet état locatif devait être confirmé.
Aucune inégalité de traitement ne transparaissait par ailleurs du dossier, et le DT n'avait pas à produire les quinze arrêtés sollicités par M. CLERC.
Le TAPI avait renoncé à entendre les parties et à ordonner à l'intimé la production de pièces, ce qui violait son droit d'être entendu. L'OCLPF aurait pu expliquer à quelles conditions les loyers initialement fixés étaient susceptibles d'être déplafonnés, et si ses demandes d'informations laissaient entendre qu'il aurait pu accepter un déplafonnement en présence de coûts supplémentaires.
Le jugement du TAPI violait aussi le principe de légalité, la garantie de la propriété et la liberté économique. Les coûts supplémentaires ne pouvaient être imputés au recourant et les pistes d'économies suggérées par l'OCLPF étaient irréalistes. Si le TAPI avait refusé la prise en compte des coûts de construction supplémentaires, il avait par contre admis la prise en compte d'un nouveau taux hypothécaire. Cette attitude ne trouvait aucun fondement dans la loi. Une augmentation des coûts ne pouvait être soumise en cours de procédure, mais elle pouvait l'être à la fin du projet, pour autant que les prix ne soient pas abusifs. C'est ce qui avait été expliqué au recourant par l'OCLPF au début du projet. La directive PA/SI/005.03 admettait elle-même une évolution des coûts de construction maximaux admis, qui passaient de CHF 600.-/m3 dans le préavis du 12 janvier 2009, à CHF 645.-/m3 dans le plan financier du 31 mars 2011 et à CHF 680.-/m3 selon la pratique PA/SI/005.03 actuelle.
L'intimé n'expliquait pas comment il admettait les coûts des travaux en fonction des besoins prépondérants d'intérêt général. Le Conseiller d'État en charge du DT avait affirmé dans une interview parue les 25-26 mai 2019 que le coût admissible des travaux serait plus haut vu les taux hypothécaires plus bas, soit la même explication que le recourant avait donnée au DT. Par ailleurs, la toiture végétalisée dont la suppression était demandée était désormais encouragée par le DT. L'art. 5 LGZD n'empêchait ni ne favorisait les grands halls d'entrée, les toitures végétalisées, les balcons, et la décision portait gravement atteinte à la garantie de la propriété et à la liberté économique du recourant.
Le rendement admissible des fonds propres de 6 % tel que fixé par les directives actuelles de l'OCLPF devait être octroyé au recourant.
Le recourant remettait en cause le cadre financier contraignant fixé dans l'autorisation de construire du 29 janvier 2010, puis dans les autorisations de construire complémentaires des 1er avril et 6 octobre 2011, lesquelles étaient entrées en force et étaient devenues définitives.
Comme tous les autres requérants dont les parcelles avaient été mises au bénéfice de la zone de développement, le recourant s'était vu appliquer les textes normatifs et les pratiques de l'OCLPF en vigueur. Les propos du Conseiller d'État rapportés par le recourant étaient sans pertinence pour le présent litige.
Il appartenait à l'OCLPF d'agréer les plans financiers des opérations projetées en zone de développement sous l'angle des besoins prépondérants d'intérêt général en matière de loyer. C'était ainsi que l'OCLPF était susceptible de donner des recommandations aux requérants quant aux économies du projet, pour s'assurer que les montants de loyer admissibles pour les opérations soumises à son accord soient observés. L'OCLPF ne pouvait toutefois se substituer aux requérants dans leur libre arbitre, ni dans leur capacité à apprécier l'adéquation des solutions techniques retenues par rapport à l'investissement envisagé dans les limites des coûts et des loyers autorisés, ce qu'il avait rappelé au recourant.
Le recourant avait été exhorté dans le préavis du 13 janvier 2009 à réduire le coût de l'opération, et dans ceux des 18 février et 11 août 2011 à se conformer au plafond de loyer admis par l'accord de principe du 21 décembre 2009. Le 11 août 2011, l'OCLPF avait dûment spécifié que les prix de construction prévus dans le plan financier du 31 mars 2011 atteignaient les plafonds admis et qu'un éventuel dépassement ne serait pas répercuté sur les loyers. L'OCLPF suggérait donc des pistes d'économies possibles.
Le recourant avait procédé aux principales adjudications entre novembre 2011 et août 2012. Il lui avait pourtant été rappelé que toute modification du plan financier devait être soumise préalablement pour approbation, faute de quoi l'accord de principe deviendrait caduc de plein droit. Or le recourant avait en toute connaissance de cause consenti à la dérive des coûts de construction sans en référer à l'OCLPF, étant précisé que son avocat avait admis dans un courrier du 1er février 2013 que les standards de construction étaient plus élevés que la moyenne dans son projet.
Les surcoûts n'étaient pas dus à des imprévus mais à des choix de standards qualitatifs supérieurs ne correspondant pas aux plafonds de loyers dans le cadre des autorisations de construire délivrées.
Le 23 août 2019, le recourant a répliqué et repris son argumentation, sur laquelle il sera revenu en tant que de besoin dans la partie en droit.
Le 10 septembre 2019, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Le présent litige porte sur la conformité à la loi de l'arrêté du 22 janvier 2018 par lequel le DT a approuvé le PF définitif du 15 juin 2017 - lequel prévoyait un coût total de CHF 11'910'572.-, dont CHF 7'731'989.-, ou 64.9 %, pour les appartements à louer, eux-mêmes financés par des fonds propres à hauteur de CHF 1'871'989.-, ou 24.2 %, et un emprunt hypothécaire à 1.53 % de CHF 5'860'000.-. Avec un loyer par pièce de CHF 5'040.- pour les cinquante-cinq pièces, et de CHF 3'600.- pour les quinze parkings, des charges de CHF 146'259.- et des intérêts de CHF 89'658.-, le rendement net de CHF 95'295.- correspondait à 5.09 % des fonds propres. L'état locatif fixé à CHF 331'212.- tenait compte d'une réserve pour entretien de CHF 275'144.- accumulée durant les exercices 2014 à 2016 - et soumis les loyers au contrôle de l'État pendant une durée de dix ans depuis la même date.
Le recourant fait grief au TAPI d'avoir violé son droit d'être entendu en ne procédant pas à l'audition des parties et en n'ordonnant pas à l'OCLPF de produire quinze arrêtés départementaux.
a. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1).
b. L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1).
En tout état, le droit d'être entendu ne peut être exercé que sur les éléments qui sont déterminants pour décider de l'issue du litige (ATF 142 II 218 consid. 2.3 ; 141 V 557 consid. 3.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1).
c. En l'espèce, les parties ont eu le loisir de s'exprimer de manière circonstanciée par écrit devant le TAPI, puis devant la chambre de céans. Elles ont également pu produire toutes les pièces qu'elles jugeaient pertinentes. Sur la question des arrêtés départementaux, le recourant explique vouloir établir la pratique du DT - alors que ce dernier l'a plusieurs fois détaillée dans ses écritures - et il n'expose pas en quoi, et n'avance pas d'indices que, il aurait été victime d'une inégalité de traitement.
Le TAPI possédait ainsi un dossier complet et en état d'être jugé, et c'est à juste titre qu'il a estimé que l'audition des parties et la production des arrêtés départementaux n'étaient pas nécessaires à la solution du litige.
En conséquence, en ne procédant pas à l'audition du recourant et en n'ordonnant par la production des arrêtés départementaux, le TAPI n'a pas violé le droit d'être entendu du recourant.
b. S'agissant des jugements rendus par le TAPI, la chambre administrative exerce son pouvoir d'examen avec retenue car celui-ci se compose pour partie de personnes possédant des compétences techniques spécifiques (ATA/238/2020 précité ; ATA/166/2018 consid. 7b du 20 février 2018 et les références citées).
Le recourant se plaint d'une violation de la loi, et notamment de l'art. 5 LGZD. Il considère par ailleurs que l'art. 5 LGZD ne constitue pas une base légale suffisante pour justifier l'arrêté querellé. Il estime enfin que la garantie de la propriété et la liberté économique ont été violées par l'intimé.
a. La LGZD fixe les conditions applicables à l'aménagement et l'occupation rationnelle des zones de développement affectées à l'habitat, au commerce et aux autres activités du secteur tertiaire, ainsi que les conditions auxquelles le Conseil d'État peut autoriser l'application des normes d'une telle zone. Le Conseil d'État peut également autoriser des activités artisanales dans les zones de développement précitées lorsqu'elles ne sont pas susceptibles de provoquer des inconvénients graves pour le voisinage ou le public (art. 1).
b. La zone de développement a pour l'essentiel comme objectif de favoriser la construction de logements répondant à un besoin d'intérêt public (ATA/1325/2017 du 26 septembre 2017 ; Alain MAUNOIR, Les zones de développement dans le canton de Genève, in RDAF 1998 I p. 266 et 267).
c. La délivrance d'une autorisation de construire selon les normes d'une zone de développement est subordonnée à l'adoption préalable par le Conseil d'État d'un PLQ au sens de l'art. 3 LGZD et des conditions particulières applicables au projet imposées notamment à l'art. 5 LGZD (affectation à des besoins d'intérêt général ; art. 2 al. 1 let. a et b LGZD).
Dès lors, les bâtiments d'habitation à construire en zone de développement, destinés à la location ou la vente - quel que soit le mode d'aliénation (notamment cession de droits de copropriété d'étages ou de parties d'étages, d'actions ou de parts sociales) - doivent répondre, par le nombre, le type et le prix des logements prévus, à un besoin prépondérant d'intérêt général (art. 5 al. 1 let. a et b LGZD).
Les plans techniques et financiers, notamment les normes applicables à l'état locatif ou au plan de vente et aux réserves pour entretien, doivent être préalablement agréés par le DT. Toute modification qui intervient en cours de construction doit être signalée et faire, le cas échéant, l'objet d'un nouvel agrément (art. 5 al. 2 LGZD).
Les prix et les loyers des bâtiments visés à l'art. 5 al. 1 let. b LGZD sont soumis au contrôle de l'État pendant une durée de dix ans dès la date d'entrée moyenne dans les logements selon les modalités prévues au chapitre VI (art. 42 à 48 de la loi générale sur le logement et la protection des locataires du 4 décembre 1977 - LGL - I 4 05 ; art. 5 al. 3 LGZD).
Une fois le PLQ approuvé, le DT informe le requérant en autorisation de construire des conditions à remplir et l'invite à présenter le plan financier de l'opération projetée (art. 4 du règlement d'application de la loi générale sur les zones de développement du 20 décembre 1978 - RGZD - L 1 35.01).
Il revient au DT, dans le cadre de l'examen de la demande définitive en autorisation de construire, de fixer les conditions particulières au sens des art. 4 et 5 LGZD (art. 5 RGZD). Le DT ne peut délivrer l'autorisation de construire que si toutes les conditions imposées sont remplies ou leur réalisation garantie de manière appropriée (art. 6 RGZD).
Le requérant doit fournir, avec la demande d'autorisation de construire, l'estimation du prix de revient de l'opération, les modalités du financement et de son coût ainsi que le plan financier d'exploitation (art. 13 al. 1 let. a, b et c RGZD). En effet, la procédure destinée à régler les aspects financiers liés à la délivrance d'une autorisation de construire en zone de développement se déroule suivant différentes phases successives, parallèlement à l'instruction par les services compétents du DT des aspects techniques de la demande d'autorisation, mais également postérieurement à la fin de la construction. La première phase aboutit à la notification d'une seule décision réglant les deux questions, la seconde à la décision de mise en location définitive (ATA/502/2014 du 1er juillet 2014 consid. 14).
d. D'après la jurisprudence, afin d'assurer l'application uniforme de certaines dispositions légales, l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leur donne dans des directives. Celles-ci n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 141 II 338 consid. 6.1 ; 140 V 343 consid. 5.2 ; ATA/1244/2017 du 29 août 2017 consid. 6a).
Dans le cadre de son activité de contrôle, l'OCLPF a adopté des directives, ou pratiques administratives (PA), visant à codifier sa pratique, notamment pour la détermination des éléments à prendre en compte dans l'établissement de l'état locatif autorisé des immeubles sous contrôle étatique. La chambre administrative a déjà eu l'occasion de confirmer la conformité à la LGL de telles directives, qui constituent une base de gestion indispensable au traitement d'un grand volume de travail, l'examen au cas par cas de toutes les particularités de chaque dossier n'étant matériellement pas possible et de surcroît source d'insécurité juridique et d'inégalité de traitement (ATA/59/2019 du 22 janvier 2019 consid. 4d ; ATA/31/2019 du 15 janvier 2019 consid. 6d).
Le principe de la légalité exige donc que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi. Il implique qu'un acte étatique se fonde sur une base légale matérielle qui est suffisamment précise et qui a été adoptée par l'organe compétent (ATF 141 II 169 consid. 3.1).
Comme vu ci-dessus, la LGZD constitue une base légale imposant à l'État, soit pour lui l'OCLPF, le contrôle des loyers, selon les modalités prévues par la LGL, et cela également en l'absence de subvention étatique.
Ainsi, sur la base du plan financier remis à l'OCLPF, une limitation des loyers et des prix des logements est donc imposable au propriétaire des bâtiments à construire pendant une période de dix ans au maximum.
Le principe de cette limitation a déjà été jugé conforme au droit supérieur par le Tribunal fédéral, tant au regard de la garantie de la propriété que de la liberté du commerce (ATF 116 Ia 401 consid. 4b ; 99 Ia 604 consid. 4a, 4c et 5 in SJ 1974 177, rendu sous l'empire de la loi ayant précédé l'adoption en 1978 de la LGZD, soit la loi sur l'expansion de l'agglomération urbaine genevoise en vue de lutter contre la spéculation sur les terrains, mais qui prévoyait le même mécanisme de contrôle des prix et loyers ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_676/2017 du 24 janvier 2019 consid. 3.2 ; ATA/238/2020 précité ; ATA/1439/2017 du 31 octobre 2017 consid. 4f ; Alain MAUNOIR, op. cit., ibidem).
Sur les questions de principe du caractère suffisant de la base légale constituée par l'art. 5 LGZD, respectivement de la compatibilité de cette norme avec la garantie de la propriété et la liberté économique, les griefs du recourant seront écartés.
Le recourant conteste le loyer maximal admissible par pièce et le taux de rendement net apparaissant dans les plans financiers retenus dans l'arrêté litigieux. Il souhaite se voir accorder un taux de rendement, et partant un plafond de loyer, supérieurs.
a. Dans la procédure de construction en zone de développement, la décision octroyant l'autorisation définitive de construire constitue la première décision déployant un effet formateur, permettant la mise en oeuvre du projet de construction en fonction de conditions techniques et financières définies. Les conditions financières ont préalablement fait l'objet d'une négociation et d'un accord entre le promoteur et le DT. La conclusion de cet accord constitue à son tour le préalable pour le déclassement du terrain par le Conseil d'État. Le promoteur sait que les conditions du plan financier doivent être respectées, à peine de caducité de l'accord. Si le promoteur veut remettre en question la conformité au droit du plan financier et de l'état locatif que ladite autorisation lui impose de respecter, c'est contre celle-ci qu'il doit former recours (ATA/238/2020 et ATA/502/2014 précités).
b. En l'espèce, une (première) autorisation de construire DD 102'415 a été délivrée le 29 janvier 2010, assortie de l'obligation de respecter le plan financier du 2 décembre 2009 approuvé le 21 décembre 2009.
Une (seconde) autorisation de construire complémentaire DD 102'415/2 a été délivrée le 1er avril 2011, assortie de l'obligation de respecter le plan financier du 24 janvier 2011 approuvé moyennant modifications le 18 février et 24 mars 2011.
Une (troisième) autorisation de construire complémentaire DD 102'415/3 a été délivrée le 6 octobre 2011, assortie de l'obligation de respecter le plan financier initial du 31 mars 2011, moyennant modifications (dont la réduction du coût de revient, l'augmentation du loyer des parkings à CHF 3'000.- et le respect du plafond de CHF 6'114.- basé sur un taux de 4 %), le 11 août 2011.
Ces autorisations n'ont pas été contestées et sont entrées en force, ce qui imposait le respect de toutes les conditions techniques et financières qu'elles contenaient (ATA/238/2020 et ATA/502/2014 précités). L'attention du recourant avait été attirée sur le fait qu'un éventuel dépassement des prix de construction, par rapport au plan financier serait porté en réduction du rendement de l'opération et ne pourrait partant être répercuté sur les loyers - ainsi notamment dans le préavis favorable sous réserve du 11 août 2011 et son annexe.
c. De jurisprudence constante, il a été retenu que la loi ne prévoit aucun rendement minimal garanti, mais se limite à interdire le dépassement d'un taux maximum fixé dans les directives (ATA/383/2018 du 24 avril 2018 consid. 4b ; ATA/841/2016 du 11 octobre 2016 consid. 15 ; ATA/879/2010 du 14 décembre 2010 consid. 9) et que l'arrêté définitif du Conseil d'État, et donc a fortiori les plans financiers et accords initiaux, ne valent pas garantie d'un rendement net des fonds propres au taux retenu, mais qu'il s'agit d'un taux maximum (ATA/383/2018 du 24 avril 2018).
d. En l'espèce, aucun taux précis de rendement net des fonds propres n'a jamais été assuré par l'OCLPF au recourant. L'accord de principe du 21 décembre 2009 précisait déjà que toute modification du plan financier devrait lui être soumise préalablement pour approbation. Le préavis favorable sous réserves du 11 août 2011, une fois exigée la diminution du prix de revient par des mesures d'économie, rappelait que tout dépassement des coûts serait porté en réduction du rendement de l'opération.
e. Le loyer plafond de CHF 6'114.- retenu le 31 mars 2011 l'était à titre prévisionnel, et compte tenu d'un taux d'intérêt de 4 %, et avec des coûts de construction contenus. Entre 2009 et 2011, le nombre de logements locatifs prévus était passé de neuf à onze et le nombre des pièces de quarante-quatre à cinquante-cinq, faisant passer le rendement brut maximal admissible des logements de CHF 269'024.- à CHF 336'101.-. Compte tenu de l'ajustement du rendement brut des parkings à 51'000.-, le rendement brut total passait de CHF 320'624.- à CHF 387'000.-.
Cependant, la hausse significative des coûts de construction a par la suite requis une augmentation du financement, et la proportion des fonds propres a elle-même augmenté, tandis que la baisse du taux hypothécaire a finalement fait diminuer notablement les coûts financiers.
L'évolution peut être résumée comme suit :
PF initial
PF initial + modif.
DML provisoire
DML définitive (arrêté)
02.12.2009
31.03.2011
26.02.2013
15.06.2017
prix revient locatifs
5'644'000
(6'900'000)
7'884'916
7'731'989
ratio emprunt/fds propres
80/20
80/20
80/20
75.8/24.2
taux hypothécaire
4 %
4 %
3 %
1.530 %
rendement brut
320'624
331'212
331'212
loyer plafond
6'114
6'114
5'040
5'040
rendement net
79'016
79'744
95'295
tx rend net s/fds propres
7 %
5.04 %
5.09 %
f. L'OCLPF a expliqué de manière circonstanciée devant le TAPI (réponse, pp. 26-28) avoir, pour l'établissement de la DML définitive, calculé dans une première phase un rendement net sur fonds propres de CHF 95'295.- de la manière suivante :
prix de revient CHF 7'731'989.-
dont fonds propres 24.2 % CHF 1'871'141.- (et non 1'871'989.-)
loyers (à CHF 6'149.-) CHF 338'195.-
parkings CHF 54'000.-
rendement brut CHF 392'195.-
frais fin à 4 % CHF 234'400.-
charges CHF 62'500.-
charges total CHF 296'900.-
rendement net CHF 95'295.-
étant précisé que le chiffre de CHF 6'149.- résulte d'une adaptation par l'OCLPF en faveur du recourant du loyer plafond initial de CHF 6'114.- admis par le recourant dans le PF initial de 2009 déjà.
Le même rendement net de CHF 95'295.- était ensuite appliqué, dans une deuxième phase, à la baisse des frais financiers induite par la baisse du taux hypothécaire, ce qui entraînait la fixation d'un loyer maximal de CHF 5'040.-, selon le calcul suivant :
frais fin à 1.530 % CHF 89'658.-
charges CHF 146'259.-
charges total CHF 235'917.-
rendement net CHF 95'295.-
rendement brut CHF 331'212.-
parkings CHF 54'000.-
loyers CHF 277'212.-
./. cinquante-cinq pièces CHF 5'040.-
Si le rendement net de CHF 95'292.- correspond à 5.09 % des fonds propres, c'est que la proportion de ces derniers a passé à 24.2 % dans le financement du prix de revient.
Le raisonnement et le mode de calcul appliqués par l'OCLPF apparaissent parfaitement cohérents avec l'application de l'art. 5 LGZD et des directives ainsi que les indications données depuis 2008 au recourant. Ils ont pour effet de répercuter, comme annoncé, la hausse des coûts non sur les loyers mais sur le rendement net des fonds propres du recourant.
Le chambre de céans avait déjà observé prima facie dans son précédent arrêt du 1er juillet 2014 que l'OCLPF s'était conformé à ses obligations légales en répercutant les hausses du prix de revient non sur les loyers, maximaux, arrêtés à CHF 5'040.-, mais sur le rendement net sur fonds propres (ATA/502/2014, cité, consid. 21).
g. Le raisonnement de l'OCLPF, tel que validé par le TAPI, apparaît ainsi conforme à la loi et à la pratique de l'OCLPF. Il ne consacre ni excès ni abus du pouvoir d'appréciation de l'OCLPF ou du DT.
Une éventuelle restriction à la garantie de la propriété et à la liberté économique du recourant, outre qu'elle disposerait d'une base légale et poursuivrait un intérêt public prépondérant comme déjà vu, apparaîtrait en l'espèce proportionnée, la décision attaquée se contentant de limiter à 5.09 % le rendement des fonds propres du recourant, et ce pour une période limitée de dix ans.
Les griefs du recourant seront ainsi écartés.
En tous points infondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 12 juin 2019 par Monsieur Alain CLERC contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 mai 2019 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 2'000.- à la charge de Monsieur Alain CLERC ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jacques-Alain Bron, avocat du recourant, au département du territoire - Office cantonal du logement et de la planification foncière, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeant : Mme Payot-Zen Ruffinen, présidente, Mme Lauber, M. Mascotto, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :