POUVOIR JUDICIAIRE
A/1066/2019-PE ATA/415/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 30 avril 2020
1ère section
dans la cause
Messieurs A______ et B______ représentés par Me Martin Ahlstrom, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 octobre 2019 (JTAPI/881/2019)
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : A______), né le ______ 1971, est ressortissant kosovar.
Le 19 mai 2010, il a obtenu une autorisation de séjour (permis B-CE) en vue de regroupement familial, suite à son mariage célébré le 13 septembre 2004 en Allemagne avec une ressortissante allemande.
Son neveu, Monsieur B______ (ci-après : B______ ou le jeune), né le ______ 2000, est également ressortissant kosovar. B______ a toujours vécu au Kosovo, avec ses parents biologiques, Madame C______ et Monsieur D______, frère de M. A______.
a. Selon jugement du 23 mai 2018 du Tribunal de première instance de Gjilan (Kosovo), M. A______ a adopté B______.
b. Selon le procès-verbal de l'audience devant le Tribunal de Gjilan du 13 avril 2018, M. A______ se sentait seul depuis son divorce. Son ex-épouse vivait en Allemagne et lui en Suisse. Il avait décidé d'adopter son neveu avec lequel il avait de bonnes relations. Il complèterait ainsi « l'harmonie familiale ».
Entendu, le père biologique de B______ avait expliqué qu'il avait trois enfants. B______ était le plus jeune. Leur situation économique était difficile. Son épouse et lui-même « n'étaient pas capables » de l'éduquer et avaient peu de chances que le jeune réussisse dans sa vie s'il restait sur place. M. A______ remplissait toutes les conditions pour adopter, que cela soit du point de vue tant matériel que résidentiel. M. A______ avait exprimé le désir d'adopter car il était très proche de son neveu.
Mme C______ avait confirmé que cette adoption était dans l'intérêt de son fils, pour son avenir. Cette situation lui offrirait une meilleure éducation et un travail. Il serait très difficile pour eux, parents, de subvenir aux besoins de B______ en comparaison de ce que pourrait offrir M. A______.
B______ a confirmé son accord avec l'adoption. Il était d'accord avec les déclarations de ses parents « pour lesquelles il avait été convenu dans la famille ». Son oncle était très gentil et généreux. Lorsqu'il venait au Kosovo, M. A______ lui donnait plus d'argent de poche que son père. Son oncle l'acceptait comme son enfant et lui portait beaucoup d'attention. Il était d'accord « d'aller dans sa famille, qui a un très bon état économique, qui a un logement, où [il] pou[vait] l'héberger, vivre et espérer un avenir meilleur par rapport à celui de la famille dans laquelle [il] vi[vait] ».
Le 5 juillet 2018, B______ a déposé une demande d'autorisation d'entrée et de séjour en Suisse auprès de la représentation helvétique de Pristina (Kosovo).
Le même jour, à Genève, M. A______ a déposé une demande de regroupement familial en faveur de B______ auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM).
Le 8 novembre 2018, M. A______ a été mis au bénéfice d'une autorisation d'établissement (permis C-CE).
Par courrier du 27 novembre 2018, l'OCPM a fait part à M. A______ de son intention de ne pas donner une suite favorable à sa demande de regroupement familial et lui a imparti un délai de trente jours pour faire valoir par écrit son droit d'être entendu.
Le jugement d'adoption rendu au Kosovo n'avait pas été reconnu par les autorités suisses. Dès lors, B______ ne pouvait être considéré comme son fils et se prévaloir des dispositions légales relatives au regroupement familial.
Sa requête devait par conséquent être examinée à la lumière des dispositions relatives au placement d'enfants. Or, les conditions d'un tel placement n'étaient pas remplies, dans la mesure où il n'avait pas été démontré que la prise en charge de B______ n'était pas possible au Kosovo, où vivaient encore ses parents biologiques - qui étaient en mesure de s'en occuper - et où son parcours scolaire était bon. De plus, rien n'empêchait M. A______ de soutenir ce dernier financièrement depuis la Suisse.
La décision d'adoption semblait avoir été prononcée pour permettre à B______ de venir étudier et travailler en Suisse. Adoptant et adopté n'avaient apparemment pas eu de vie commune, sauf peut-être lors de courts séjours du jeune en Suisse.
Par ailleurs, B______, devenu majeur en cours de procédure, ne se trouvait pas dans une situation assimilable à une situation de détresse personnelle au sens de la législation. En l'état, il pouvait continuer de vivre au Kosovo - où il avait passé toute sa vie - en bénéficiant du soutien de ses parents biologiques, ainsi que du soutien que M. A______ pouvait lui apporter depuis la Suisse. Rien ne semblait donc justifier sa venue sur le territoire suisse.
Des éclaircissements étaient par ailleurs demandés à M. A______ s'agissant de sa situation matrimoniale.
Par pli du 7 décembre 2017 à l'OCPM, M. A______ a contesté être en instance de divorce avec son épouse. Il s'agissait d'une erreur lors de la traduction du jugement d'adoption.
Par courrier du 21 janvier 2019, M. A______ a fait valoir que sa demande avait été déposée alors que B______ était mineur, de sorte que, pour ce motif déjà, il devait être constaté qu'il avait droit à une autorisation de séjour. Il était par ailleurs très attaché, depuis plusieurs années, à son fils adoptif. Cet attachement était réciproque. L'intérêt prépondérant de B______ avait d'ores et déjà été examiné et pris en compte par les autorités kosovares, comme cela ressortait du jugement d'adoption. Enfin, B______ était un élève assidu et investi dans ses études et ne présentait donc aucun risque de « décrochage scolaire » lors de la poursuite de sa scolarité en Suisse.
Par décision du 12 février 2019, l'OCPM a refusé de donner une suite favorable à la demande de M. A______, reprenant les mêmes motifs que ceux déjà invoqués dans sa lettre d'intention du 27 novembre 2018.
Le 25 février 2019, M. A______ a annoncé à l'OCPM que son épouse avait quitté la Suisse pour l'Allemagne.
Par acte du 14 mars 2019, sous la plume de leur conseil, M. A______ et B______ ont interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI) contre la décision de refus de l'OCPM, concluant principalement à son annulation, à ce qu'il soit constaté que l'adoption de B______ était conforme à la loi et qu'il était mineur au moment du dépôt de la demande, de sorte qu'il avait droit à une autorisation de séjour ; subsidiairement, ils ont conclu au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens de ses conclusions.
L'OCPM avait refusé de reconnaître B______ comme le fils adoptif du requérant, sans démontrer que son adoption aurait été prononcée de manière non conforme à la procédure prévue par le droit international (soit la Convention concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH96). Or, ce jugement d'adoption kosovar aurait dû être reconnu par l'OCPM. De plus, comme relevé par le jugement d'adoption en question, B______ considérait M. A______ comme son père depuis de nombreuses années.
De plus, tous les autres critères relatifs à l'octroi d'une autorisation de séjour pour regroupement familial étaient remplis, ce que l'autorité intimée ne contestait d'ailleurs pas.
Pour ces motifs, B______ avait droit à une autorisation de séjour pour regroupement familial.
À l'appui du recours, les intéressés ont notamment produit le jugement du Tribunal de première instance de Gjilan du 23 mai 2018 et sa traduction, ainsi que l'acte de naissance de B______, enregistré le 24 mai 2018, mentionnant M. A______ comme étant son père et Mme C______ comme sa mère.
Aucun document attestant de la reconnaissance, par les autorités suisses, du jugement d'adoption rendu au Kosovo n'avait été produit. Or, l'absence d'un tel document faisait obstacle à l'application des dispositions légales sur le regroupement familial (art. 43 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 ; LEI - RS 142.20). Comme celles-ci n'entraient pas en ligne de compte in casu, la requête devait être examinée sous l'angle des dispositions légales relatives au cas de rigueur.
Or, aucune disposition de la LEI ne permettait de délivrer une autorisation à B______, pas même celles relatives au placement d'enfants. Selon la jurisprudence, l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission ne se justifiait que lorsque l'enfant était orphelin à la fois de père et de mère ou avait été abandonné ou encore lorsque les parents étaient dans l'impossibilité absolue de s'en occuper. Les autorités devaient en outre vérifier qu'aucune solution n'avait pu être trouvée dans le pays d'origine. En l'occurrence, il n'avait pas été allégué que les parents biologiques de B______ n'étaient pas ou plus en mesure de s'en occuper ou qu'il n'existait pas d'autre solution au Kosovo.
Il n'avait pas non plus été démontré que la venue en Suisse de B______ servirait l'intérêt de celui-ci, qui avait toujours vécu dans son pays natal, entouré de ses parents et de sa famille, et où il avait effectué sa scolarité. B______ était par ailleurs désormais majeur et rien n'indiquait qu'il ne serait pas en mesure de s'assumer. En conséquence et vu la situation telle qu'elle ressortait du dossier, l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité n'avait pas à être retenue en l'espèce.
Les recourants n'ont pas répliqué dans le délai qui leur avait été imparti.
Par jugement du 8 octobre 2019, le TAPI a rejeté le recours.
La reconnaissance de l'adoption devait être examinée à titre préjudiciel. Or, ladite adoption s'avérait incompatible avec l'ordre public. Elle ne pouvait en conséquence pas être reconnue en Suisse.
En l'absence de lien de filiation reconnu entre les intéressés, l'art. 43 LEI ne trouvait pas application.
Pour le surplus, quand bien même l'adoption serait reconnue, la demande de regroupement familiale fondée sur cette adoption devrait de toute façon être perçue comme constitutive d'un abus de droit.
Faute de reconnaissance de l'adoption de B______ en Suisse, celui-ci ne pouvait pas être considéré comme le fils de M.A______, mais comme son neveu. Or, les rapports existant entre les deux intéressés ne présentaient pas une intensité suffisante pour être protégés par l'art. 8 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101).
L'adoption était intervenue au motif que l'adoptant n'avait pas pu devenir père par le passé. Il avait préféré adopter un membre de sa famille élargie qu'il considérait comme son fils plutôt qu'un enfant inconnu auquel il n'était pas affilié. L'adopté aimait l'adoptant comme son père. Celui-ci était d'ailleurs le référent de celui-là. Le TAPI avait abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que cette adoption était motivée par des intérêts économiques et une volonté d'éluder les prescriptions sur l'admission et le séjour des étrangers.
La demande de regroupement familial n'était pas tardive. Elle avait été déposée dans les deux mois qui avaient suivis le jugement d'adoption. Cette demande visait à réunir un père et son fils.
Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur la conformité au droit de la décision de l'OCPM du 12 février 2019 refusant de donner une suite favorable à la demande de regroupement familial de M. A______.
Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). La chambre administrative n'a toutefois pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), à savoir notamment s'il s'agit d'une mesure de contrainte prévue par le droit des étrangers (art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10), hypothèse non réalisée en l'espèce.
Il n'en résulte toutefois pas que l'autorité est libre d'agir comme bon lui semble, puisqu'elle ne peut pas faire abstraction des principes constitutionnels régissant le droit administratif, notamment la légalité, la bonne foi, l'égalité de traitement, la proportionnalité et l'interdiction de l'arbitraire (ATA/113/2018 du 6 février 2018 consid. 2).
Les faits de la présente cause s'étant intégralement déroulés avant le 1er janvier 2019 et la demande de regroupement familial ayant été déposée avant le 1er janvier 2019, le litige est soumis aux dispositions de la LEI, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018, étant précisé que la plupart des dispositions de celle-ci sont demeurées identiques (arrêts du Tribunal fédéral 2C_841/2019 du 11 octobre 2019 consid. 3 ; 2C_737/2019 du 27 septembre 2019 consid. 4.1).
La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas avec le Kosovo.
a. Selon l'art. 43 al. 1 LEI, les enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans du titulaire d'une autorisation d'établissement ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui.
Les droits prévus notamment à l'art. 43 LEI s'éteignent lorsqu'ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la LEI sur l'admission et le séjour ou ses dispositions d'exécution (art. 51 al. 2 let. a LEI).
b. Il y a abus de droit lorsqu'une institution juridique est utilisée pour réaliser des intérêts contraires à son but et que cette institution juridique ne veut pas protéger (ATF 121 I 367 ss ; 110 Ib 332 ss).
Il y a abus de droit notamment lorsque la demande de regroupement familial vise en priorité une finalité autre que la réunion de la famille sous le même toit (ATA/101/2020 du 28 janvier 2020 consid. 6f).
S'agissant de couples, il y a abus de droit, notamment, en cas de mariage de complaisance, lorsque les époux s'efforcent de donner l'apparence d'un certain contenu au lien conjugal, quitte à faire temporairement ménage commun (ATF 131 II 113 consid. 9.4) ou en cas de mariage fictif, lorsque le mariage n'existe plus que formellement alors que l'union conjugale est rompue définitivement, quels que soient les motifs de cette rupture (ATF 131 II 113 consid. 4.2).
S'agissant des enfants, il s'agit d'éviter que des demandes de regroupement familial soient abusivement déposées en faveur d'enfants qui sont sur le point d'atteindre l'âge de travailler, le but visé en premier lieu, dans ce cas, n'étant pas une vie familiale, mais un accès facilité au marché du travail (arrêt du Tribunal fédéral 2C_532/2012 du 12 juin 2012 consid. 2.2.2 ; Secrétariat d'État aux migrations [ci-après : SEM], op. cit., n° 6.10.4 ; ATA/371/2015 du 21 avril 2015 consid. 8).
c. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que la volonté commune de l'adopté et de ses parents biologiques consiste à offrir au jeune des conditions matérielles plus favorables qu'au Kosovo et lui assurer un avenir. Certes, l'adoption par son oncle consiste, selon ce dernier, à combler son désir d'enfant. Toutefois l'adopté lui-même s'est dit d'accord avec l'adoption aux motifs que son oncle « a un très bon état économique », un logement, où il peut l'héberger, vivre et espérer un avenir meilleur en comparaison de celui de la famille biologique. Il souhaite ainsi venir en Suisse pour s'assurer de meilleures conditions économiques et un avenir. Le jeune n'a pas fait état d'une réelle volonté de constituer en Suisse une nouvelle communauté familiale, au détriment de celle qu'il formait précédemment, au Kosovo, pendant dix-sept ans, avec ses deux parents biologiques et ses deux frères.
Dans ces conditions, la venue en Suisse de l'enfant répond à des nécessités économiques évoquées tant par la mère que par le père biologique du jeune et l'adopté lui-même. Seul l'adoptant invoque la création d'une cellule familiale.
Toutefois, même la motivation de l'adoptant apparait confuse. Il ressort de la traduction du procès-verbal de l'audience du 13 avril 2018 que celui-ci a indiqué se sentir seul suite de son divorce. L'adoptant a toutefois réfuté ces propos le 7 décembre 2018 auprès de l'OCPM en invoquant une erreur de traduction dans le jugement d'adoption du 23 mai 2018 et niant être divorcé. Or, les propos dont la traduction est contestée ne ressortent pas du jugement de divorce mais du procès-verbal de l'audience. Même à retenir que l'intéressé serait divorcé, sa motivation de créer un foyer familial avec son neveu n'est pas rendue vraisemblable compte tenu des propos tenus en audience lors de la procédure d'adoption par les parents biologiques du jeune et celui-ci.
Enfin, conformément à la jurisprudence précitée, le fait que l'adoption se soit faite à 17 ans est un indice supplémentaire que le but de l'adoption consiste à pouvoir bénéficier du marché de l'emploi en Suisse.
Dans ces conditions, le but du regroupement familial est détourné au profit d'une finalité non protégée par la loi. Invoqué abusivement par les recourants, ceux-ci ne peuvent pas se prévaloir d'un droit au regroupement familial. Il n'est dès lors pas nécessaire de trancher les questions relatives au respect du délai pour déposer la demande de regroupement familial, ni même la question préjudicielle de la reconnaissance du jugement d'adoption. Enfin, l'examen de la situation sous l'angle de l'art. 48 LEI, à savoir un placement du jeune en vue d'adoption, aboutirait au même résultat compte tenu des motivations de ladite adoption.
À juste titre, les recourants ne soutiennent pas devant la chambre de céans que le jeune remplirait les conditions d'octroi d'un permis pour cas d'extrême gravité.
Mal fondé le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 11 novembre 2019 par Messieurs A______ et B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 octobre 2019 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Messieurs A______ et B______ pris conjointement et solidairement ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Martin Ahlstrom, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Krauskopf et Cuendet, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
P. Hugi
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.